CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62164 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4788-2018 Radicación n.° 62164 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN ELENA PUENTE GUERRERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES CARMEN ELENA PUENTE GUERRERO, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, para que se ordenara la anulación de la Resolución n.° 002847 de 2006, que negó el reconocimiento de la pensión de vejez al señor Gerardo de Sales Sierra, su compañero permanente; que, en consecuencia, se declarara que, a partir de 1994, tiene derecho a la sustitución pensional o, en su defecto, a la pensión de sobreviviente; que, en cualquier caso, se condenara al reconocimiento de las mesadas causadas, a partir de diciembre de 1994, junto con los intereses moratorios y las costas (f.° 2, cuaderno principal).
Narró, que hizo vida marital con el señor Gerardo de Sales Sierra, desde 1985; que aquél, nació el 29 de enero de 1921, cumplió 60 años de edad en igual fecha de 1981 y falleció el 7 de diciembre de 2005; que entre febrero de 1972 y diciembre de 1994, el causante cotizó al ISS un total de 1.000 semanas; que el 28 de septiembre de 2005, el afiliado había solicitado a la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez; que mediante Resolución n.° 002847 de 2006, ésta negó la prestación requerida; que el 21 de abril de 2009, agotó reclamación administrativa, pidiendo que se le reconociera y pagara la sustitución de la pensión de vejez y la de sobreviviente (f.° 1 y 2, ibídem ).
La accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del causante, la petición del reconocimiento de la pensión de vejez y el contenido de la Resolución n.° 003849 de 2006; negó que el señor Gerardo de Sales Sierra, hubiera cotizado 1000 semanas, pues tenía aportadas solo 985.57 y que la demandante hubiese agotado reclamación administrativa para obtener la pensión de sobreviviente.
Sobre los demás, dijo que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó carencia del derecho reclamado y prescripción (f.° 29 a 33 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 30 de julio de 2012, resolvió:
PRIMERO: Declarar que el señor GERARDO DE SALES SIERRA dejo (sic) causado el derecho a la pensión de vejez, a partir del 28 de septiembre de 2002 por valor de $411.564,67 para esa época.
SEGUNDO: Declarar que la señora CARMEN PUENTE GUERRERO, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución pensional dejada por el señor ERLANDI (sic) DE SALES MELENDRES (sic) por ser la compañera permanente en forma vitalicia.
TERCERO: Condenar al ISS a reconocerle y pagarle a la demandante la sustitución pensional de vejez a partir del 28 de septiembre de 2002 en adelante en un valor para ese año de $411.564,67 más las mesadas adicionales de junio y diciembre más los ajustes de ley a que tiene derecho.
CUARTO: Condénese al ISS al pago de los intereses moratorios a partir del 28 de noviembre de 2005 en adelante.
QUINTO: Declarar parcialmente la excepción de prescripción respecto a las mesadas del 28 de septiembre de 2002 hacia atrás y no probada la de carencia del derecho reclamado […] (f.° 45 a 47 en relación con el CD de f.° 51, ibídem). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia del 27 de febrero de 2013, revocó la de primer grado y absolvió de las pretensiones.
Consideró, de conformidad con la Resolución n.° 002847 de 2006 (f.° 23, cuaderno principal), las historias laborales de f.° 21 a 23, 43 a 44, ibídem, así como el mensaje electrónico de f.° 20, ibídem, remitido por la persona encargada del control de calidad de la historia laboral: i) que el señor Gerardo de Sales Sierra era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la L 100 de 1993, porque a pesar de que cumplió 60 años de edad, en enero de 1981, pues nació el 29 de ese mes de 1921, al 1° de abril de 1994, cuando entró a regir aquella normativa, no había consolidado la densidad de semanas suficiente para acceder a la pensión de vejez, ii) que el afiliado, entre febrero de 1972 y el 28 de diciembre de 1990, había cotizado 985,57 semanas, de las cuales 468 fueron aportadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, iii) que como no había cotizado 500 semanas en aquel período, como lo exige el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no había consolidado el derecho pensional cuya sustitución reclama la demandante, especialmente, porque las semanas que corrieron entre el 25 agosto de 1992 al 31 de diciembre de 1994, en las que aparece «mora» del empleador, EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES, hacen referencia, únicamente, a salud, «[…] posiblemente […] porque ya para ese momento aquel estaba pensionado por jubilación por la misma empresa empleadora, pero, recalcamos sin que en el plenario haya prueba de ello».
Dijo, que tampoco podía declararse a la demandante como beneficiaria de la pensión de sobreviviente, pues, teniendo en cuenta la fecha del deceso del señor Sales, el 7 de diciembre de 2005, la normativa aplicable eran los artículos 46 y 47 de la L 100 de 1993, con la modificación introducida por los artículos 12 y 13 la Ley 797 de 2003, que exigían 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al fallecimiento del afiliado; que los documentos de f.° 18, 21, 22, 43 y 44 del cuaderno principal, no demostraban cotización alguna en ese tiempo (f.° 65 a 66, en relación con el CD de f.° 63, ibídem ).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la providencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado o, en subsidio, la revoque parcialmente, para en su lugar, declarar que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a partir del 21 de abril de 2005, más al reconocimiento de los intereses moratorios «a partir del 21 de abril de 2009» (f.° 25 a 26, ibídem ).
