SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4787-2021 Radicación n.° 84196 Acta 038 Bogotá, D. C., diecinueve 19) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2018, en el proceso promovido en su contra y de la CONSTRUCTORA CONACERO SAS, por MARIBEL MEDINA GALLO, al cual se vinculó a JOTHNATAN ALEXANDER, FELIPE y DAVID LADINO MEDINA, como litisconsortes necesarios.
I.
ANTECEDENTES Maribel Medina Gallo llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en adelante Porvenir) y a la Constructora Conacero SAS, Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 2 pretendiendo, en lo que concierne al recurso, que se condenara a la primera, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de Ciro Antonio Ladino Garzón, en su condición de cónyuge supérstite, a partir del 6 de julio de 2009, en cuantía no inferior al salario mínimo legal, con los incrementos legales, y las mesadas adicionales, así como a los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993; y a la segunda, a trasladar a la primera, el valor de la cotización, con base en el ingreso promedio mensual realmente devengado en vida por el causante durante la relación laboral, es decir, desde el 15 de febrero hasta el 13 de mayo de 2007, así como el valor de la diferencia de la cotización, que aportó con base en el salario mínimo legal mensual vigente y el valor del salario promedio mensual devengado en vida por el causante durante la relación laboral, desde el 14 de mayo de 2007 hasta el 10 de agosto de 2008.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con Ciro Antonio Ladino Garzón el 8 de diciembre de 1989, unión de la cual procrearon 3 hijos; que convivivieron hasta el día de su muerte, ocurrida el 6 de julio de 2009; que su cónyuge en vida prestó sus servicios personales mediante contrato de trabajo a término indefinido, a la Constructora Conacero SAS (antes Torres de Sevilla SAS), desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 10 de agosto de 2008, desempeñando el cargo de maestro de obra, devengando un salario mensual de $1.369.636.85; que su empleadora lo afilió al fondo de pensiones obligatorias, AFP Porvenir, a partir del 14 de mayo de 2007, deduciéndole de Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 3 su salario la proporción legal para cubrir los aportes a salud, pensión y riesgos profesionales; que no obstante, los aportes a pensión desde el 14 de mayo de 2007 hasta el 10 e agosto de 2008, se le hicieron sobre un salario mínimo legal mensual vigente.
Narró que la constructora no le hizo aportes en pensiones al señor Ladino Garzón, desde el 15 de febrero hasta el 13 de mayo de 2007; que desde el 15 de mayo de 2007 hasta el 10 de agosto de 2008, el asegurado cotizó 64.85 semanas; que desde el 6 de julio de 2006 hasta el mismo día y mes del año 2009, cotizó 77.42 semanas; que el 21 de septiembre de 2009, elevó solicitud de pensión de sobrevivientes ante Porvenir, la cual se le negó por medio de comunicación del 26 de febrero de 2010, bajo el argumento de que no se encontraban acreditados los requisitos legales; que el 6 de febrero de 2015 la empresa Constructora Concacero SAS, consignó el valor de la cotización de los meses de mayo a octubre de 2007, junto con los intereses moratorios, mediante autoliquidación de aportes, los cuales fueron recibidos por la AFP, allanándose a la mora.
Agregó que Porvenir no inició ante la empleadora, la acción de cobro por los aportes de los mencionados períodos, junto con los intereses moratorios, solo se limitó a realizar un requerimiento el 25 de enero de 2008; que la AFP al recibir los referidos aportes, no hizo la imputación del pago correspondiente, y no los consideró para el registro de semanas cotizadas; que posteriormente dirigió otras solicitudes a Porvenir, sin que accediera al reconocimiento de Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 4 la pensión; y que el señor Ladino Garzón, al momento de su fallecimiento era cotizante activo, a pesar de que su empleadora presentó retardo en el pago de varias cotizaciones.
