CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55057 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4787-2019 Radicación n.° 55057 Fallo de Instancia Acta 36 Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Procede la Corte a pronunciar fallo de instancia en el proceso ordinario laboral que RAFAEL MARTÍNEZ SARABIA adelanta contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. -LIQUIDADA-, el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI -LIQUIDADO-, LA NACIÓN –MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y LA NACIÓN – MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO, hoy MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

Como quiera que el señor Rafael Martínez Sarabia falleció, tal y como se demuestra con el certificado de defunción que obra a folio 178 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 68 del Código General del Proceso y de acuerdo con lo acreditado a folios 175 a 180, téngase a Gloria María Jaraba Romero y Marlyn Margarita Martínez Morelo, en su condición de cónyuge e hija, como sus sucesoras procesales.

Lo anterior, sin perjuicio de que otros interesados, en su momento, hagan valer sus derechos como eventuales sucesores procesales. Por otro lado, se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia al doctor Jorge Eliécer López Alandete, como apoderado de la parte opositora Gloria María Jaraba Romero y Marlyn Margarita Martínez Morelo en su calidad de sucesoras procesales de Rafael Martínez Sarabia, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 175 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Mediante sentencia CSJ SL4035-2018, emitida el 12 de septiembre de 2018, al abordar el estudio del recurso de casación que interpuso la demandada Álcalis de Colombia LTDA. –Liquidada-, esta Colegiatura resolvió casar la decisión que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena profirió el 16 de septiembre de 2009, en cuanto ordenó indexar la primera mesada pensional de la prestación que Álcalis de Colombia le reconoció a Rafael Martínez Sarabia sin tener en cuenta la compartibilidad pensional al momento de calcular el valor del retroactivo.

Para mejor proveer, se dispuso oficiar a Colpensiones, a fin de que certificara si había reconocido la pensión de vejez al accionante y, en caso de ser así, remitiera la resolución mediante la cual le otorgó la prestación. Mediante oficios recibidos en la Secretaría de esta Sala el 29 de noviembre de 2018 y el 16 de enero del año en curso, la Administradora Colombiana de Pensiones, envió certificación en la cual consta que al actor se le reconoció la pensión de vejez y se incluyó en nómina de pensionados a partir de septiembre de 2009.

Posteriormente, el 8 de marzo de 2019, la parte actora allegó, en medio magnético, la Resolución mediante la cual Colpensiones le reconoció la prestación a partir de 14 de noviembre de 2007. Por lo anterior, el 24 de abril del año en curso se ordenó correr traslado de dichos elementos de convicción a las partes, para que se pronunciaran sobre la información suministrada por Colpensiones, acerca de la inclusión en nómina de pensionados del demandante.

Así las cosas, están dadas las condiciones necesarias para proferir la correspondiente decisión de instancia. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que no es tema de discusión en esta instancia: (i) que el actor laboró para Álcalis de Colombia desde el 30 de julio de 1968 hasta el 28 de febrero de 1993, (ii) que el último salario que devengó ascendió a la suma de $324.741, y (iii) que dicha entidad le reconoció al demandante la pensión de jubilación convencional a partir del 14 de noviembre de 1997, mediante la Resolución 000525 de 10 de diciembre de 1998, en cuantía inicial de $324.741.

Asimismo, se tiene que de conformidad con los documentos allegados por Colpensiones, visibles a folios 194 a 198 y 200 a 207 y el CD entregado por la parte demandante que obra a folio 209, el ISS le reconoció al actor la pensión de vejez a partir del 14 de noviembre de 2007, por valor de $745.138, mediante la Resolución No. 16862 de 13 de agosto de 2009 e ingresó en nómina de pensionados a partir de septiembre del mismo año. Ahora bien, tal y como quedó establecido en sede de casación, conforme a lo consagrado en el artículo 5.º del Acuerdo 029 de 1985, las pensiones extralegales causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 son, por regla general, compartibles con la de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a menos que las partes hayan dispuesto lo contrario a través de convención colectiva de trabajo o laudo arbitral, lo cual no ocurrió en el sub examine, pues en ningún enunciado de la convención colectiva de trabajo se fijó la compatibilidad pensional y, adicional a ello, como quedó estipulado en sede de casación, ese fue un tema aceptado por los intervinientes en el proceso.

