CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65355 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4787-2018 Radicación n.° 65355 Acta 39 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por YOLIMA SUGEY THOMA SOTO en nombre propio y en representación del menor MARLON ALEJANDRO BETANCOUR THOMA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 20 de junio de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSONES.
I.
ANTECEDENTES Yolima Sugey Thoma Soto, en nombre propio y en representación del menor Marlon Alejandro Betancur Thoma, demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que se le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes a partir del 8 de diciembre de 2007, fecha de fallecimiento de su compañero y padre Jimy Jhon Betancour Amaya, el retroactivo causado, los intereses moratorios o en subsidio la indexación, extra y ultra petita, además de las costas del proceso.
Sustentó las peticiones, en que: su compañero permanente falleció en siniestro automovilístico en la fecha señalada, que en vida laboró como empleado dependiente durante los tres años anteriores al deceso y estuvo afiliado al Sistema General de Pensiones, que según comunicación del 8 de julio de 2009, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, le informó que el afiliado presentaba multiafiliación, razón por la que las prestaciones económicas a reconocer estarían a cargo de la demandada Instituto de Seguros Sociales.
Dijo haber convivido con el causante desde tiempo anterior al natalicio de su menor hijo, que en nombre propio y representando a Marlon Alejandro, presentó ante la demandada el 13 de agosto de 2009, solicitud de pensión de sobrevivientes junto con la totalidad de la documentación requerida, sin embargo, mediante Resoluciones 5795 de 2010 y 6838 de 2011, fue negada la prestación con sustento en que «el asegurado fallecido cotizó 314 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 1 cotizó en los tres últimos años, estableciendo que no acreditó las 50 semanas requeridas», en su defecto les fue otorgada la indemnización sustitutiva en un 50% para cada uno (f.° 4 a 7 cuaderno del juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, la convocada al juicio se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de fallecimiento del afiliado, la multiafiliación en pensiones, la obligación de resolver la prestación económica reclamada, la relación marital con la demandante, la existencia del menor hijo, la reclamación pensional y la expedición de los actos administrativos negando la misma.
Propuso la excepción de prescripción, así como las que denominó, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, carencia e inexistencia de la pretensión o de la acción, carencia de legitimación activa y pasiva en la causa. En su defensa, adujo que al negar la prestación económica solicitada por la demandante, la entidad dio cumplimiento a lo ordenado por la normatividad vigente y aplicable al caso, que el señor Betancour Amaya, quien falleció el 08 de diciembre de 2007, solo cotizó a la entidad 1 semana en los tres años anteriores al fallecimiento, razón por la que no hay derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (f.° 150 a 153 cuaderno del juzgado).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, profirió fallo el 2 de octubre de 2012 (f.° 174 a 179 cuaderno del juzgado), en el que resolvió: 1º) CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora YOLIMA SUGEY THOMA SOTO y de su menor hijo MARLON ALEJANDRO BETANCOUR THOMA a partir del 7 de diciembre de 2007, de acuerdo con lo considerado en la parte considerativa de esta providencia. 2º) ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar las mesadas pensionales causadas a favor de la señora YOLIMA SUGEY THOMA SOTO Y DE SU MENOR HIJO MARLON ALEJANDRO BETANCOURH (sic) THOMA con los respectivos incrementos de Ley, facultándola para descontar de lo adeudado lo pagado por concepto de mesadas pensionales lo pagado a título de indemnización sustitutiva. 3º) ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a favor de los demandantes, YOLIMA SUGEY THOMA SOTO y a MARLON ALEJANDRO BETANCOURTH (sic) THOMA los intereses moratorios causados, a partir del 8 de diciembre de 2007 por mora en el pago de mesadas pensionales a su cargo, a la tasa máxima del interés vigente al momento en que se efectúe el pago, conforme a lo considerado en precedencia. 4º) COSTAS a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que se tasarán por la Secretaría. 5º) ENVIESE EN CONSULTA al superior por ser adversa a la demandada.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia del 20 de junio de 2013 (f.° 5 a 8 cuaderno del tribunal), dispuso:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia Apelada N° 57 del 2 de octubre de 2012, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar, ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES, de las pretensiones formuladas por la señora YOLIMA SUGEY THOMA SOTO.
SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a la parte demandante. Agencia[s] en derecho en esta instancia se fija en la suma de $100.000.oo. En su decisión, el ad quem señaló que no era objeto de estudio aspectos puntuales como que Jimy Jhon Betancour Amaya falleció el 8 de diciembre del 2007, que por actos administrativos expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, se le negó la prestación pensional de sobrevivencia reclamada y en su defecto se otorgó la indemnización sustitutiva, que los beneficiarios del causante son la demandante y su menor hijo.
Precisó, que la pensión de sobrevivientes en razón a la fecha de la muerte de Betancour Amaya (8 de diciembre de 2007), debe dirimirse a la luz de lo establecido por el artículo 12 de la Ley 797 del 2003, disposición que establece la cotización de 50 semanas dentro los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así que al revisar las documentales allegadas al proceso, esto es, el reporte de semanas cotizadas al ISS, se verificaba del mismo, que el causante cotizó desde el 13 de enero de 1992 hasta el 31 de julio del 2007, un total de 322,71 semanas, de las cuales tan sólo una (1) corresponde a los tres últimos años anteriores al fallecimiento.
De otro lado dijo, que conforme las comunicaciones y reportes aportados al expediente por parte de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, de fechas de 8 de julio 2009 y 6 de septiembre de 2012, se concluye que como el causante estaba válidamente afiliado al ISS, se gestionó y transfirió a dicho Instituto los aportes consignados en el fondo, junto con los rendimientos, siendo esta última entidad la encargada de tramitar cualquier solicitud prestacional; que del reporte de semanas cotizadas por el causante al fondo privado, desde agosto de 2003 hasta septiembre del 2005, registra un total de 93.29 semanas; no obstante, al contabilizar las cotizadas por Betancour Amaya en los tres años anteriores al deceso (del 8 de diciembre de 2004 al 8 de diciembre del 2007), se encuentra que este tan solo alcanzó 32.60 semanas, en las que se incluye la semana que cotizó al Seguro Social, razón por la que no cumple con los requisitos señalados en la norma aplicable al caso.
Finalmente, al abordar el estudio de la pensión de sobrevivientes reclamada en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, estimó que si se acudiera a la disposición inmediatamente anterior, esto es, a lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tampoco se dejó causado el derecho, pues a la fecha de fallecimiento no era cotizante activo y en el año inmediatamente anterior a la muerte del afiliado, éste tampoco alcanzó a cotizar 26 semanas, se remitió, para efectos de sustentar la decisión a pronunciamientos de esta Sala de Casación al respecto, entre ellas CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 46519 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 42089.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia atacada, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y se condene en costas a la demandada.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado, el cual se procede a estudiar. VI. CARGO ÚNICO El reproche presentado, se enuncia en los siguientes términos: « acuso la sentencia de segundo grado, por ser violatoria de la ley sustancial, por apreciación errónea o falta de apreciación de los medios de prueba (documentos que acreditan la densidad suficiente de semanas cotizadas por el causante en los últimos 3 años antes de su muerte), evidenciándose por este hecho, error de derecho por el sentenciador de segunda instancia».
En lo que denomina demostración del cargo, afirma: El sentenciador de segundo grado, erró en la apreciación probatoria de las documentales que acreditaron la densidad suficiente de semanas cotizadas por el afiliado fallecido, quien entre el 8 de diciembre de 2004 al 8 de diciembre de 2007 cotizo un total de 94 semanas, tal como debidamente lo apreció el juez de instancia; pues, al concurrir semanas cotizadas al RAIS (BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías) con unas del entonces Instituto de Seguros Sociales, previa definición de afiliación a esta última entidad de seguridad social ante la multivinculación, se avizora claramente que le asisten a mis mandantes su derecho pensional ante la acreditación de las semanas requeridas.