La Constructora Conacero SAS al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los servicios prestados por Ciro Antonio Ladino Garzón, a través de contrato de trabajo a término indefinido; el cargo desempeñado; los aportes realizados para pensión desde el 14 de mayo de 2007 hasta el 10 de agosto de 2008; y el pago el 6 de febrero de 2015, del valor de la cotización de los períodos de mayo a octubre de 2007, junto con los intereses moratorios, mediante autoliquidación de aportes, al efectuarse el requerimiento de pago por el fondo de pensiones.
Expresó que la vinculación del señor Ladino Garzón se dio el 14 de mayo de 2007, por lo que no se hicieron aportes con anterioridad por no existir obligación legal; que el salario correspondía al mínimo legal vigente En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva, inexistencia del derecho, pago y allanamiento a la mora.
La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, al contestar la demanda, aceptó la afiliación del señor Ladino Garzón, el 14 de mayo de 2007, con fecha de efectividad a partir del 1º de julio del mismo Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 5 año; el requerimiento de cobro realizado a la empleadora el 25 de enero de 2008; y, la solicitud pensional elevada por la demandante, la cual se le negó. Señaló que los aportes correspondientes a los periodos de mayo y junio de 2007, debieron ser efectuados a Colpensiones, pues el primer aporte que se debía efectuar a la AFP era el correspondiente al mes de julio de ese año; que los de julio y agosto del mismo año, si bien fueron pagados, fue de manera extemporánea, esto es, con posterioridad a la fecha de ocurrencia del siniestro, y en virtud de las acciones de cobro adelantadas de su parte, con el único y exclusivo fin de proceder a la devolución de saldos; que las cotizaciones correspondientes a los períodos de enero a septiembre de 2008, si bien fueron pagados por Conacero SAS, de manera oportuna, suman 35.85 semanas cotizadas, densidad inferior a la 50 exigidas legalmente para la causación del derecho a una pensión de sobrevivientes; que no existe ninguna norma en el ordenamiento jurídico que establezca como sanción para las administradoras del Régimen General de Pensiones, la obligación de asumir las prestaciones a que haya lugar cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos a causa de mora del empleador; y que la calidad de cotizante activo al momento del fallecimiento, no implica per se, que haya dejado causado el derecho a una pensión de sobrevivientes.
Como excepciones, propuso la previa de falta de integración del litisconsorcio necesario con Jothnatan Alexander, Felipe y David Ladino Medina; y las perentorias, Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 6 de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, compensación, buena fe, y prescripción. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá a través de auto del 20 de mayo de 2016, declaró probada la excepción propuesta de falta de integración del litisconsorcio necesario con los referidos hijos del causante (f.° 207 a 209).
Estos presentaron demanda en contra de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en adelante Porvenir) y de la Constructora Conacero SAS, con similares pretensiones pero, en cuanto a la pensión, para que la prestación le fuera reconocida en un 50% a la actora y el otro a ellos, a partir del 6 de julio de 2009, en cuantía no inferior al salario mínimo legal, con los incrementos legales, y las mesadas adicionales; así como a los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993.
Y a la segunda, a trasladar a la primera, el valor de la cotización tal como se indicó en la demanda inicial, con base en los mismos fundamentos fácticos. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2017, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE PENSIONES PORVENIR S. A. a pagar la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento del señor Ciro Antonio Ladino Garzón a la Demandante Maribel Medina Gallo el 50% de la pensión de sobreviviente (sic) en calidad de conyugue (sic) Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 7 supérstite del afiliado fallecido y el 50% restante en favor de sus hijos David Alonso y Felipe Ladino Medina, quienes para la fecha del deceso del afiliado eran menores de edad, a partir del 9 de julio de 2009, junto con la mesada adicional de Diciembre y los incrementos legales y hasta la fecha en que subsistan las circunstancias que dan lugar al derecho reconocido a los menores, en un monto pensional que no podrá ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente, tal y como quedo (sic) establecido en precedencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada POVERNIR (sic) S. A. a incrementar el porcentaje pensional reconocido a la Demandante Maribel Medina Gallo, cuando sus hijos David Alonso y Felipe Ladino Medina vayan perdiendo el derecho a percibir el porcentaje pensional aquí reconocido, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: AUTORIZAR a PORVENIR S. A. para que descuente del retroactivo pensional, el valor de los aportes correspondientes para el sistema general de seguridad social en salud y los transfiera a la EPS a la cual se afilie la demandante.
