4 Repúhlica de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casada Laboral Salads Descongestión FL' 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL479-2023 Radicación n.°94142 Acta 7 Bogotá, D. C., ocho (08) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ VICENTE BERNAL CHAVES, contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso ordinario que instauró contra la COMPAÑÍA MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO SAS, CONNEXIÓN MÓVIL SAS.

I.

ANTECEDENTES José Vicente Bernal Chaves, llamó a juicio a la Compañia Multinacional de Transporte Masivo SAS, Connexión Móvil SAS, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, que inició el 18 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°94142 de octubre de 2012 y finalizó el 24 de diciembre de 2015. Reclamó la reliquidación y pago del auxilio de cesantía y sus intereses, la prima de servicios y las vacaciones.

También pidió condena por la indemnización por despido injusto y las previstas en los arts. 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. Además, el reajuste y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, la indexación, lo extra y ultra petita y las costas del proceso. Indicó en sustento de las pretensiones, que laboró para la demandada como operador, en los extremos temporales anteriormente descritos; que el vínculo terminó por decisión unilateral y sin justa causa por el empleador; que recibió un salario básico y otro variable, este último conformado por horas extras, recargos nocturnos y auxilios extralegales que se pagaban de manera mensual, no para desempeñar sus labores sino para enriquecer su patrimonio; que también le pagaban los « bonos de canasta» a través de la empresa Credibanco, que no fueron tenidos en cuenta al liquidarle sus prestaciones sociales; que durante toda la relación laboral mensualmente percibió el «bono por mera liberalidad», el «auxilio de salud» y el «auxilio de salud y alimentación», como contraprestación por el servicio (fs.°3 a 12).

Por auto de 28 de febrero de 2019 (f.°151) se dio por no contestada la demanda y se calificó tal conducta como indicio grave en contra de la convocada ajuicio. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SCLAI PT-10 V.00 2 Radicación n.°94142 El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante fallo de 11 de agosto de 2020 (cd f°184), absolvió de las pretensiones incoadas; se releyó de estudiar las excepciones y se abstuvo de imponer condena en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al desatar la apelación interpuesta por el demandante, con sentencia de 30 de julio de 2021 (fs.°197 a 203), confirmó la decisión del a quo. Condenó en costas a la parte vencida. Tras revisar los comprobantes de nómina (fs.°66 a 104) observó que el actor devengó un «"auxilio de salud y alimentación"» mensual durante toda la relación laboral, por diferentes valores que oscilaron entre $164.125 y $433.000; que en el contrato de trabajo de folios 51 a 55, parágrafo segundo de la cláusula séptima, se acordó el reconocimiento [ ] de unos beneficios denominados "compensación flexible" los cuales se reconocerán mediante "auxilios de alimentación, salud y/o educación", "los que no constituyen salario, ni factor salarial o prestacional ya que no se reconocen para enriquecer el patrimonio del trabajador ni como contraprestación directa del servicio" y que el empleador se reserva la facultad de modificar de forma unilateral dicho beneficio sin que constituya desmejoramiento de las condiciones del trabajador, beneficio que se reconoce por mera liberalidad en favor del trabajador.

Recordó que el a quo consideró que los «bonos canasta» no eran constitutivos de salario, pues si bien tales emolumentos ingresaban de manera periódica, no fueron recibidos como contraprestación directa del servicio, como 3 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°94142 bien lo señala el art. 127 del CST, ya que conforme al convenio suscrito con Davivienda eran para la compra de alimentos y, «acorde con el contrato de trabajo se otorgaron por mera liberalidad del empleador», en virtud de lo previsto en el art. 128 del CST.

Aludió a la sentencia CSJ SL1798- 2018. Sostuvo que independientemente de la forma o denominación que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado es salario. Luego indicó: [ ] No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CF), carácter salarial.

Sin que sea válido el uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, para despojar de incidencia salarial un pago que es remunerativo, cuya causa Inmediata es el servicio prestado. (CSJ 39475, 13 jun. 2012). Decidió tener en cuenta las pruebas aportadas por la accionada, a pesar de que se dio por no contestada la demanda.