Para tal efecto, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y serán estudiados en el siguiente orden: 1. Cargo segundo y 2. Cargo primero y tercero de manera conjunta, pues a pesar de que el último, es residual, comparten la misma vía de ataque y similares argumentos jurídicos. VI. CARGO SEGUNDO Afirma, que la sentencia acusada infringe indirectamente la ley sustancial, en el concepto de aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Atribuye la anterior infracción, a la comisión del siguiente error de hecho: Dar por demostrado, no estándolo, que el señor GERARDO DE SALES SIERRA […] estaba jubilado para agosto de 1992 y por eso solo cotizó para el Riesgo de Salud, dentro del período que va desde el día 25 de agosto de 1992, hasta el día 31 de diciembre de 1994.
Dice, que el Tribunal apreció erróneamente la historia laboral expedida por el ISS en 1994 (f.° 21 a 22 y 43 a 44, cuaderno principal), el mensaje electrónico de María del P. Sierra Hernández para Pedro Araujo Escalante (f.° 20, ibídem ), así como la Resolución n.° 002847 de 2006 (f.° 42), pues sin existir prueba de ello en el proceso, concluyó que el señor Sales Sierra, estaba pensionado por jubilación, por las Empresas Públicas Municipales y que sólo cotizó para salud, en los periodos que van del 25 de agosto de 1992 al 31 de diciembre de 1994, obviando que en la contestación a la demanda, el ISS afirmó que el causante realizó cotizaciones para el riesgo de vejez entre 1972 y 1999.
Expresa, que la Resolución n.° 002847 de 2006, señala que el causante estuvo afiliado para el riesgo de vejez bajo los n.° 900928898 y 170102611; que esas identificaciones, coinciden con la relación que refleja las historias laborales (f.° 43, ibídem ); que aquellas, muestran cotizaciones desde el 25 de agosto de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1994 y una mora para el empleador n.° 900928898, entre el 31 de julio de 1994 y el 31 de diciembre de igual anualidad; que, como quiera que los números de afiliación coinciden en la resolución y en la historia laboral, y dan cuenta de los períodos cotizados, debió inferirse «[…] que las cotizaciones realizadas bajo esos números deben tenerse en cuenta para el Riesgo de Vejez».
Explica, que el mensaje electrónico (f.° 20, ibídem ), pieza fundamental para negar la deuda existente del empleador Empresas Públicas Municipales, dice textualmente que «los periodos que van desde el día 25 de Agosto de 1992 hasta el día 31 de diciembre de 1994, cotizaba solo por salud es decir que no suma para pensión»; que con fundamento en aquel, concluyó el Tribunal que posiblemente el causante se encontraba ya pensionado por su empleador; que tal valoración contraría el derecho fundamental al debido proceso del art. 29 CN, pues no tiene sustento en las pruebas legalmente aportadas.
Concluye que, El Tribunal en su consideración no tuvo en cuenta la mora Patronal que hay en las semanas cotizadas desde el día 25 de Agosto de 1992, hasta el día 31 de Diciembre de 1994, que son igual a 124 semanas, que sumadas a las 985 semanas reconocidas por el Ad quem, nos da un resultado igual a 1109 semanas cotizadas, lo cual hubiese sido suficiente para reconocer que el Difunto GERARDO DE SALES SIERRA tenía derecho a que se le reconociera la Pensión de Vejez, que establece el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 28 a 30, ibídem). 1.
RÉPLICA Refiere, que el proceder del Tribunal fue acorde con la ley y la jurisprudencia, pues conforme lo señaló en la Resolución n.° 002847 de 2006, el causante no cumplió los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, porque solo cotizó 468 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; que tampoco es dable reconocer la pensión de sobreviviente, porque en los tres años anteriores al fallecimiento, no cotizó 50 semanas como lo exige la normativa aplicable al caso (f.° 77 a 83, ibídem ). 1.
CONSIDERACIONES El Tribunal, de las historias laborales de folios 21, 22, 43 y 44 del cuaderno principal; así como también del mensaje de folio 20 ibídem, encontró demostrado, que el causante, cotizó para pensiones entre 1972 y 1990, pero que no lo hizo entre 1992 y 1994, pues a pesar de que existió reporte entre esas anualidades, fue aclarado, mediante correo electrónico, que correspondía a aportes sólo de salud, por lo que no sumaban para efectos pensionales, explicando que, posiblemente, para esas fechas, ya estuviera pensionado por su antiguo empleador, cuestión que no se encontraba demostrada en el proceso.
La censura, argumenta que el Tribunal, erró en la apreciación de la prueba documental, al inferir, sin fundamento alguno, que el señor De Sales Sierra se encontraba pensionado por jubilación, así como también, al concluir, que las semanas cotizadas por el empleador Empresas Públicas, entre 1992 y 1994, únicamente correspondían a salud, pues el ISS afirmó en la contestación a la demanda, que el causante cotizó hasta el año 1999 y la identificación de aquél, tanto en las historias laborales como en la Resolución n.° 002847 de 2006, respecto de la afiliación en pensiones, es idéntica, lo que significa que la mora que aparece entre aquellas fechas, hace relación a la de los aportes en pensión. Atendido el perfil del debate que plantea el cargo, comienza por recordar la Corte, que la apreciación diferente de la prueba por el Juez de la alzada, por sí misma no desata error de hecho con connotación de evidente o protuberante, pues este se configura cuando la actividad de valoración de las pruebas es manifiestamente equivocada, al extremo que conlleve una decisión distinta a la adoptada por el Juez de la apelación, pues es un postulado de la administración de justicia, la autonomía del Juez, incluso colegiado, en la interpretación de las pruebas y de las piezas procesales, siempre que en su decisión se ajuste a las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica, como lo prevé el artículo 61 del CPTSS.