CUARTO: DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensiónales causadas con anterioridad al 9 de agosto de 2012, conforme la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: CONDENAR a la demandada CONSTRUCTORA CONACERO SAS antes, TORRES DE SEVILLA a realizar el pago de los aportes causados durante la vigencia del nexo laboral con el salario real devengado por el afiliado fallecido y conforme a la certificación expedida por la sociedad demandada.
SEXTO: ABSOLVER a la demandada CONSTRUCTORA CONACERO SAS antes TORRES DE SEVILLA, de las demás pretensiones incoadas en su contra por la parte actora. Decisión que fue adicionada en los siguientes términos: SE ADICIONA LA SENTENCIA, RESPECTO DE LA SOLICITUD DE COMPENSACIÓN POR DEVOLUCIÓN DE APORTES HECHA POR LA PASIVA, EN EL SIGUIENTE SENTIDO:
OCTAVO: SE DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN PROPUESTA POR LA DEMANDADA PORVENIR S. A., RESPECTO DE LOS APORTES CANCELADOS A LA DEMANDANTE EN CALIDAD DE DEVOLUCIÓN DE APORTES, CONFORME LO RESUELTO EN ESTA PROVIDENCIA. Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 8 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir, a través de sentencia del 31 de mayo de 2018, confirmó la providencia de primer grado.
En lo que interesa al recurso, dijo que debía determinarse en primer lugar, si había lugar a la imputación de pagos en mora cuando ya se produjo el riesgo de la muerte del causante para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, para lo cual analizaría el panorama legal y jurisprudencia al respecto, que permita establecer si hay lugar a imputar períodos, como se hizo en la decisión de primer grado.
Señaló que no resulta acertado el argumento expuesto por Porvenir, al expresar que no existe disposición legal que determine la obligación de imputar los períodos en mora, cuando no se ha realizado la acción de cobro. Al respecto referenció la sentencia CSJ SL15980-2016; y afirmó que acorde con esta, existe desde el plano jurídico la obligación de las AFP de adelantar las acciones de cobro respectivas, pues justamente para ello el legislador estableció el procedimiento que debe adelantarse, en los términos del art. 24 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 5º del Decreto 2633 de 1994, por lo que si la entidad tiene dicha facultad legal, debe entenderse que el hecho de que no la active, no puede recaer en forma negativa frente al afiliado, Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 9 sino que previamente debe analizarse si aquella agotó como tal el procedimiento legal establecido a su cargo, pues en caso de no acreditar ello, opera la imputación, no porque una norma en especial así lo determine, sino porque dicha posibilidad se habilitó en un entendimiento sistemático de las disposiciones de orden legal y constitucional, que rigen el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, pues no puede quedar sacrificado el derecho por actos ajenos al trabajador; es decir, la omisión en el pago por su empleador, no le puede ser oponible.
Expuso que la posibilidad de imputar aportes en mora en las cotizaciones al sistema de seguridad social, es viable tratándose de la pensión de sobrevivientes, tal como lo dijo la Corte en las sentencias CSJ SL759-2018 y CSJ SL474- 2018, resaltando de la última, en forma adicional al tema de estudio, que el procedimiento de cobro no se agota por el simple requerimiento efectuado, sino que debe observarse todo el dispuesto para tal fin, sumado a que también expresó que la deuda morosa del empleador recibida por la administradora de pensiones, hace presumir que esta optó por sanear la situación de deuda.