Al revisar «la documental allegada», volvió a la cláusula séptima, parágrafo segundo del contrato de trabajo y se refirió al convenio de la llamada a juicio con Davivienda (f.°59), [ ] según el cual la demandada efectúa pagos a los usuarios a través de "tarjetas vale gasolina y vale alimentación por intermedio de tarjetas visa electrón", tarjetas que son recargables y se utilizan como medio de pago por parte del trabajador y para lo que la empleadora asigna los recursos a cada tarjeta y los usuarios pueden utilizar las tarjetas Davivienda Visa Vale alimentación como en este caso, "en los establecimientos que se dediquen a la venta de alimentos a nivel nacional", con lo cual se acredita que la bonificación otorgada por este medio tenía una destinación especifica como lo era la de alimentación, sin que el 4 SCLA1 PT-10 V.00 Radicación n.°94142 trabajador pueda disponer libremente de dichos dineros para su uso en la forma que prefiera como lo indica el recurrente, pues la entidad bancaria solo permite el uso de la tarjeta "Davivienda Visa Vale alimentación" en los establecimientos que venden alimentos, sin que sea voluntad del empleador o del trabajador, una vez expedida la tarjeta, darle un uso diferente al acordado con Davivienda conforme al convenio mencionado.

Con lo expuesto, estimó que los pagos «así efectuados» se encontraban dentro de la excepción establecida en el art. 128 del CST, esto es, que no constituían salario los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente o, que se otorgaran en forma extralegal por el empleador, «cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacado nes, de servicios o de navidad», en tanto, que el denominado «auxilio de salud y alimentación» era otorgado a través de tarjetas recargables conforme al convenio suscrito con Davivienda, para «uso exclusivo en establecimientos de venta de alimentos» y se había acordado previamente que su otorgamiento era por mera liberalidad, sin que sea constitutivo de salario, pues no retribuían la prestación del servicio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN SCLAJPT-1 O V.00 5 Radicación n.°94142 Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia se revoque la de primer grado y, en su lugar, se concedan las pretensiones del escrito inaugural.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados por la accionada. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por la interpretación errónea del art. 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, en relación con los arts. 127, 65 de la misma norma sustantiva, 99 de la Ley 50 de 1990 y 53 de la CN.

Acepta todos los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, pero se aparta de que haya desconocido la naturaleza salarial de unos pagos adicionales al salario percibido por el trabajador, bajo el convencimiento de existir pacto expreso entre las partes. Afirma que el ad quern se equivocó al entender las disposiciones sustanciales atacadas y soslayó el »nuevo criterio* establecido en la sentencia CSJ SL5146-2020, cuyo contenido reproduce en extenso.

Advierte equivocación cuando el colegiado sostuvo que, al convenirse o cierto beneficio extralegal» no tendría incidencia prestacional, puesto que convirtió tal facultad en absoluta, lo que conllevó rebelarse contra los postulados del art. 53 constitucional, con base en el principio de primacía de la realidad, en razón a que no desentrañó el verdadero 6 SCLAWT-10 V.00 Radicación n.°94142 sentido de los pagos percibidos, dado que solo le bastó «con un aparente acuerdo entre las partes, para enmarcar los pagos» en el art. 128 del CST.

VII. RÉPLICA La empresa opositora afirma, en síntesis, que la censura no logra demostrar las afirmaciones contenidas en la demostración del ataque; que se limitó a transcribir sentencias de esta Corporación, «una de ellas incluso emitida dentro de un asunto idéntico al que nos ocupa en la que acertadamente se absolvió a la demandada»; que no indicó cuál debió ser la interpretación que debió dar el Tribunal al art. 128 del CST, ni demostró la descalificación que hizo del acuerdo de voluntades; que en verdad, el cargo «carece de dirección e intención concreta».

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión por el sendero indirecto, por la aplicación indebida de los arts. 127 y 128 del CST, en relación con los arts. 19, 21, 43, 55, 65 ibidem, 99 de la Ley 50 de 1990, 8 de la Ley 153 de 1887, «249 y 253 (articulo 17 Decreto 2351 de 1965) del C.S.T.», 1 de la Ley 52 de 1975, 7 de la Ley 01 de 1963, 64, 65, 186, 189, 193 y 306 del CST, 31 parágrafo 2, 167, 176, 193, 196 y 281 del CGP, en armonía con el 145 y 60 del CPTSS, 1626 del CC y 53 de la CN.

Atribuye la comisión de los siguientes errores de hecho: 7 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°94142 1. Dar por demostrado sin estarlo que, los valores reconocidos al trabajador por concepto de "auxilio de alimentación, salud y/o educación" no retribuían directamente la labor del trabajador 2. No dar por demostrado estándolo que, los valores reconocidos al trabajador por concepto de "auxilio de alimentación, salud y/o educación" retribuían directamente la labor del trabajador 3.

No tener por establecido, a pesar de estarlo, que la demandada disfrazó el carácter salarial de los denominados auxilios de alimentación, salud y/o educación 4. Dar por demostrado sin estarlo, que, el pago del "auxilio de salud y alimentación" era otorgado mediante tarjetas recargables conforme al convenio suscrito con DAVIVIENDA 5. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que, los valores correspondientes a "auxilio de salud y/o educación", eran pagados a través de la cuenta de nómina del trabajador 6.