Así lo ha señalado esta Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 22 may. 1990, rad. 3772; CSJ SL11455-2014, que se reitera en la CSJ SL10258-2017, a las que se remite, como soporte de esta decisión. Se hace tal remembranza, porque confrontada la impugnación con la sentencia recurrida, no encuentra la Sala que el Juez plural haya incurrido en error de hecho alguno, que tenga la dimensión necesaria para quebrar dicho proveído, pues contrario a lo que increpa la acusación, el Tribunal no dio por probado, sin estarlo, que el causante estuviera pensionado por jubilación, pues si bien consideró tal circunstancia, como una explicación posible a la existencia de un aporte exclusivo a salud, también dijo que aquella situación, no estaba demostrada en el proceso, de donde fluye en comprensible, que aquello no fue un fundamento fáctico del fallo del Juez colegiado, porque, como lo adoctrinado la Corte, por ejemplo en la sentencia CSJ SL13058-2015, ello corresponde a «[…] inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobrarán vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados […]».
Ahora, encuentra la Sala, que la censura no indicó, como debía, qué es lo que acredita contrario a lo que coligió el segundo fallador, la probanza que cimentó la decisión acusada, esto es, el correo electrónico aportado con la demanda, dirigido por María del Pilar Sierra, encargada de «Control Calidad H.L.» (f.° 20, ibídem ), en réplica a la solicitud de historia laboral de persona mayor de 80 años, del señor Gerardo De Sales Sierra.
Sin embargo, obviando tal deficiencia de la acusación, tampoco encuentra la Sala, que el Tribunal hubiese tergiversado el contenido de esa documental, en razón a que, ciertamente, como lo consideró el Juez de la consulta, la prueba dice que con el «El Patronal 17019100124», correspondiente a Empresas Públicas Municipales, conforme se advierte de las historias laborales de folios 21, 22, 43, 44, ibídem, « DESDE 1992/03/25 HASTA 1994/12/31 COTIZA SOLO POR SALUD […]».
Por tanto, el colegiado no incurrió en ningún yerro de apreciación, al valorar el documento de folio 20 del expediente, así como tampoco lo hizo, al confrontarlo con las historias laborales del causante, en razón a que la información, en una y otra prueba, coincide plenamente, pues en el «reporte de semanas cotizadas» (f.° 21, 22, 43 y 44, ibídem), se lee que el empleador n.° «17019100124», esto es, Empresas Públicas Municipales, afilió a Gerardo De Sales Sierra, entre 1972 y 1990, para los «seguros» de pensiones, salud y riesgos, según aparece identificado en ese ítem, con las siglas «P.S.R.», mientras que entre 1992/08/25 y 1994/12/31, solo aparece en el documento en reflexión, que lo aseguró para el riesgo salud, referenciado con la letra «S».
En relación con lo último, la Corte en un caso de similares contornos, encontró que la afiliación, por el mismo empleador, había sido realizada para un período, únicamente, a salud, debido a que, de acuerdo a la identificación del riesgo afiliado, como en el caso, así lo permitía concluir la prueba. En tal sentido, lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL5902-2016, cuando dijo: Acusa el censor al Tribunal por haber incurrido en un yerro manifiesto de apreciación probatoria respecto de la Historia de cotizaciones al Instituto, en cuanto incluyó en la contabilización de aportes del demandante para efectos pensionales, 17 semanas correspondientes a la afiliación por el empleador Empresas Públicas Municipales, cuando dicho documento no informa de la existencia de esas cotizaciones en cabeza del afiliado que debieran ser sumadas «a las efectivamente cotizadas y pagadas». 1.
Encuentra la Corte que incurrió el Tribunal en una distorsión en relación con el contenido de la Hoja de cotizaciones del demandante obrante a folios 11 a 16, y repetida a folios 60 a 63, pues dedujo de ella que existía una afiliación por las Empresas Públicas Municipales por 119 días «que se convierten en 17 semanas cotizadas». El Ad quem no se dio cuenta de que esa afiliación entre 1978/09/01 y 1979/05/02 fue únicamente a salud, y no comprendía los riesgos de invalidez, vejez y muerte, es decir, pensiones, como se observa claramente en la columna «seguros» donde aparece «S» que corresponde a salud, a diferencia de las afiliaciones con otros empleadores donde aparece que hubo aseguramiento por «P.S.R.», esto es, pensión, salud y riesgos.
Por lo demás, no registra la Historia analizada deuda del empleador por ese periodo, para derivar una eventual mora de la entidad que diera lugar a contabilizar aportes por ese lapso a pensiones. También halla la Corporación que la contestación a la demanda, no contiene confesión alguna, como a la que alude el ataque en la estimación del cargo, que la habilite como pieza procesal para estructurar un error fáctico con connotación de evidente, conforme lo ha adoctrinado la Sala en sentencias CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada, entre otras, en providencias CSJ SL, 21 jul. 2004, rad. 22386;
CSJ SL2052-2014 y CSJ SL20466-2017, pues lo que afirma la demandada en la réplica al hecho segundo (f.° 29, ibídem ), es que, en favor del asegurado, se realizaron cotizaciones entre 1972 y 1999, sin especificar el riesgo para el cual fueron realizadas aquellas aportaciones y, en todo caso, niega que tuviese más de 1.000 semanas en su historia laboral, las que completaría de haberse teniendo en cuenta, las que corrieron entre 1990 y 1994.