Resulta nítido concluir luego del examen a las certificaciones de cotizaciones del afiliado fallecido, emitidas por BBVA Pensiones y Cesantías y por el entonces Instituto de Seguros Sociales, que éste cotizó más de las exigidas tras la reforma introducida por la ley 797 de 2003; y con más veraz, la densidad semanaria exigida en la original ley 100 de 1993 (artículo 46), omitiendo el sentenciador de segundo grado su deber de acudir al principio de la condición más beneficiosa; el cual inaplicó no obstante la existencia de 26 semanas en el último año antes de la muerte del afiliado fallecido, pese la circunstancia de no estar cotizando a la fecha del siniestro.
VII. RÉPLICA Asegura que el cargo presenta múltiples e insalvables errores de técnica que hacen que el mismo no cuente con vocación de prosperidad; lo anterior, por cuanto la acusación no cuenta con proposición jurídica alguna, se omitió por completo identificar qué normas de orden nacional y de carácter sustancial fueron aplicadas indebidamente por el colegiado en razón de la vía indirecta escogida, se equivoca la censura cuando señala que el fallador de segundo grado incurrió en error de derecho, pese a esto no explica el mismo y tampoco hace alusión a que acto o hecho debió probarse mediante prueba que requiriera de determinada solemnidad.
A su vez, asegura que el ad quem apreció erróneamente unas pruebas y al mismo tiempo las dejo de apreciar, cuestión confusa pues debió especificar qué pruebas fueron indebidamente valoradas y cuáles no fueron tenidas en cuenta; que el cargo no fue debidamente argumentado, esto es, no se concretó cómo es que para el libelista debió proceder la segunda instancia, para no haber incurrido en las equivocaciones endilgadas, además de ello, asegura que en la parte argumentativa no se ataca con exactitud los pilares de la providencia de segundo grado, lo que hace que el recurso parezca más un alegato de instancia que un recurso extraordinario.
En lo que hace al fondo del asunto, no discute que el causante falleció el 8 de diciembre de 2007, esto es, en vigencia de la Ley 797 de 2003, disposición que es la aplicable al caso de autos, en razón a lo anterior, el ad quem no cometió los errores señalados por la censura, lo que hizo fue dar aplicación a la misma y a la jurisprudencia de esta Sala de Casación sobre el tema; afirma que a la fecha del deceso, el causante no reunía 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a su muerte, tal como lo exige el artículo 12 de la mencionada disposición, tan sólo contaba con 32,60 semanas.
Concluye que tampoco es posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, para efectos de aplicar el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad o lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues la normatividad aplicable es la vigente al momento el fallecimiento del afiliado, lo anterior como fue dispuesto por esta Sala en sentencia CSJ SL, 21 jul. 2010, rad. 41883, de la cual copia algunos pasajes.
VIII. CONSIDERACIONES Como se colige de la acusación, la censura alude a que el fallador de segundo grado erró en la apreciación probatoria de las documentales que acreditan la densidad suficiente de semanas cotizadas por el afiliado fallecido en los tres años anteriores al deceso, razón por la que le asiste el derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes, tal como lo concluyó el fallador de primera instancia, por ello, orientó el cargo por el sendero indirecto.
Resulta relevante destacar, que aunque en el contexto actual, como lo rememoró la sentencia CSJ SL2071-2017, «no se requiere la formulación de una proposición jurídica completa, lo que implica que es suficiente citar por lo menos una de las normas de derecho sustantivo que haya sido base del fallo gravado o haya debido serlo», la flexibilización del recurso no ha llegado al extremo de eludir la exigencia de un soporte jurídico mínimo que debe plantear el libelista, toda vez, que bien sea por el sendero directo o el indirecto, lo relevante en la primera causal de casación, es que se haya configurado la violación de algún precepto sustantivo de alcance nacional.