No dar por demostrado a pesar de estarlo que, al no haber contestado la demanda, sobre la demandada se configuró un indicio grave en su contra Enlista como pruebas erróneamente valoradas la confesión en el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la demandada; los comprobantes de pago de nómina (fs.°66 a 104), el contrato de trabajo y el convenio de la demandada con Davivienda.

Contrario a lo señalado por el Tribunal, aduce que de la cláusula 7 del contrato suscrito entre las partes, lo que se extrae es que dicho pacto contractual imprime mayor certeza a la incidencia salarial del pago del auxilio de alimentación, salud y/o educación, pues retribuyen la labor del trabajador. Trae a colación la sentencia CSJ SL3123-2020.

Dice que en la cláusula pactada no se establece la finalidad del pago, pues simplemente se indica que «" ¡as 8 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°94142 bonificaciones, premios o similares" no tendrán incidencia salarial»; que se trata de un pacto redactado de manera general, sin que pueda predicarse una destinación especifica. En cuanto al parágrafo 2, donde se señaló que el pago lo hacia el empleador por mera liberalidad, es evidente la equivocación del Tribunal al considerar [ ] que dichos pagos no retribuían la labor del trabajador, sino que los mismos estaban atados al comportamiento del trabajador, aceptando aún la habitualidad y el cumplimiento de obligaciones por parte del trabajador, obligaciones que necesariamente comportaban la prestación directa y personal del servicio por parte del trabajador y por ende en cumplimiento de sus labores [ ].

De las pruebas allegadas y practicadas al proceso brilla por su ausencia alguna que acredite el pago de las bonificaciones y auxilios por el comportamiento del trabajador, más de la manifestación de la demandada en cuanto a que dichos pagos correspondían a una valoración que TRANSMILENIO efectuaba a la demandada y en nada comprometía la labor del trabajador, que se reitera no existe prueba que asilo acredite.

Con todo, si para la Sala de Decisión el entendimiento que dio el empleador en cuanto a la naturaleza no salarial de los pagos que hoy se reclaman como constitutivos del mismo, y ese entendimiento fue compartido por el juzgador colegiado, en aplicación del principio del indubio pro operario, debió despachar favorablemente las súplicas de la demanda.

Reproduce las sentencias CSJ SL20725-2017 y CSJ SL8216-2016 y sostiene que se pasó por alto la confesión del representante legal de la demandada al ser interrogado, cuando admitió el reconocimiento y pago del auxilio de educación y salud al actor de manera mensual durante la vigencia de la relación laboral, manifestación que se corrobora con los desprendibles de nómina tenidos como prueba de oficio; que la equivocación resulta protuberante al señalarse que los auxilios reconocidos al trabajador eran 9 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°94142 pagados a través de la Tarjeta Canasta, conforme al convenio entre la demandada y Davivienda, única y exclusivamente en los establecimientos que venden alimentos, sin tener en cuenta que, en relación con los demás recursos percibidos por el trabajador a título de auxilio «de salud y/ o educación», le eran consignados en su cuenta de nómina, como retribución directa del servicio, valores que podía disponer libremente, por tanto, enriquecían su patrimonio.

Memora la sentencia CSJ SL3123-2020. Luego de copiar el contenido del mutuo acuerdo firmado el 1 de febrero de 2011 (f.° 154), sostiene que si bien las «normas procesales no son aptas en casación», cuando la vulneración de ellas afectan notoriamente la decisión recurrida, [ ] como en el presente caso, resulta debatible abordar su estudio, a fin de establecer el mayor yerro en que incurrió el juez de apelaciones, al desconocer los efectos derivados de tener por no contestada la demanda por parte de la enjuiciada conforme al parágrafo 2 del articulo 31 del CPL que consagra un indicio grave en contra de la demandada, lo cual fue abiertamente desconocido por el Tribunal, lo que impidió no sólo no contar con pruebas en su favor, al punto que la documental allegada al proceso fue tenida como prueba de oficio, particularmente lo relacionado con los comprobantes de nómina obrantes de folios 66 a 104, aportados por la demandada, permiten concluir el garrafal error en que incurrió el Ad quem en cuanto a su valoración, al indicar: Dice que al desconocerse lo anterior, le incumbía al juez de apelaciones estudiar con mayor rigurosidad el caso y «no sólo quedarse en la valoración de una prueba de oficio respecto del convenio suscrito entre la demandada y DA VIVIENDA, el cual ni siquiera fue analizado 10 SCLA]PT-10 V.00 Radicación n.°94142 adecuadamente, y su valoración fue totalmente deficiente».