Concluyó que la actuación del a quo se ajustó a los parámetros legales y jurisprudenciales, pues al afecto imputó los períodos adeudados por el empleador del asegurado fallecido, al no haberse acreditado que la entidad adelantó el cobro de los mismos, pues no puede pretender la AFP señalar el cumplimiento de esa obligación, solamente con el requerimiento que realizó al empleador el 25 de enero de Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 10 2008 (f.°185 a 187), pues lo cierto es que no continuó con el procedimiento legal a su cargo, como lo ordena el art. 5 del Decreto 2633 de 1994.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que se case la sentencia impugnada, «Luego, se solicita que revoque el fallo del juez a quo y, finalmente, se absuelva a porvenir S.A. de todo lo pedido en su contra».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por los demandantes. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en los siguientes términos: […] por la aplicación indebida de los artículos 12 numeral 2º y 13 literales a) y c) de la Ley 797 de 2003, 24 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 1161 de 1994 y por la infracción directa de los artículos 1º, 13 literal d), 22, 23 y 77 de la Ley 100 de 1993, 3º numeral 1º y 4º de la Ley 797 de 2003, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8º del Decreto 832 de 1996, 7º de la Ley 828 de Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 11 2003, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 63 y 1609 del Código Civil, 164 y 167 del Código General del Proceso, que rigen en los asuntos del trabajo según lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, 60 y 61 de esta última codificación, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1º, 29 y 230 de la Carta Magna.
Señala que en lo que atañe a las repercusiones de la mora patronal en el pago de los aportes a la seguridad social, que desde un principio la legislación laboral dejó en cabeza del empleador, el deber de pagar las llamadas prestaciones patronales comunes (art. 259 del CST). Pero, asimismo, advirtió que tales prestaciones dejarían de ser atendidas por el patrono cuando los riesgos fueron asumidos por el sistema de seguridad social, recalcando en forma perentoria que el empleador solo se liberaría de su compromiso en cuanto diera obediencia a todo lo previsto en los preceptos pertinentes con ese objetivo, pues de otra manera esa obligación primigenia quedaría exclusivamente a su cargo, dejando exenta de toda responsabilidad a la entidad de seguridad social frente a la cual el susodicho patrono, hubiesen incumplido sus imposiciones legales.
Y en desarrollo de esa filosofía, se fueron expidiendo distintas disposiciones con los que se fue conformando el sistema de seguridad social, entre los que, para efectos de este ataque, hay que resaltar los art. 11 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables en este asunto por remisión expresa del art. 31 de la Ley 100 de 1993), 13 literal d) y 22 de la Ley 100 de 1993, y 19 y 27 del Decreto 692 de 1994, según los cuales, es diáfano que la afiliación al citado sistema, lleva implícito el deber de consignar oportunamente las Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 12 cotizaciones que fija la ley, y que es el empleador el responsable de cumplir la obligación de hacer tales aportes, aun en el caso de que no le hubiere descontado al trabajador las sumas correspondientes, y pero aun, si llegó a hacerlo.
Indica que por consiguiente, es palmario que no por el hecho de que el patrono reconozca los intereses moratorios que prescribe la ley cuando deposite tardíamente os aportes a la seguridad social, con ello se libra de que se le impongan otras sanciones, entre las cuales, desde luego, está la de sufragar con su propio patrimonio el siniestro no asumid por dicho sistema a causa del retardo patronal en la consignación de las cotizaciones, repitiendo que tal pago es un deber forzoso del empleador, quien lo ha de acatar en forma oportuna y constante durante toda la vigencia del contrato de trabajo.