En consecuencia, concluye la Sala, que el Tribunal no incurrió en error fáctico evidente en la valoración de la prueba, que conlleve, por ese motivo, al quiebre de la sentencia acusada, por lo cual, el cargo no prospera.
1. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, […] el artículo 1° del Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 del mismo año, modulado constitucionalmente por la Sentencia 5742 expedida el 30 de abril de 1993 y de la Sentencia 7027 expedida el día 3 de febrero de 1995, ambas expedidas por la Corte Suprema de Justicia. Afirma, que el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 del mismo año, estableció como requisitos para acceder a la pensión de vejez, haber cumplido 60 años de edad y haber cotizado 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de esta o tener sufragadas 1.000 semanas en cualquier tiempo; que aquella disposición, rigió hasta cuando entró en vigencia el Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983; que la misma exigía haber acreditado 500 semanas, pero en los 20 años anteriores a la fecha de la solicitud; que ese tránsito legislativo generó una inequidad, que corrigió el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, manteniendo las edades mínimas y volviendo al sistema primigenio; que la Corte, en la sentencia CSJ SL, 18 nov. 1998, rad. 11113, consideró que: […] debe si, aclararse que en los términos del Decreto 1900 de 1983, para que pueda considerarse adquirida la pensión de vejez con menos de mil (1000) semanas de cotización para el respectivo riesgo, es indispensable que se acredite que al menos se cotizaron 500 semanas pero pagadas durante los últimos veinte años anteriores a la solicitud, de ahí que si esta no se formulo (sic) en vigencia del Decreto solo podría entenderse adquirido el derecho jubilatorio cuando en la hipótesis de haberse presentado por el interesado la respectiva petición al instituto, en un determinado momento de la vigencia de la norma se hubiera cumplido el supuesto de hecho requerido por ésta, es decir 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la hipotética solicitud.
Concluye que: Según lo reseñado por el artículo 1° del Acuerdo 016 de 1983, […] y teniendo en cuenta la fecha de nacimiento del difunto GERARDO DE SALES SIERRA […] data que nació el día 29 de enero de 1921 (f.17), así como el número de semanas cotizadas durante la vigencia de mencionado artículo, se puede concluir que en vida, el excompañero permanente de la Actora cumplió con los dos requisitos exigidos por dicho régimen, por tal razón se sustrae que el ad quem, erro (sic) al omitir estudiar la prestación pretendida bajo el amparo del artículo 1° del Acuerdo 16 de 1983.
1. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia de violar directamente la Ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 46 de la L 100 de 1993, modificado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Afirma, que de conformidad con el parágrafo de la normativa referida, el Tribunal debió establecer que tenía derecho a la pensión de sobreviviente, pues el causante cumplió los requisitos del artículo 1° del Acuerdo 16 de 1983, para adquirir el derecho a la pensión de vejez, sin haber recibido la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos.
Reitera los argumentos presentados en el cargo primero, según los cuales, por vía jurisprudencial, se ha entendido que la falta la solicitud, no es impedimento para que se conceda la pensión de vejez, siempre y cuando el afiliado hubiese cotizado 500 semanas antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, esto es, antes del 17 de abril de 1990 (f.° 31 a 32, cuaderno de la Corte). 1.
RÉPLICA Se opone conjuntamente a los cargos primero y tercero, argumentando, que a pesar de encontrarse encaminados por la vía del puro derecho, plantea críticas que llevan a analizar las pruebas, con lo que incurre en la impropiedad técnica de mezclar vías por la causal primera de casación, que debieron proponerse en forma independiente y autónoma; que la proposición jurídica del primer ataque es deficiente, pues se encuentra fundamentada en jurisprudencia; que en todo caso, la sentencia del Tribunal es acorde con las normas y las pruebas allegadas al proceso, en razón a que el señor De Sales Sierra no cumplió los requisitos del Acuerdo 049 de 1990. 1.
CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que no asiste razón a las oposiciones presentadas a los cargos primero y tercero, en razón a que: 1. No obstante que en la proposición jurídica del primero de los ataques, la censura hace referencia, como lo deja ver la réplica, al contenido de algunas jurisprudencias, a la par con ello, denunció, como debía, cuando se hace uso de la causal primera de casación, al quebranto de al menos una disposición sustantiva de seguridad social de alcance nacional, que resulta trascendente para la definición de los derechos que se disputan en el proceso, lo cual resulta suficiente, en ese aspecto, para la estimación de la acusación. 2.
Distinto a lo que plantea el contradictor, los cargos no introducen críticas valorativas o debates probatorios que exijan a la Corte remitirse a la prueba, en la medida que no controvierte los fundamentos de hecho de la sentencia, especialmente, la densidad de cotizaciones efectuada entre 1972 y 1990; así como tampoco, la fecha de cumplimiento de la edad del causante; por el contrario, teniendo en cuenta lo que dio por demostrado el Juez colegiado, en la estimación de ambos cargos, la recurrente reclama que el Tribunal no hubiese elegido las disposiciones normativas del Acuerdo 016 de 1983, para definir el derecho pensional de vejez causado por el señor Gerardo de Sales Sierra.