Ante la ausencia total de la proposición jurídica, es imposible que esta Corporación realice un estudio del fondo de lo planteado, tal y como lo señaló la providencia AL6784-2016, que para declarar desierto el recurso de casación, consideró: Advierte la Sala que el escrito en el que se pretende sustentar la demanda de casación carece de los requisitos previstos por el artículo 90 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, en concordancia con los artículos 51 del Decreto 2651 de 1991 y 23 de la Ley 16 de 1968, toda vez que desconoce las reglas que gobiernan el recurso extraordinario; de lo transcrito se evidencian múltiples deficiencias como pasa a explicarse: En primer término, el recurrente no invoca norma alguna de carácter sustancial de orden nacional supuestamente violada en la sentencia censurada, que hubiera constituido base esencial del fallo impugnado o que debiendo serlo no se aplicó, se limita a hacer una serie de elucubraciones sobre los documentos recaudados, frente a los cuales afirmó […] Acerca de la necesidad de invocar al menos una norma de derecho sustancial en los términos del literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social, esta Sala en la sentencia CSJ, SL, 2 sep. 2008, rad. 32385, expresó: […] Así las cosas, lo que se advierte, es que el escrito es un simple alegato de instancia en el que el recurrente refiere su postura sobre el pleito y las pruebas, pero no se dirige, se insiste, a derruir el fallo del segundo grado, lo cual era su deber, pues la casación es un medio extraordinario de impugnación ante la estimación que la decisión está en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico, y no una tercera instancia. Aunque algunas falencias como la falta de claridad en el alcance de la impugnación resultarían superables, la Sala no podría cumplir con su deber constitucional y legal de verificar el control de legalidad porque el censor no especifica qué disposición normativa pudo verse transgredida; es decir, el recurso, en estricto sentido, carece de proposición jurídica; sin que le sea dable a la Corte presumir una sola, dado el carácter dispositivo del recurso.
(Resalta la Sala) De manera idéntica a lo antes transcrito, en el presente caso se extraña la alusión a alguna norma sustantiva de alcance nacional, toda vez que en el planteamiento del ataque no se alude a disposición legal que haya sido infringida por el juez colegiado. Además, se advierte que el ataque contra la sentencia se dirige por la vía indirecta, lo que imponía a la recurrente: i) precisar los errores de hecho en que incurrió el fallador los que deben tener el carácter de evidentes; ii) indicar con precisión cuáles fueron los medios de convicción no apreciados por el juzgador y cuales valoró erróneamente, concretando en que consistió su desatinada apreciación; iii) explicar cómo la falta de valoración de los medios de convicción o su apreciación equivocada, lo condujo a los desatinos que se le enrostran en el cargo y determinar, de manera clara lo que en verdad las pruebas acreditan, obligaciones estas que fueron incumplidas en este asunto por la censura.
De otra parte, desacierta el memorialista al indicar que el juez colegiado cometió «error de derecho», sin explicar en qué consistió el mismo y mucho menos aludir a acto o hecho que ha debido probarse mediante prueba solemne, o cuál de esta naturaleza no fue apreciada. Aunado a las deficiencias señaladas, encuentra la Sala que el cargo carece de sustentación en relación con la decisión que fue atacada.
En efecto, el escrito con el que se pretende sustentar el recurso, no contiene argumentos dirigidos a criticar, bien por la vía jurídica o por la de los hechos, de manera razonada los supuestos desaciertos del sentenciador de segundo grado, dado que, la censora en su escrito lo que hace es reprochar que el ad quem erró en la apreciación probatoria de las documentales que acreditan la densidad suficiente de semanas cotizadas por el fallecido, quien entre el 8 de diciembre de 2004 y el 8 de diciembre de 2007, cotizó un total de 94 semanas, como lo apreció el a quo, que al concurrir semanas cotizadas al RAIS (BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías) con las del Instituto de Seguros Sociales, asume, tienen derecho a la prestación pensional reclamada, sin embargo, no se controvierten en forma alguna, los fundamentos de la sentencia atacada frente a la Ley.