Advierte que lo concluido por el sentenciador plural es alejado de la realidad, toda vez que de los desprendibles de nómina (fs.°66 a 104), se evidencia que las partes pactaron unos auxilios extralegales bajo tres denominaciones distintas. En ese orden, señala que el concepto de alimentación era pagado a través de una tarjeta de Davivienda, previo depósito que para tal fin gestionara la demandada; que conforme al literal b) de la cláusula tercera del convenio suscrito entre Connexión Móvil SA y la entidad crediticia, los valores por alimentación no se consignaban en la cuenta de nómina del trabajador.

En cuanto a los auxilios de «salud y educación», asegura que si eran consignados y pagados al trabajador a través de su cuenta de nómina, tal como consta en los desprendibles de nómina y de la confesión del representante legal de la demandada, [ ] "manifieste al Despacho cómo es cierto sí o no que en relación con los citados auxilios los valores percibidos por el trabajador eran tenidos en cuenta momento de liquidar prestaciones sociales al trabajador?, contestó: "es cierto y aclaro que el auxilio de alimentación y el auxilio de salud y educación reitero pactaron las partes no tendrían una incidencia prestacional no salarial teniendo en cuenta que estos tenían una destinación o una intencionalidad especifica en el caso del auxilio de alimentación que se cancelaba a través de una tarjeta Davivienda por un convenio que hizo la compañía con esta entidad financiera únicamente podrían ser utilizados en temas de alimentación y en cuanto al auxilio de salud en caso de que esté si se cancelaba a SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°94142 través de nómina " Afirma que el Tribunal soslayó que los valores reflejados en los desprendibles de nómina del trabajador eran consignados en su cuenta de nómina y de los cuales podía disponer libremente, no sólo porque las denominaciones que se les dio fueron un i estableció el monto, ni su destinación, ni el cumplimiento de requisitos para acceder a ellos, valores destinados a retribuir la labor del trabajador.

Se apoya en el fallo CSJ SL5159- 2018. Asevera que es equivocado concluir que el sólo pacto de exclusión contenido en el contrato de trabajo y el convenio de la demandada con Davivienda, resultara suficiente para despojar de la naturaleza salarial a dichos pagos (art. 128 del CST). IX. RÉPLICA La opositora arguye que la forma de pago de un beneficio extralegal y/o por mera liberalidad del empleador, no lo hace constitutivo de salario, pues para que lo sea «se requiere el pacto entre las partes de dicha situación*, lo que en efecto aquí ocurrió. Asegura que el representante legal no incurrió en confesión alguna, y que tampoco es dable extraerla de unos desprendibles de pago, pues tales documentos no demuestran que un pago sea o no factor salarial y/o prestacional.

Que en todo caso, la censura no 12 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°94142 acreditó la errónea apreciación de las pruebas que acusó. X. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo expuesto por el Tribunal y los señalamientos que hace la censura en contra de la sentencia impugnada, el problema jurídico que debe resolver la Sala, se contrae a dilucidar si el fallador plural erró al concluir que los conceptos denominados auxilios de alimentación, salud y educación y la bonificación por mera liberalidad, que se pagaron en forma permanente, no se debían tener en cuenta para efectos de liquidar las prestaciones sociales, vacaciones y aportes a la seguridad social, al no tener carácter salarial como quiera que entre las partes se suscribió un acuerdo que así lo estableció y por cuanto su pago se hizo por mera liberalidad del empleador.

Como ya lo ha resuelto esta Sala de Casación en otras controversias contra la Compañía Multinacional de Transporte Masivo SAS Connexión Móvil SAS, la sola existencia de un pacto entre esa sociedad y un trabajador no tiene la entidad suficiente para restar naturaleza salarial a un pago laboral. Esta Corporación ha enseriado que las cláusulas de exclusión salarial pactadas al amparo de lo dispuesto en el art. 128 del CST, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, en tanto la facultad de las partes en tal sentido no es absoluta y no se puede restar el carácter salarial a conceptos que por naturaleza lo son.

La 13 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°94142 exégesis de la norma en comento, fue puntualizada en la sentencia CSJ SL, 29 jul. 2015, rad. 46167, donde al efecto se indicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el articulo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

En ese orden, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe fundarse en evidencia concreta de que, en la práctica, este no se dirige a retribuir el servicio prestado (sentencia CSJ SL12220-2017). De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la distante y pasiva contemplación del pacto de exclusión salarial; antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el Tribunal se equivocó pues la sola existencia de un pacto entre las partes no tiene la entidad suficiente para restar naturaleza salarial a un pago laboral.