Aclarado lo anterior, cumple anotar que el Tribunal precisó, que por ser el señor Gerardo de Sales Sierra, beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión reclamada, la norma aplicable era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el cual exige 60 años de edad, si es varón, más un mínimo de 500 semanas de cotización, pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado 1.000 semanas de aportación en cualquier tiempo; que, en consecuencia, el causante no tenía derecho a la pensión de vejez, requerida judicialmente, con posterioridad a su fallecimiento, por cuanto durante toda su vida laboral, esto es, entre el 8 de febrero de 1972 y el 28 de diciembre de 1990, sólo cotizó 985,57 semanas, de las cuales 468 correspondieron a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, que fue el 29 de enero de 1981.
En contraposición, la censura argumenta, que la segunda instancia incurrió en error jurídico, por cuanto debió condenar al ISS al reconocimiento de la pensión de vejez y, con posterioridad, a la sustitución pensional pretendida, pues el señor Gerardo de Sales Sierra, cotizó más de 500 semanas en los veinte años anteriores a la fecha en la cual perdió vigencia el Acuerdo 016 del 6 de julio de 1983 y cumplió los 60 años de edad en ese mismo interregno, cuestión suficiente, de conformidad con lo dispuesto en la jurisprudencia de esta Corte, para que se hubiera aplicado aquella normativa (cargo primero) o, en su defecto, se hubiera considerado en relación con ella, que podía acceder al derecho a la pensión de sobreviviente, de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 46 de la L 100 de 1993 (cargo tercero).
En camino a ejercer el control de legalidad de la sentencia acusada, refiere la Sala, que para poder establecer si el Tribunal, tal como lo sostiene la acusación, infringió directamente el Acuerdo 016 de 1983, norma que fue derogada por la disposición que en el fallo impugnado, aplicó el Juez colegiado, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, debe determinarse, en relación con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez y los cambios normativos en el ISS, cuál era la aplicable al derecho pensional del causante.
Al respecto, en torno a las normas que han regulado el tema, precisa la Corporación que el Acuerdo 224 de 1966, estableció como requisitos para la pensión de vejez 55 años de edad para las mujeres y 60 años para los hombres y 500 semanas de cotización, pagadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o 1000 semanas en cualquier época; que después se previó, respecto del requisito de las 500 semanas, en el Acuerdo 016 de 1983, que tales aportes debían sufragarse dentro de los 20 años anteriores a la presentación de la solicitud, dejando intactos los requisitos de edad mínima y de las 1.000 semanas de cotización en cualquier época, condición que fue ratificada por el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Ahora, pese a que entre la vigencia del Acuerdo 016 de 1983 y la fecha en que empezó a regir el 049 de 1990, los requisitos para acceder a la pensión de vejez eran los mismos, es decir, la edad referenciada y las 1.000 semanas en cualquier época, se hizo la salvedad jurisprudencial de que era válida la presentación de la solicitud, como requisito alternativo, así ésta fuera elevada bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, pues lo importante era que los 60 años de edad y las 500 semanas de cotización, se encontraran satisfechas durante el tiempo en que rigió el citado Acuerdo 016 de 1983, esto es, hasta antes del 17 de abril de 1990.
En efecto, en ese sentido lo ha adoctrinado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5906-2016, en la que reiteró lo dicho en las CSJ SL13259-2015; CSJ SL, 9 jun. 2010, rad. 35786; CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36122; y CSJ SL, 3 feb. 1995, rad. 7027, cuando explicó: Para consolidar el derecho a la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 016 de 1983 recién citado, el interesado debe cumplir los requisitos de edad y número mínimo de cotizaciones dentro del lapso que esa normatividad tuvo vigencia, es decir hasta antes del 17 de abril de 1990, fecha de entrada en vigor del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Y para la hipótesis de las 500 semanas, en que la norma hacía referencia a que fueran causadas en los 20 años anteriores a la solicitud, ha precisado la jurisprudencia que no es necesario que esa petición se efectué en vigencia de dicho acuerdo, sino que es menester que las 500 semanas se hayan causado dentro de los 20 años anteriores, teniendo como referencia cualquier día en que rigió dicho acuerdo, pero siempre que sean cumplidas antes de la pérdida de vigencia de esas disposiciones, independientemente de la data en que se surta la reclamación la cual puede ser presentada incluso después de que dicho acuerdo perdió vigor.
En el sub lite el actor cumplió 60 años de edad el 15 de octubre de 1988 y la solicitud de pensión la efectuó el 10 de abril de 1990, según consta en la Resolución nº 004507 de 1992 (fl. 8). Si se restan las 17 semanas de las Empresas Públicas Municipales como arriba se explicó, en los 20 años anteriores a la solicitud de la pensión tiene 497,14 semanas.