Afirma que si subsistiera alguna duda frente a las consecuencias que trae para el empleador el incumplimiento en el pago de los aportes a la seguridad social, debe tenerse en cuenta el art. 1609 del CC, norma que conjugada con el num. 2º del 239 del CST, permite concluir que las pensiones solo se subrogaran en el sistema de seguridad social, cuando el empleador se someta a todo aquello que la ley le haya exigido para tal efecto, viniendo como inobservancia, que tenga que responder con su propio patrimonio por todo lo que el citado sistema no erogue a causa del atraso en la cancelación de los aportes (art. 39 del Decreto 1406 de 199 y 28 del Decreto 692 de 1994).
Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 13 Advierte que es de la esencia del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que el afiliado construya su propio fondo con los aportes periódicos que vaya efectuando en el curso de su vida laboral; capital que en el correr del tiempo devengará unos intereses que incrementarán su monto, y el cual, en el fututo, será la fuente de la que se surtirá el pago de la prestación a la que se tenga derecho, una vez satisfechos los requisitos exigidos para obtenerla.
Destaca que, lo expuesto en forma precedente, lleva a colegir que, dando obediencia a las disposiciones rectoras de la materia, el compelido a efectuar el pago de los aportes al sistema de seguridad social, es el empleador, y si por una omisión de este en el cumplimiento de tal deber se perdiese el derecho a que el sistema asuma el riesgo derivado de la muerte de un trabajador, será él quien estará legalmente llamado a responder por la cobertura del siniestro que con su incuria dejó desamparado, sin que el reconocimiento de intereses moratorios al momento de hacer la consignación tardía al sistema, lo libre de su compromiso, y más aún si ésta se hace en forma posterior a la fecha del advenimiento del evento desencadenante de la prestación, esto es, una vez ocurrido el hecho, o peor todavía, si nunca se hizo el mencionado pago; y más cuando el art. 13 en su literal d) de la Ley 100 de 1993, estatuye que es algo íntimamente ligado a la afiliación del trabajador a la seguridad social, el pago de los aportes que señala la ley.
Por añadidura, acudir a otra solución diferente a la que la misma ley ha definido en estos casos, sería enfrentarse a Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 14 la filosofía que inspira el sistema de seguridad social, y específicamente al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que parte de la existencia de aportes periódicos que deben distribuirse según lo previsto por los arts. 36 del Decreto 692 de 1994 y 53 del Decreto 1406 de 1999, para incrementar el fondo individual, para sufragar la gestión de la administradora y para cancelar la prima del seguro que garantiza el complemento monetario imprescindible para que en presencia de un siniestro haya como pagar la pensión, aun cuando en la propia cuenta del occiso no haya los recursos suficientes para financiarla; pues como lo prevé el art. 77 de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobrevivientes se financia con el saldo de la cuenta de ahorro individual, el bono pensional y la suma adicional a cargo de la aseguradora.
Resalta que el legislador con el propósito de implementar un sistema de control a la evasión de aportes a la seguridad social, promulgó la Ley 828 de 2003, y aunque en su artículo 7º que se refiere a conductas punibles, no prevé expresamente una pena para quienes dejen de hacer las cotizaciones, es indudable que resultaría contrario a la equidad el no darle un tratamiento idéntico a los evasores de los pagos al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, pues en ambos casos el empleador se estaría lucrando con unos dineros que no son suyos sino de sus trabajadores, conducta que, inclusive, hipotéticamente podría encajar en algunos tipos delictivos del Código Penal.
Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 15 Sostiene que con la decisión adoptada por el juez de segundo grado se vulneró la sostenibilidad financiera del sistema pensional, previsto en el art. 1º del Acto legislativo 01 de 2005, otorgando una prestación cuando no se cumplen con la totalidad de sus exigencias. Finaliza su argumentación transcribiendo en extenso la providencia CSJ SL, 21 feb. 2006, rad. 25109.