De lo preceptuado en los arts. 127 y 128 del CST no es dable aceptar lo decidido en segunda instancia, cuando estimó que por estar «acordado previamente, que era otorgado por mera liberalidad», los rubros reseñados no ostentaban carácter salarial. 14 SCLAFT-10 V.00 ki‘ Radicación n.°94142 Al anterior dislate jurídico, se suma el fáctico que emerge del estudio de las siguientes pruebas que se denunciaron como erróneamente apreciadas.

En efecto, el parágrafo segundo de la cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito el 18 de octubre de 2012 (fs.°51 a 55), sobre el pacto de no incidencia salarial, dice: A partir de la fecha se acuerda que el empleador reconocerá mensualmente al TRABAJADOR unos Beneficios denominados "Compensación Flexible", los cuales se reconocerán mediante Auxilios de alimentación, salud y/o educación, por así acordarlo las partes estas sumas no constituyen salario, ni factor salarial o prestacional para todo efecto laboral, prestacional o indemnizatorio, ya que el mismo se reconoce no para enriquecer el patrimonio del TRABAJADOR, ni como prestación directa del servicio de conformidad con los Artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, normas que subrogaron los Artículos 128 y 129 del C.S.T. EL EMPLEADOR se reserva el derecho de modificar de forma unilateral este beneficio, sin que este constituya desmejoramiento alguno en las condiciones del TRABAJADOR, por así acordarlo las partes.

Este auxilio es reconocido por mera liberalidad a favor del trabajador, bien sea por el cumplimiento de obligaciones, buen desempeño, cumplimiento de objetivos o tareas etc. La cláusula décima del mismo documento, señala: Las partes convienen en reconocer que ninguno de los beneficios o auxilios otorgados unilateralmente y por la mera liberalidad del empleador tales como alimentación, habitación, medios de transporte, primas extralegales y en fin cualquier otra clase de reconocimiento en dinero o en especie diferente del salario ordinario variable o fijo, que el empleador reconozca al trabajador durante la vigencia del presente contrato, no constituyen salario ni en dinero ni en especie y por tal razón no constituyen tampoco factor prestacional alguno. 15 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°94142 Al acompasar todo lo anterior, y como ya se dijo, el Tribunal se restringió a lo pactado por las partes en el contrato de trabajo, y al convenio comercial que hubo entre la demandada y Davivienda, ignorando parámetros jurídicos y jurisprudenciales que le permitían arribar a otra conclusión. Es claro que no hizo algún razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados, punto sobre el que fincó el debate.

El contrato de «CTA DE AHORROS» suscrito por la demandada con Davivienda (fs.°59 a 65), en la cláusula primera que refiere el objeto, esa entidad se compromete [ ] a emitir y entregar tarjetas Davivienda Vale Alimentación y/o Davivienda Vale Gasolina adscritas a la franquicia VISA, en adelante LAS TARJETAS, para que éste [EL CLIENTE] las utilice como medio de pago a LOS USUARIOS que tengan la calidad de empleados, trabajadores, colaboradores o vinculados.

En la cláusula segunda, se indica: • TARJETA VALE: Tarjeta (o plástico) emitida por Davivienda, adscrita a una franquicia en la (sic) está vinculada DAVIVIENDA como participe. Es recargable y está diseñada para administrar los pagos que realiza EL CLIENTE a sus USUARIOS, por concepto de • POS: son los puntos de venta de los establecimientos comerciales en los cuales EL USUARIO podrá utilizar la tarjeta vale alimentación o la tarjeta vale gasolina. • i• • •1 De lo trascrito se observa que, si bien se acordó entre las partes el pago de bonos por mera liberalidad, también lo es que no se especificó en qué cantidades serían otorgados y 16 SCUOPT-10 V.00 KL Radicación n.°94142 su periodicidad, no obstante, se les quitó según las cláusulas descritas su incidencia salarial.

Aunque se presentó una explicación circunstancial del objetivo del pago en el contrato de trabajo (cumplimiento de obligaciones, buen desempeño, cumplimiento de objetivos o tareas etc), tal ilustración no específica el objetivo de cara a las funciones que estaban asignadas al trabajador, cuestión que evidencia que el convenio niega la incidencia salarial sin razón justificable, por lo que es viable establecer que dichos pagos constantes tienen como causa la retribución de los servicios prestados por el demandante, por ser evidente que las cláusulas bajo estudio no definieron expresa y concretamente en qué consistían los auxilios de educación, salud y alimentación, objeto de la inconformidad del actor, ni cuál era su verdadera finalidad.