Sin embargo, esto no obsta para que de todas maneras se entienda que la pensión de vejez del actor quedó amparada por el régimen del Acuerdo 016 de 1983, que aprobó el Acuerdo 29 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983, porque cuando cumplió 60 años de edad tenía sufragadas 544,1429 semanas (fl. 62), lo que implica que en ese momento causó el derecho, sin que pueda válidamente afirmarse que por no haberlo reclamado en esa fecha sino casi dos años después, esa circunstancia le generara una disminución en las semanas habilitadas para el cómputo de las 500, porque se trata de un derecho adquirido que no podría ser desconocido, ni pender de la oportunidad de su reclamo.
Debe recordarse que el derecho a la pensión es imprescriptible, y la no solicitud oportuna genera la pérdida de las mesadas que se van causando en el tiempo, más no la pérdida del derecho pensional en sí. Habida cuenta que los requisitos tanto de edad como de número de semanas los reunió antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, estructuró el derecho se itera, en vigencia del citado Acuerdo 016, sin que la demora en la presentación de la solitud por parte del titular como se señaló en la jurisprudencia de la Sala traída a colación líneas arriba, pueda afectar el derecho ya consolidado.
En sentencia CSJ SL, 29 mar. 1996, rad. 7854 la Corte dejó las siguientes enseñanzas: […] la Sala Laboral comparte el criterio general contenido en las sentencias citadas de la extinta Sección Segunda particularmente en cuanto en el fallo de febrero 3 de 1995 se expresa lo que sigue: ‘ Cuando un derecho laboral es exigible, bajo el amparo de una normatividad, no es dable subordinar su efectividad a la formulación de la solicitud durante su vigencia ni hacerlo nugatorio porque los nuevos preceptos no contemplen tal exigencia, pues si en tales casos no se puede permitir su renuncia por los claros principios constitucionales y legales de orden público que lo prohíben, mucho menos cuando no ha sido voluntad de su titular despojarse del mismo. […] La preceptiva contenida en el decreto 1900 de 1983 al establecer la opción de 500 semanas de cotización anteriores a la solicitud, lejos de estar inspirada en una restricción, procuró enmendar la inequidad surgida en algunos casos respecto de afiliados que a la luz del reglamento anterior no alcanzaban a cumplir el requisito de aquella densidad de semanas sufragadas dentro de los 20 años anteriores a las edades de 60 años (hombres) y 55 años (mujeres), a pesar de que continuaban cotizando después de ellas y completaban más de 500 semanas (y menos de 1.000), por lo que no alcanzaba a causarse en su favor el derecho a la pensión de vejez.
Si el decreto 758 de 1990 regresó a la normatividad primigenia, es lógico que no podía afectar los derechos adquiridos de quienes al amparo del 1900 de 1983 habían reunido los requisitos de edad y semanas cotizadas así les faltare 'la solicitud' que podían formularla posteriormente, por cuanto la nueva normatividad no lo prohibió ni podía hacerlo so pena de ser retroactiva, y mucho menos para negar el derecho a la pensión de vejez ya causado.
Bajo este criterio jurisprudencial, teniendo en cuenta que, dada la vía escogida, no es objeto de discusión, i) que el señor Gerardo de Sales Sierra cumplió 60 años de edad el 29 de enero de 1981, esto es, en vigencia, incluso del Acuerdo 224 de 1966; ii) que en los veinte años anteriores al cumplimiento de 60 años edad, no tenía 500 semanas cotizadas y iii) que, en toda su vida laboral, la cual transcurrió, resalta la Corporación, en los 20 años anteriores al último día de vigencia del Acuerdo 016 de 1983, es decir, entre 1970 y 1990, cotizó más de las 500 semanas exigidas por aquella disposición, es indudable que el Tribunal, cometió el error jurídico que increpa la acusación, porque, a pesar de que dio un entendimiento correcto a la situación fáctica, desconoció la última de las normativas, dejando de aplicar las consecuencias jurídicas que efectivamente imponía, esto es, el reconocimiento de la pensión de vejez del señor Gerardo de Sales Sierra, posterior a su fallecimiento.
Por tanto, demostrado el yerro jurídico enrostrado por la acusación en el cargo primero, se casará la sentencia impugnada, en cuanto negó el reconocimiento de la pensión de vejez en favor del causante. Sin costas en el recurso extraordinario, porque salió parcialmente avante. En sede de instancia, atendiendo el grado jurisdiccional de consulta surtido en amparo de la demandada, de conformidad con las consideraciones realizadas en el recurso de casación, la Sala confirmará el reconocimiento de la pensión de vejez posterior al fallecimiento del causante, pero por motivos diferentes a los dispuestos en la sentencia de primer grado, en razón a que en aquella providencia, se tuvieron por cumplidos, los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, cuando en realidad, el señor Gerardo de Sales Sierra, no contaba con la densidad dispuesta en esa norma, esto es, 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, como tampoco con 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, pues, como quedó visto, entre 1972 y 1990, tan sólo cotizó 985,57 semanas y aquellas que obran en la historia laboral, entre 1992 y 1994, no debieron sumar para hallar la densidad requerida en pensiones, en tanto la afiliación que realizó Empresas Públicas para esas calendas, de conformidad con los documentos de f.° 20, 21, 22, 43 y 44, cuaderno n.° 1, fue, exclusivamente, para el subsistema de seguridad social en salud y, si bien es cierto, los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, disponen una obligación imperativa del empleador, de aportar la cotización correspondiente a pensión de su trabajador, en el caso no se encuentra demostrada aquella calidad del señor Gerardo de Sales Sierra.