Así las cosas, le corresponde a la demandada Álcalis de Colombia Ltda. pagar, a partir del 14 de noviembre de 2007, únicamente el mayor valor existente entre la pensión de jubilación convencional debidamente indexada, a su cargo, y la que otorgó el ente de seguridad social. Previo a realizar los cálculos correspondientes, es preciso aclarar que conforme a la certificación que emitió el « responsable de nómina » de Álcalis de Colombia, visible a folios 262 y 263, esta sufragaba la prestación convencional en catorce mesadas anuales.

En consonancia con lo anterior, debe recordarse que esta Sala, al referirse a la mesada adicional de junio de las pensiones de jubilación convencional, ha concluido que (i) este es un derecho adquirido para quienes causaron su prestación con anterioridad al 25 de junio de 2005 -como lo fue en el sub lite -, fecha en que entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, y (ii) forma parte del « mayor valor » que debe asumir el empleador en virtud de la compartibilidad pensional.

Por ejemplo en sentencia CSJ SL17444-2014, reiterada en CSJ SL13254-2015, CSJ SL7917-2015, CSJ SL11584-2015, CSJ SL7917-2015, CSJ SL7909-2015, CSJ SL4819-2015, CSJ SL13254-2015, CSJ SL8296-2017, CSJ SL2962-2018, CSJ SL4911-2018, entre otras, se dijo: Adicionalmente, el demandante no se encuentra dentro del régimen de excepción a que alude el parágrafo transitorio 6º…”.

Por lo visto, es claro que no debe existir diferencia alguna en relación con la naturaleza jurídica de la pensión reconocida, para efectos del beneficio del pensionado a recibir las mesadas adicionales; de ahí que como el cargo está orientado por la vía directa, no es tema de discusión que las pensiones otorgadas a los actores son de fecha anterior a la vigencia del Acto Legislativo mencionado, por tanto les asiste el derecho a percibir la mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993”.

Contrario sensu, como la prestación, en el sub lite se reconoció mucho antes de la citada modificación constitucional es patente que se debe respetar ese derecho, incluso porque en el inc. 9° del Art. 48 Superior quedó claro que en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos. Ello, en el entendido que el derecho se causó con anterioridad al 25 de junio de 2005, fecha en que entró en vigencia el mencionado Acto Legislativo, circunstancia que corrobora la documental aportada al plenario.

Razón por la cual, no se puede afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, máxime cuando como quedó dilucidado, la entidad accionada le venía reconociendo el pago de la mesada catorce hasta antes de que el I.S.S. les reconociera la pensión de vejez, luego la misma forma parte del «mayor valor» al cual por ley está obligado a asumir por efecto de la compartibilidad pensional.

Adicional a ello, y con base en los documentos allegados por Colpensiones visibles a folios 194 a 196, se tiene que esta administradora reconoció la pensión del actor en catorce mesadas al año. Así las cosas, para efecto de calcular el mayor valor resultante entre la pensión que reconoció la accionada y Colpensiones, debe tenerse en cuenta la mesada adicional de junio que venía pagando Álcalis.

Como consecuencia de lo expuesto, y luego de hacer las respectivas operaciones aritméticas, se obtuvo como resultado la cuantía de $120.609.231,95 correspondiente a la suma de: (i) la diferencia pensional entre el monto de la mesada que inicialmente concedió Álcalis y la indexada, desde el 14 de noviembre de 1999 al 13 de noviembre de 2007 y, (ii) el mayor valor resultante entre la prestación que confirió la demandada debidamente actualizada y la prestación que reconoció el Instituto de Seguros Sociales, desde el 14 de noviembre de 2007 hasta el 21 de septiembre de 2017 -data en la que falleció el demandante, como se observa en el registro civil de defunción visible a folio 178 del cuaderno principal de la Corte-, tal como se muestra a continuación: Por consiguiente, habrá de revocarse la decisión de primer grado y, en su lugar, se condenará a Álcalis de Colombia Ltda. a pagar la suma de $120.609.231,95, por concepto de las diferencias pensionales causadas como consecuencia de la indexación de la primera mesada pensional incluidas las mesadas adicionales, luego de aplicar la compartibilidad con la pensión de vejez que reconoció el Instituto de Seguros Sociales, a partir del 14 de noviembre de 2007 calculada hasta el 21 de septiembre de 2017, sin perjuicio de lo que se llegue a causar como consecuencia de una posible sustitución pensional en caso de que la prestación sea transmisible.