En ese orden, los documentos reseñados en precedencia permiten a la Sala considerar que el demandado convino la desalarización del emolumento extralegal, pretendiendo restarle la naturaleza de salario, en contravía de lo dispuesto en el art. 127 del CST, por cuanto el pago de los «auxilios de salud, alimentación y/ o educación« al demandante sí remuneraban directamente el servicio prestado.

Ninguna relevancia tiene la estipulación contractual que desnaturalice el carácter salarial del emolumento recibido por el trabajador, ya que, si el pago es consecuencia directa de la labor desempeñada, constituirá salario, en virtud del principio de la primacía de la realidad, consagrado en el art. 53 de la CN, según el cual «prima la 17 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°94142 realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» (sentencia CSJ SL 2852-2018).

Los comprobantes de nómina de folios 66 a 104, dan cuenta de pagos que hizo el empleador al demandante, de manera mensual por concepto de «auxilio de salud y alimentación». Del interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la demandada (cd f.°174- 04.24 minuto), se extrae que admitió los pagos por los auxilios aludidos, sin embargo, a renglón seguido, aclaró que no los tuvo en cuenta en la liquidación por haberse pactado su desalarización con el demandante.

Colofón de lo considerado, la censura acredita los errores de hecho con el carácter de protuberantes y ostensibles que le atribuyó al Tribunal, lo que conlleva la casación de la sentencia de segundo grado que confirmó la absolutoria del a quo. Sin costas en sede extraordinaria, dada la prosperidad de los cargos. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez unipersonal negó las pretensiones del demandante al estimar que en virtud de lo previsto en el art. 128 del CST, trabajador y empleador pueden convenir que un determinado pago no tenga incidencia salarial.

Destacó que esta Corporación ha indicado que tal pacto debe ser claro, preciso y expreso, lo que evidenció en el parágrafo 2 de 18 SCLAWT-10 V.00 Radicación n.°94142 la cláusula séptima del contrato de trabajo de folios 53 a 55. Referenció las pruebas obrantes en los folios 56, 57 y 58, 59 a 65, 66 a 104 y 105 a 150, para reiterar que existía claridad en lo convenido, lo que aunó con el contrato suscrito entre la accionada y Davivienda, donde se estableció que el auxilio de alimentación solo se podía utilizar en una tienda previamente señalada, que se encargara de su venta.

Advirtió que acogía lo enseriado por esta Sala de la Corte en sentencias «917 de 2018» y «42277 de 2018». Aludió tambi��n a la habitualidad y mera liberalidad del accionado en el pago de los auxilios. Al cuestionar la sentencia de primer grado, el apoderado del demandante manifestó que el juez «se quedó corto» en su estudio, pues solo aludió al auxilio de alimentación y nada dijo de los de salud y/o educación; que si bien en el contrato que existe entre la llamada ajuicio y Davivienda se estableció lo referente a la tarjeta «canasta», una parte de ese auxilio se realizaba a través de transferencia, es decir, se cargaba directamente a la tarjeta, lo que se refleja en los desprendibles de nómina como auxilio de salud y /o educación, de modo que hubo equivocación al señalarse que estaban destinados a «canasta».

Destaca que, por más que se hubieran rotulado los pagos como de salud y/o educación, no puede pasarse por alto que al absolver interrogatorio el representante legal afirmó que esos dineros los podía destinar libremente el trabajador; que el auxilio de alimentación difiere «totalmente» de los otros dos, cuya denominación se hizo con el ánimo «pura y netamente 19 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°94142 distracton al pretender disfrazar la naturaleza salarial de tales conceptos, por lo que no es atendible la mera liberalidad establecida en la cláusula del contrato de trabajo y que se hubiera pactado la exclusión. Así mismo, recabó en que al señalarse en la cláusula que el reconocimiento de los pagos tenía lugar en el cumplimiento de metas, la conclusión que se puede extraer es que la única finalidad fue la de retribuir el servicio prestado por el actor.

En síntesis, reprocha que el a quo no asignara carácter salarial a los auxilios de alimentación, salud y educación. La Sala estima que basta lo dicho en sede extraordinaria para descartar que el parágrafo segundo de la cláusula séptima del contrato de trabajo suscrito el 18 de octubre de 2012 (fs.°51 a 55), sobre el pacto de no incidencia salarial, pueda respaldar los argumentos del sentenciador unipersonal.

Sabido es que la regla general sobre el carácter salarial de los pagos recibidos en desarrollo de una relación laboral, implica todo lo contrario. Es decir, al empleador corresponde demostrar que los rubros en discusión tuvieron móviles y finalidades distintas a compensar los servicios prestados por el trabajador, so pena de que el litigio se resuelva con cargo a dicha regla general.