En consecuencia, para efectos de dilucidar si el causante consolidó su derecho pensional, con anterioridad a su fallecimiento, debió examinarse el derecho pretendido, en relación con la normativa anterior al Acuerdo 049 de 1990, pues el cumplimiento de los 60 años de edad, el 21 de enero de 1981 (f.° 15, ibídem ), establecía el criterio objetivo temporal, respecto de la disposición aplicable al derecho prestacional, que no era otra, que el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, modificado en su artículo 11 por el Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de igual anualidad, como se explicó al desatar el recurso extraordinario.
Ahora, la última de las normativas exigía, conforme los criterios jurisprudenciales remembrados en sede de casación y a los que se remite la Sala en su integridad, que la cotización de las 500 semanas en los 20 años anteriores, debía consolidarse, a lo sumo, sin consideración a la fecha en que se realizó la reclamación, entre el 17 de abril de 1990, último día de vigencia de aquel acuerdo y el 17 de abril de 1970.
Así las cosas, como quiera que la historia laboral de folios 21 y 22, ibídem, enseña que el causante cotizó un total de 939,85 semanas entre febrero de 1972 y abril de 1990, esto es, un número de semanas superior a las 500 semanas, exigidas en el Acuerdo 016 de 1983, en los veinte años anteriores a que éste último perdiera vigencia, sin importar la fecha en que se elevó la solicitud de reconocimiento pensional, que lo fue el 28 de septiembre de 2005, según se lee en la Resolución n.° 002847 de 2006 (f.° 23, ibídem ), es indudable, que el afiliado adquirió un derecho constitucionalmente protegible, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48, 53 y 58 CN, ante el cambio de legislación ocurrido con el Acuerdo 049 de 1990, que modificó el 016 de 1983.
Luego, dado el estatus de pensionado del señor Gerardo de Sales Sierra, halla la Sala, que también debió accederse a la sustitución pensional pretendida por la señora CARMEN ELENA PUENTE GUERREO, como lo infirió la Juez de primer conocimiento, pues demostró el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el numeral 1º del artículo 46 y en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, normativa aplicable al caso, en perspectiva de la fecha de fallecimiento del causante, que lo fue el 7 de diciembre de 2005 (f.° 16, ibídem ), en tanto acreditó, a través de las declaraciones de Ana Guerrero de Sales y Erlandi de Sales Melendres, familiares del occiso, i) que fue la compañera permanente del señor Gerardo de Sales Sierra, ii) que convivió con aquél hasta la fecha de su deceso, por un período superior a los cinco años, que precedieron a la muerte del afiliado.
Ahora, esclarecido el escenario declarativo, encuentra la Sala, en relación con la excepción de prescripción propuesta por la demandada, que las mesadas causadas con ocasión de la pensión de vejez y que pretende la demandante le sean pagadas, en su calidad de causahabiente del pensionado, que se causaron entre el 01/01/1990 (día de desafiliación al sistema) y el 07/12/2005 (día de fallecimiento), se encuentran prescritas, porque: 1.
El afiliado solicitó el reconocimiento de su derecho el 28 de septiembre de 2005, según lo reconoció la demandada en la Resolución n.° 002847 de 2006 (f.° 39, ibídem ), es decir, interrumpió por única vez, conforme lo disponen los artículos 151 CPTSS y 488 CST, la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad a esa fecha. 2. El derecho pensional permaneció en suspenso, hasta el 11 de julio de 2006, cuando se notificó aquel acto por medio de edicto, según se lee a folio 39 ibídem, por lo cual, el término trienal para interponer la demanda, inició su cómputo en esa calenda. 3.
La demandante reclamó, el 21 de abril de 2009 (f.° 13 y 14, ibídem ), las mesadas causadas, sin que tal solicitud tuviera la virtualidad de interrumpir nuevamente el término de prescripción, especialmente, porque en este evento, la actora representa el patrimonio autónomo a cargo del cual, no se interrumpe o suspende la prescripción iniciada con anterioridad a su constitución, es decir, previo a la muerte del causante, conforme se desprende de las causales que para el efecto se encuentran en los artículos 1996 y 2530 CC. 4.
La actora presentó la demanda, para obtener el reconocimiento de esas mesadas, el 20 de abril de 2012 (f.° 25, ibídem ), esto es, después de finalizado el término trienal a partir de la última interrupción. No obstante, no sucede lo mismo, con las mesadas causadas en favor de la accionante, pero como beneficiaria de seguridad social, por virtud de la sustitución pensional, pues la exigibilidad de esa petición, inició el 11 de julio de 2006, cuando fue notificada la resolución que negó el derecho a la pensión de vejez al causante, puesto que, entre la fecha en que aquel elevó la solicitud, su fallecimiento y la que tiene en cuenta la Sala como límite inicial, la definición sobre el estatus de pensionado, de la que dependía la reclamación de la demandante, se encontraba en suspenso.
Así las cosas, la solicitud elevada por CARMEN ELENA PUENTE GUERRERO, el 21 de abril de 2009 (f.° 13-14, ibídem ), interrumpió el término de la prescripción por una vez, la cual logró nuevamente, con la presentación en término de la demanda, como quiera que impetrada en abril de 2012 (f.° 25, ibídem ), fue notificada en mayo de igual anualidad (f.° 27, ibídem ), es decir, dentro del año inmediatamente siguiente, como lo exigía el artículo 90 CPC, para esos efectos.