Lo dicho con anterioridad, llevaría al fracaso de la acusación, no obstante se considera oportuno recordar que de antaño la jurisprudencia laboral ha enseñado que el error de hecho en los asuntos del trabajo y de la seguridad social, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043).
Lo precedente, no solo exige que el yerro debe ser manifiesto y protuberante, sino que además, debe conducir a la violación de alguna norma, que como se ha referido, en el sub lite, brilla por su ausencia. Adicional a lo ya dicho, la censura se refiere en la acusación a las «documentales que acreditan la densidad suficiente de semanas cotizadas por el causante en los últimos 3 años antes de su muerte», sin concretar precisamente los yerros endilgados, no obstante ello, afirma que el fallecido entre el 8 de diciembre de 2004 y el 8 de diciembre de 2007, cotizo un total de 94 semanas, tal como lo apreció el juez de primera instancia. Al remitirse la Sala a las documentales que contienen la historia laboral del afiliado, de la aportada por el Instituto demandado (f.° 114 a 117 cuaderno del juzgado), se encuentra que en los tres años anteriores al fallecimiento de Betancour Amaya, este tan sólo cotizó 1,86 semanas; además, de la que allegó BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías (f. 166 cuaderno del juzgado), se puede constatar que el causante hizo aportes para la AFP, desde el mes de agosto de 2003 hasta el mes de septiembre de 2005, para un total de 93,57 semanas, sin embargo, dentro de los tres años anteriores al deceso (8 de diciembre de 2004 a 8 de diciembre de 2007), tan sólo cotizó 31,14 semanas, que sumadas a las que contribuyó en el Seguro Social no alcanza a las 50 que se requieren conforme lo dispone el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, razón por la que no se equivocó el Tribunal como lo afirma la censura.
Por otro lado, manifiesta la recurrente que el ad quem omitió el deber de acudir al principio de la condición más beneficiosa, el cual inaplicó, no obstante la existencia de las 26 semanas en el último año antes de la muerte del afiliado fallecido, pese a no estar cotizando a la fecha del siniestro. Contrario a la citada manifestación, debe decir la Sala que en busca de la condición más beneficiosa no es posible que el intérprete de la norma acuda a cánones legales distantes, sin limitación alguna.
Tal como lo ha señalado con claridad la jurisprudencia del Trabajo (CSJ SL4650-2017), dicha figura se caracteriza por operar en tránsitos legislativos, con el fin de habilitar la aplicación de disposiciones inmediatamente anteriores al que se encuentra vigente al momento del evento o supuesto de hecho que da lugar a la prestación que se reclama.
En tal orden y al verificar la situación objeto de estudio, en razón a que el afiliado falleció en pleno rigor de la Ley 797 de 2003 (8 de diciembre de 2007), aspecto que no es objeto de debate, la Sala de Casación Laboral ha entendido que la norma anterior es la Ley 100 de 1993, en su versión original, razón por la que no se vislumbra error alguno por parte del ad quem.
Así las cosas y como quiera que la muerte del afiliado Betancour Amaya, se produjo por fuera del período de gracia previsto en la sentencia CSJ SL4650-2017 (26 de enero de 2003 a 26 de enero de 2006), es claro que no hay equivocación alguna por parte del sentenciador de segundo grado, aunado a lo anterior, tampoco se cumplen los demás requisitos indicados por la Sala de Casación Laboral en la citada providencia, en tanto el afiliado no estaba cotizando a la fecha de fallecimiento y tampoco cotizó 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento.
A la luz de las precedentes reflexiones, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fijan la suma de $3.750.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 20 de junio de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por YOLIMA SUGEY THOMA SOTO quien actúa en nombre propio y en representación del menor MARLON ALEJANDRO BETANCOUR THOMA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00