Desde esta perspectiva los medios probatorios allegados, incluidos los documentos y el interrogatorio de 20 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°94142 parte absuelto por el representante legal de la accionada, no dan cuenta clara y fidedigna de la existencia de móviles diferentes a la remuneración de la labor; mucho menos, que los conceptos objeto del litigo se causaran en condiciones diametralmente distintas a los pagos salariales regulares.

Si bien el representante legal manifestó al ser interrogado (cd f.°181), que los pagos los hacia Transmilenio a Connexión SA con base en indicadores con los cuales se media a la empresa en general, que no a los trabajadores, tal afirmación no tiene ningún soporte probatorio, pues de los documentos que hacen parte material del haz probatorio ninguno da cuenta de ello.

Como ya se indicó al resolver el recurso extraordinario, en la cláusula de exclusión salarial del contrato de trabajo no se detallaron los parámetros que daban lugar a la desalarización. Se itera que, al tratarse de una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, ante la falta de claridad y precisión, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo.

Más aun cuando en dicha cláusula se consignó que el pago se hacia »bien sea por el cumplimiento de obligaciones, buen desempeño, cumplimiento de objetivos o tareas etc». Revisado el expediente, se observa que de los desprendibles de nómina de folios 67 a 104 del expediente, se extrae que el demandante devengó por concepto de g auxilio 11 SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°94142 de salud y alimentación» de manera mensual, las siguientes sumas de dinero: Ario 2012 Diciembre $321.750 Ario 2013 Enero $289.250 Febrero $433.875 Marzo $300.950 Abril $300.950 Mayo $300.950 Junio $300.950 Julio $275.871 Agosto $300.950 Septiembre $300.950 Octubre $300.950 Noviembre $300.950 Diciembre $300.950 Ario 2014 Enero $300.950 Febrero $255.807 Marzo $307.990 Abril $314.275 Mayo $303.466 Junio $314.275 Julio $320.125 Agosto $314.275 Septiembre $314.275 Octubre $314.275 Noviembre $303.799 Diciembre $460.936 Año 2015 Enero $303.798 Febrero $303.798 Marzo $328.250 Abril $328.250 Mayo $328.250 Junio $328.250 Julio $328.250 Agosto $328.250 Septiembre $498.550 Octubre $251.658 Noviembre $134.234 Diciembre $656.500 SCLAJPT-10 V.00 22 \S Radicación n.°94142 Si bien el demandante manifestó que el auxilio de alimentación se le pagaba a través de la tarjeta de Davivienda, previo depósito que hacía la accionada, y que el representante legal de esta también lo admitió, de las probanzas arrimadas al expediente no es posible determinar las sumas que pudieron pagarse de esta manera.

Como ya se anotó, los desprendibles de pago aluden al auxilio de salud y alimentación, es decir, que se encuentra acreditado las sumas que pagaban a través de la cuenta de nómina, que no a través de la tarjeta de Davivienda. Misma suerte corre lo relativo al auxilio de educación, pues las documentales no enserian nada al respecto. De acuerdo con lo señalado en precedencia, es evidente que las condiciones que rodearon los pagos del auxilio de salud y alimentación, entre ellas, su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, permite concluir que estaban inequívocamente dirigidos a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado.

Al acreditarse la permanencia y habitualidad en los pagos de los señalados auxilios, la demandada está obligada a reconocer a favor del demandante por reliquidación de cesantías y sus intereses, primas, vacaciones e indemnización por despido injusto, por los arios 2012, 2013, 2014 y 2015 respectivamente, las siguientes sumas conforme se ilustra a continuación: 13 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°94142 RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y VACACIONES CORRESPONDIENTE A LA INCIDENCIA PRESTACIONAL DEL AUXILIO DE SALUD Y ALIMENTACIÓN COMO FACTOR SALARIAL GRAN AUX.DE CESADT1AS INT.

S/ AUX. DE CESANTIAS PRIMAS DE SERVICIOS VACACIONES TOTAL $ 26.813 268 $ 26.813 $ 13.406 $ 67.299 $ 308.962 $ 37.075 $ 308.962 $ 154.481 $ 809.481 $ 318.704 $ 38.244 $ 318.704 $ 159.352 $ 835.004 $ 343.170 $ 41.180 $ 343.170 $ 171.585 $ 899.105 $ 997.649 $ 116.768 $ 997.649 $ 498.824 $2.610.890 INDEMNIZAR A FACTOR SALARIAL INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO 30 20 20 2 72 343.170 $ 823.608 También se dispondrá la reliquidación de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por los valores antes señalados, con destino a la Administradora de Fondos de Pensiones al que se encuentre afiliado el demandante.