Luego entonces, se modificará la decisión de primer grado, en favor de quien se surte la consulta, para declarar la prescripción de las mesadas pensionales que por vejez correspondían al señor Gerardo de Sales Sierra; así como también se ordenará que se reconozca, en favor de CARMEN ELENA PUENTE GUERRERO $102.658.906, correspondientes a las mesadas retroactivas, no prescritas, causadas entre diciembre de 2005 y octubre de 2018, teniendo en cuenta que la liquidación que arroja la mesada pensional del causante, conforme los lineamientos de la normativa aplicable, esto es, el Acuerdo 224 de 1966, es más favorable a la impuesta en primera instancia, de acuerdo a las siguientes liquidaciones: MESADAS PENSIONALES SUSTITUIDAS DESDE HASTA VALOR PENSIÓN N.° MESADAS VALOR TOTAL 8/12/2005 31/12/2005 $ 381.500 1 $ 343.350 1/01/2006 31/12/2006 $ 408.000 14 $ 5.712.000 1/01/2007 31/12/2007 $ 433.700 14 $ 6.071.800 1/01/2008 31/12/2008 $ 461.500 14 $ 6.461.000 2/01/2009 31/12/2009 $ 496.900 14 $ 6.956.600 3/01/2010 31/12/2010 $ 515.000 14 $ 7.210.000 4/01/2011 31/12/2011 $ 535.600 14 $ 7.498.400 5/01/2012 31/12/2012 $ 566.700 14 $ 7.933.800 6/01/2013 31/12/2013 $ 589.500 14 $ 8.253.000 7/01/2014 31/12/2014 $ 616.000 14 $ 8.624.000 8/01/2015 31/12/2015 $ 644.350 14 $ 9.020.900 9/01/2016 31/12/2016 $ 689.454 14 $ 9.652.356 01/01/2017 31/12/2017 $ 737.717 14 $ 10.328.038 1/01/2018 31/10/2018 $ 781.242 11 $ 8.593.662 $ 102.658.906 En punto a los intereses moratorios, estos serán confirmados, en tanto se trata de una sustitución de la pensión de vejez y, en esa medida, son procedentes, pues corresponden a una prestación propia de este nuevo sistema pensional.
Así se dejó dicho por esta Corte en la sentencia CSJ SL4595-2016, en los siguientes términos: De otro lado, estima la Sala que hay lugar a imponer condena por concepto de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ya que la pensión reconocida lo fue con arreglo a esta normatividad. Tales intereses se causan a partir del 9 de enero de 2007, ya que la reclamación del derecho fue presentada por la actora el 9 de noviembre de 2006, según se infiere de la Resolución No. 008938 de 2007, visible a folios 5 a 6 del expediente.
Empero, será modificada la fecha de causación de los mencionados intereses, en razón a que estos únicamente se causaron a partir del 20 de junio de 2009, pues en esta fecha venció el término de los dos meses de gracia de los que disponía el ISS para el reconocimiento de la pensión reclamada, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 717 de 2001, teniendo en cuenta que la reclamación pensional fue elevada en esa misma fecha y año, pero en el mes de abril.
Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 inc. 3° del D 692/1994 y 143 de la Ley 100 de 1993, se autorizará a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional que pague a la demandante y de las mesadas respectivas, las sumas que, por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia de la accionante.
En consecuencia, se confirmarán los ordinales PRIMERO y SEGUNDO de la primera sentencia, se modificarán los ordinales TERCERO, CUARTO y QUINTO y se confirmará en lo demás. Sin costas en esta instancia, por cuanto arribó el proceso en el grado jurisdiccional de consulta. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por CARMEN ELENA PUENTE GUERRERO, en contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR los ordinales PRIMERO y SEGUNDO de la sentencia proferida el 30 de julio de 2012 por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, en cuanto declaró que el señor Gerardo de Sales Sierra causó el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez con anterioridad a su fallecimiento y reconoció la sustitución pensional en favor de CARMEN ELENA PUENTE GUERRERO, pero por motivos diferentes a los de la sentencia consultada.
SEGUNDO. MODIFICAR el ordinal TERCERO de la sentencia consultada, el cual quedará así: CONDENAR al ISS hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer a la señora CARMEN ELENA PUENTE GUERRERO, la suma de CIENTO DOS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SEIS ($102.658.906), correspondientes a las mesadas retroactivas, incluidas las adicionales, causadas entre diciembre de 2005 y octubre de 2018.
TERCERO. MODIFICAR el ordinal CUARTO de la sentencia consultada, el cual quedará así: CONDENAR al ISS hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer a la señora CARMEN ELENA PUENTE GUERRERO, los intereses moratorios sobre las mesadas causadas, a partir del 20 de junio de 2009, conforme se explicó en la considerativa.
CUARTO. MODIFICAR el ordinar QUINTO de la sentencia consultada, el cual quedará así: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas en favor del señor Gerardo de Sales Sierra, que se causaron entre el 01/01/1990 (día de desafiliación al sistema) y el 07/12/2005 (día de fallecimiento), conforme se explicó en la considerativa.
QUINTO. AUTORIZAR a la entidad demandada a descontar del retroactivo pensional que pague a la demandante y de las mesadas respectivas, las sumas que, por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS de preferencia de la actora.
SEXTO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia consultada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00