Sin costas en esta instancia. Las de primera estarán a cargo de la demanda Álcalis de Colombia Ltda. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar la sentencia que profirió el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, el 24 de noviembre de 2006, para, en su lugar, condenar a Álcalis de Colombia Ltda. a pagar, las sumas de $120.609.231,95, por concepto de las diferencias pensionales causadas como consecuencia de la indexación de la primera mesada pensional incluidas las mesadas adicionales, luego de aplicar la compartibilidad con la pensión de vejez que reconoció el Instituto de Seguros Sociales, a partir del 14 de noviembre de 2007 calculada hasta el 21 de septiembre de 2017, sin perjuicio de lo que se llegue a causar como consecuencia de una posible sustitución pensional en caso de que la prestación sea transmisible.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 9 PENSIÓNPENSIÓNPENSIÓN MAYOR VALOR PAGADO No. DEVALOR DESDEHASTA REAJUSTADA- ALCALIS RECONOCIDA- ALCALIS RECONOCIDA-ISS DE PENSIÓN- ALCALIS PAGOSDIFERENCIAS 14/11/1997 31/12/1997 510.639,00$ 324.741,00$ 185.898,00$ 2,57 $ 477.138,20 01/01/199831/12/1998600.919,98$ 382.155,21$ 218.764,77$ 14 $ 3.062.706,73 01/01/199931/12/1999701.273,61$ 445.975,13$ 255.298,48$ 14 $ 3.574.178,75 01/01/200031/12/2000766.001,17$ 487.138,63$ 278.862,53$ 14 $ 3.904.075,45 01/01/200131/12/2001833.026,27$ 529.763,26$ 303.263,00$ 14 $ 4.245.682,05 01/01/200231/12/2002896.752,78$ 570.290,15$ 326.462,62$ 14 $ 4.570.476,73 01/01/200331/12/2003959.435,80$ 610.153,43$ 349.282,36$ 14 $ 4.889.953,06 01/01/200431/12/20041.021.703,18$ 649.752,39$ 371.950,79$ 14 $ 5.207.311,01 01/01/200531/12/20051.077.896,85$ 685.488,77$ 392.408,08$ 14 $ 5.493.713,11 01/01/200631/12/20061.130.174,85$ 718.734,98$ 411.439,87$ 14 $ 5.760.158,20 01/01/200713/11/20071.180.806,68$ 750.934,31$ 429.872,38$ 11,43 $ 4.914.874,18 14/11/2007 31/12/20071.180.806,68$ 745.138,00$ 5.796,31$ 429.872,38$ 2,57 $ 1.103.339,10 01/01/200831/12/20081.247.994,58$ 787.536,35$ 6.126,12$ 454.332,12$ 14 $ 6.360.649,62 01/01/200931/12/2009 1.343.715,77$ 847.940,39$ 6.595,99$ 489.179,39$ 14 $ 6.848.511,45 01/01/201031/12/20101.370.590,09$ 864.899,20$ 6.727,91$ 498.962,98$ 14 $ 6.985.481,68 01/01/201131/12/20111.414.037,79$ 892.316,50$ 6.941,18$ 514.780,10$ 14 $ 7.206.921,45 01/01/201231/12/20121.466.781,40$ 925.599,91$ 7.200,09$ 533.981,40$ 14 $ 7.475.739,62 01/01/201331/12/20131.502.570,87$ 948.184,55$ 7.375,77$ 547.010,55$ 14 $ 7.658.147,66 01/01/201431/12/20141.531.720,74$ 966.579,33$ 7.518,86$ 557.622,55$ 14 $ 7.806.715,73 01/01/201531/12/20151.587.781,72$ 1.001.956,13$ 7.794,05$ 578.031,54$ 14 $ 8.092.441,52 01/01/201631/12/20161.695.274,54$ 1.069.788,56$ 8.321,71$ 617.164,27$ 14 $ 8.640.299,82 01/01/2017 21/09/2017 1.792.752,83$ 1.131.301,40$ 8.800,21$ 652.651,22$ 9,70 $ 6.330.716,82 TOTAL120.609.231,95$ FECHAS DIFERENCIA PENSIONAL A PAGAR