Lo anterior tiene sustento en los arts. 22 y 23 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, se ordenará al demandado pagar a la administradora de fondos a la que se encuentre afiliado el actor, el déficit en aportes a pensión para las vigencias 2012 a 2015, acorde con las cifras que le pagaron por el auxilio de salud y alimentación de manera mensual, tal como se enlistaron con anterioridad, junto con los intereses moratorios a que haya lugar, de acuerdo con lo establecido en el art. 18 ibidem. 24 SCLAWT-10 V.00 Radicación n.°94142 Ahora bien, de la sustentación del recurso de apelación se desprende que el apoderado del actor nada dijo acerca de la buena o mala fe del accionado, para efectos de imponer las sanciones previstas en los arts. 65 del CST y 99 de la ley 50 de 1990.

Sabido es que de conformidad con el art. 66A del CPTSS, modificado por el 35 de la Ley 712 de 2001, dict sentencia de segunda, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», de donde se colige que esta Sala de la Corte al actuar como Tribunal de Instancia debe ceñirse a los puntos que se controvierten a través de la apelación, para que la decisión guarde plena correspondencia, entre lo expuesto en el recurso vertical y la sentencia de segundo grado (fallo CSJ SL2808-2018).

De acuerdo con el art. 57 de la Ley 2 de 1984, si el recurrente omite referirse a un punto, se entiende que se encuentra conforme. Según doctrina de esta Corporación, en la apelación se debe indicar cuáles son los temas objeto de disenso y, si bien es cierto que también se ha indicado que no es necesario exigir el cumplimiento de fórmulas sacramentales, si es indispensable expresar al menos razonadamente su inconformidad frente a la materia en concreto (sentencia CSJ SL14059-2016), lo que no se advierte en relación con las sanciones pretendidas en la demanda inicial. 15 SCLAJPT-1 O V.00 Radicación n.°94142 En ese orden, la Sala no puede pronunciarse en punto a las reseñadas sanciones.

Se ordenará que las condenas que aquí se imparten, sean indexadas al momento de su pago, conforme la siguiente formula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente a las acreencias laborales. IPC Final= Indice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago.

IPC Inicial= indice de precios al consumidor correspondiente al vigente al momento en que debió sufragarse el derecho. Así las cosas, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declarará la existencia de un contrato de trabajo entre la Compañia Multinacional de Transporte Masivo SAS, Connexión Móvil SAS y el demandante, que se ejecutó entre el entre el 18 de octubre de 2012 y el 24 de diciembre de 2015, y que el demandante tiene derecho a que se reliquiden y paguen los conceptos aludidos en precedencia. Costas en ambas instancias a cargo de la demandada.

XII. DECISIÓN SCUUPT-10 V.00 26 Radicación n.°94142 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de julio de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso ordinario que instauró JOSÉ VICENTE BERNAL CRAVES contra la COMPAÑÍA MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO SAS, CONNEXIÓN MÓVIL SAS, en cuanto confirmó la absolutoria del a quo.

En sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá DC, el 11 de agosto de 2020 y, en su lugar, se DISPONE:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre JOSÉ VICENTE BERNAL CHAVES y la COMPAÑÍA MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO SAS, CONNEXIÓN MÓVIL SAS, que se ejecutó del 18 de octubre de 2012 al 24 de diciembre de 2015.

SEGUNDO: DECLARAR que las sumas recibidas por el demandante, por concepto de auxilio de salud y alimentación tenían carácter salarial y, por consiguiente, CONDENAR a la COMPAÑÍA MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO SAS, CONNEXIÓN MÓVIL SAS, a reliquidar y pagarle los siguientes valores por auxilio de cebantías $997.649, por intereses a estas $116.768; por primas de servicios $997.649 y por vacaciones $498.824, para un total de $2.610.890.

Por indemnización por despido injusto, la reliquidación arroja un valor de $823.608, sumas que deberán pagarse debidamente 27 SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°94142 indexadas, de acuerdo con la formula señalada en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la COMPAÑÍA MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO SAS, CONNEXIóN MÓVIL SAS, a pagar a la administradora de fondo a la que se encuentre afiliado el actor, el déficit en aportes a pensión para las vigencias 2012 a 2015, acorde con los salarios aquí relacionados para esos arios, junto con los intereses moratorios a que haya lugar.

CUARTO: ABSOLVER a la COMPAÑÍA MULTINACIONAL DE TRANSPORTE MASIVO SAS, CONNEXIÓN MÓVIL SAS, de las demás pretensiones. Costas como se expuso. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ \ JIMENA IMUEL GODOYirAJARDO JO E PRAW SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 28