VII. RÉPLICA Aseguran los opositores que el cargo no está llamado a prosperar, pues deja incólumes los soportes que tuvo el Tribunal para confirmar la decisión de primer grado. Recuerdan que el sentenciador de segundo grado consideró que la AFP no logró desvirtuar los supuestos de hecho que el a quo encontró acreditado en el proceso, a saber, que la mora en el pago de las cotizaciones era imputable a la negligencia de la entidad gestora de seguridad social, cuando no inició las acciones de cobro antes del reconocimiento de la prestación económica; pues, si se detecta el incumplimiento de los empleadores para efectuar las cotizaciones en las oportunidades correspondientes, era su obligación por mandato legal, adelantar las gestiones necesarias para su cobro, aún por la vía la vía ejecutiva.
Indican que es así como la jurisprudencia de la Corte ha señalado que cuanto las entidades administradoras de pensiones, no emplean los mecanismos que otorga la ley para oponerse al pago extemporáneo de las cotizaciones de sus Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 16 afiliados, posteriormente no pueden negarse al reconocimiento y pago de la pensión, alegando la excepción de contrato no cumplido, pues al aceptar los pagos extemporáneos y al omitir requerir a los afiliados al pago oportuno de los aportes al sistema, se configura el fenómeno de purga o allanamiento a la mora del cotizante.
Finalmente dicen que en el presente caso fueron inexistentes las acciones de cobro a cargo de la AFP, ya que el pago de los aportes insolutos, aunque extemporáneos - puesto que se efectuaron con posterioridad de la terminación del vínculo laboral y del fallecimiento del afiliado-, se llevaron a cabo de manera libre y espontánea, por iniciativa de sus deudores, a ciencia y paciencia de la acreedora.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida para el ataque, debe decirse que en las instancias quedaron definidos los siguientes supuestos fácticos: i) que Ciro Antonio Ladino Garzón laboró para la Constructora Conacero SAS, desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 10 de agosto de 2008; ii) que fue afiliado a Porvenir para los riesgos de IVM desde 14 de mayo de 2007; iii) que la empleadora incurrió en mora en el pago de algunos aportes en pensiones, que posteriormente canceló a la AFP, con sus respectivos intereses; iv) que el asegurado falleció el 6 de julio de 2009; y, v) que cumplió con 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de su deceso.
Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 17 Fundamentalmente, la inconformidad con la decisión recurrida, consiste en que ninguna de las normas acusadas contempla la obligación en cabeza de las administradoras de pensiones, de asumir el otorgamiento y cancelación de la pensión, cuando quiera que el empleador no haya cumplido con su obligación de pagar en tiempo las cotizaciones; evento en el cual, este no subroga los riesgos en la entidad de seguridad social.
En forma preliminar advierte la Sala que, frente a la materia del reparo, esta corporación desde la sentencia hito CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, rectificó «una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social».
Precisamente, en la decisión referida en el acápite anterior, se adoctrinó: Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 18 entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.
Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, se pueden ver las providencias CSJ SL907-2013, CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL 5429- 2014, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 15718-2015, CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016 y CSJ SL 6469-2016. Siguiendo los criterios expuestos en la referida línea jurisprudencial, se tiene, que en lo que respecta a la captación de aportes al sistema, concurren las obligaciones de empleadores y administradoras: del primero, al pago oportuno; y del segundo, la gestión de cobro.
Por ende, al consumarse la mora en el pago de las cotizaciones, se genera automáticamente un crédito a favor del fondo de pensiones por el que, en consecuencia, debe cumplir con su deber de Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 19 recaudo a través de las herramientas que el mismo artículo 24 de la Ley 100 de 1993 le otorga. Por su parte, al trabajador le basta con prestar el servicio para tener la condición de cotizante activo, pues con el solo despliegue de su actividad económica causa la contribución, independientemente si el empresario cancela o no los aportes.
Así se expuso en la sentencia CSJ SL. 25 en. 2011, rad. 37846, reiterada, entre otras, en la CSJ SL4952- 2016: Se ha de advertir, que a la luz de la jurisprudencia de esta Sala, el trabajador subordinado afiliado a la seguridad social se tiene como cotizante activo mientras permanezca vigente la relación laboral, aunque se presente mora patronal.
Es decir, que la condición de cotizante activo del trabajador dependiente se deriva no solamente de la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones como equivocadamente parece entenderlo el Tribunal, sino también de que tenga una relación laboral vigente, independientemente de que haya incumplimiento del patrono en el pago de los aportes respectivos.
Lo anterior, conlleva a dos conclusiones: i) que el incumplimiento de las obligaciones por parte de la AFP o del nominador no puede perjudicar al trabajador, pues ya este cumplió su carga dentro del sistema; y, ii) que a la administradora al no cumplir con la gestión de hacer efectivo el crédito de las cotizaciones faltantes, se le impone como consecuencia el pago de la prestación correspondiente.
Como ya se dijo, bajo estas premisas se han venido resolviendo por esta Corte casos de contornos similares al presente. En la sentencia CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 46079, Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 20 reiterada en las CSJ SL763-2014, CSJ SL6035-2015 y CSJ SL15980-2016, se dijo lo siguiente: Pues bien, debe memorarse, como en otras ocasiones lo ha asentado esta Corte (sentencias del 4 de julio y 23 de octubre de 2012, radicaciones 44.190 y 42.086, respectivamente) que no se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo, en este caso de Porvenir S.A., desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones.
A la conclusión que cuestiona la recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés las administradoras, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, se itera, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo.
Por todo lo anterior, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas.
En estas condiciones, el no ejercicio de tales acciones de cobro por parte de las administradoras que tienen a su cargo la pensión, trae como consecuencia que la responsabilidad sea de éstas al igual que el pago de la prestación, tal como se dejó sentado en la sentencia del 22 de julio de 2008 radicado 34270, que en esta ocasión se reitera al no haber nuevos elementos que conduzcan a su rectificación. Adicional a lo anterior, se ha establecido también por la Corte, que la falta de cotizaciones o su mora en el pago no afectan la calidad de afiliado del trabajador conforme a lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que consagra: «La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.
Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 21 cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones». Siguiendo esta disposición, la Sala ha adoctrinado lo: Más aún, la falta de pago de cotizaciones al sistema o la mora en su cubrimiento, no son omisiones atribuibles al trabajador, por manera que por el mero hecho de contar con la calidad de afiliado bien puede exigir de aquél las prestaciones a que tenga derecho al cumplir las exigencias propias de cada uno, sin que le sea imputable el incumplimiento de su empleador.
De contera, no es el empleador el llamado a cubrir las dichas prestaciones (CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 37846). En ese mismo sentido, se discurrió en la sentencia CSJ SL4952-2016, así: Ya la jurisprudencia laboral tiene definido que la mora en el pago de cotizaciones no traslada en cabeza del empleador el reconocimiento de la prestación que debe reconocer la entidad administradora en virtud de la afiliación del trabajador.
De tal suerte, que el fondo y el empleador no pueden disponer nada distinto a esto, menos restarles efectividad a las cotizaciones causadas a favor del afiliado solo porque su pago fue moroso, en perjuicio del afiliado. Entonces, con base en la jurisprudencia analizada, es evidente que surge la responsabilidad de las administradoras, y no del empleador, de reconocer la prestación pensional en los eventos de mora.
La fuente de esa obligación es: i) la afiliación al sistema del empleado que no se afecta por la no cancelación de cotizaciones; ii) que dicho trabajador cumplió con la contribución por el solo hecho de la prestación del servicio; y, iii) el deber de la AFP de garantizar a los usuarios del sistema las prestaciones a su cargo a través de las acciones de cobro.
Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 22 Estos tres elementos configuran la subrogación del riesgo en el sistema, por lo que debe la entidad utilizar los medios legales para el cobro efectivo de los recursos económicos no sufragados por incumplimiento de uno de sus actores y responder por la pensión. En ese orden de ideas, el ataque a la sentencia del sentenciador de segundo grado, se fundamenta en una exégesis literal y aislada de los artículos 22 y 24 de la Ley de 1993 y demás decretos denunciados, y en virtud de esta intelección de las normas, extraña de su propio contenido la consecuencia de tener que reconocer un derecho prestacional, pese al no cumplimiento oportuno en el pago de los aportes.
No obstante, como lo ha señalado la jurisprudencia, tal responsabilidad se deriva de una interpretación sistemática, es decir, de un ejercicio hermenéutico de las disposiciones que armónicamente integran el sistema de seguridad social e imponen obligaciones a empleadores y administradoras; actores sobre los cuales descansa el principio de eficiencia, y de contera, de toda la estructura financiera.
Igualmente, no se encuentra vulnerado el art. 77 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al seguro previsional, por cuanto el pago del valor de la prima también depende de las acciones de cobro del exclusivo resorte de los fondos de pensiones, habida cuenta de que, en virtud de la afiliación del trabajador, deben prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para su financiación;
Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 23 el único caso en donde se exoneran de la responsabilidad las AFP, en el entorno de una pensión de sobrevivientes, es cuando el empleado no fue afiliado al sistema; escenario que no compete al examine. Así lo explicó esta Sala en la sentencia CSJ SL4103- 2017, reiterada en las CSJ SL21506-2017 y CSJ SL4698- 2020, al señalar lo siguiente: […] de acuerdo con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiarla – 20 años de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -, mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas – artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello.
En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de Ley 100 de 1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, en el caso del régimen de prima media con prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se prevé la contratación de un seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes (artículo 77 de la Ley 100 de 1993).
En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de 1996).
Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros.
Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 24 pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.
Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo. […].
Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.
De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802).
Por último, sobre la vulneración del principio de sostenibilidad financiera del sistema, introducido por el Acto legislativo 01 de 2005, para el caso específico de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, la Corte ha sentado una posición que ha reiterado en diversos fallos. Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL065-2020, dijo: Tampoco resulta atendible el argumento relativo a que la concesión de la prestación contraría el principio de sostenibilidad financiera del sistema, no solo por cuanto para la fecha de desaparición de afiliado e incluso para la de declaratoria de la muerte presunta, no se había expedido el Acto Legislativo 01 de 2005, que impone la observancia del citado principio, sino dado que esta Sala en reiteradas decisiones ha enfatizado (ver Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 25 sentencias CSJ SL3265-2019 y SL4103-2017) que el financiamiento de prestaciones como la pensión de sobrevivientes se soporta, de manera principal, en la previsión o aseguramiento del riesgo y no en la acumulación de un capital suficiente para suplir la contingencia. Y ello es así, por cuanto, el legislador, para la concesión de este derecho pensional, previó el cumplimiento de un requisito mínimo de densidad de semanas y, en el caso del Régimen de Ahorro Individual, a través del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, autorizó la contratación de un seguro previsional, que cubriera la suma adicional requerida para el reconocimiento y pago de este tipo de prestaciones.
Conforme a lo expuesto, la censora no logra derruir la tesis aplicada de manera pacífica por esta corporación, que fue la acogida por el juez plural, al endilgarle a la AFP la responsabilidad en el reconocimiento de la pensión, y no, a la Constructora Conacero SAS. En consecuencia, se concluye que el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, y acertó al tener en cuenta los períodos en mora en la contabilización de las semanas exigidas legalmente para acceder a la pensión de sobrevivientes, y adjudicarle a la AFP la obligación del reconocimiento pensional.
Por lo expuesto, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor de los opositores. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
Radicación n.° 84196 SCLAJPT-10 V.00 26 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIBEL MEDINA GALLO en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y CONSTRUCTORA CONACERO SAS, al cual se vinculó a JOTHNATAN ALEXANDER, FELIPE y DAVID LADINO MEDINA, como litisconsortes necesarios.
Costas conforme se expuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