Radicación n.° 75966 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4786-2019 Radicación n.° 75966 Acta 39 Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUNEY DEL SOCORRO MARÍN GUISAO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó como litisconsorte necesario a ESTIVEN MEJÍA LÓPEZ, representado por Claudia Patricia López Cardona.
I.
ANTECEDENTES Luney del Socorro Marín Guisao llamó a juicio a la entidad demandada, con el fin de que se declare que, en su condición de compañera permanente, le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor Amado Wilmar Mejía Hernández, hecho ocurrido el 30 de octubre de 2008. Como consecuencia de lo anterior, se condene al pago de la referida prestación a partir del deceso del afiliado; los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación; y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, manifestó, básicamente, que convivió con el señor Amado Wilmar Mejía Hernández de forma ininterrumpida durante «6 años, 8 meses » y hasta el 30 de octubre de 2008, fecha de su deceso; que el 24 de noviembre de ese mismo año solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; y que mediante Resolución 023536 de 2009 la accionada le negó la prestación, para lo cual adujo que pese a que el causante aportó las semanas exigidas en la ley para dejar causado el derecho, no se acreditó el tiempo de convivencia requerido pues la misma fue por «4 años»; otorgando entonces la pensión en cuantía equivalente al salario mínimo, pero al menor de edad Estiven Mejía López, en su condición de hijo del fallecido, quien estaba representado por Claudia Patricia López Cardona, en su calidad de progenitora Adujo que tal determinación desconoce la realidad, en tanto convivió con el afiliado desde febrero del año 2002 hasta el momento de su deceso; que la relación era de público conocimiento; que inicialmente vivieron en el barrio Manrique de la ciudad de Medellín y luego se trasladaron para la « finca la Alejandría »; que era la beneficiaria en salud de su compañero permanente y que incluso estaba registrada como « beneficiaria de él en la compañía aseguradora de vida COLSEGUROS S.A. »; y que la investigación administrativa realizada por la entidad de seguridad social no se efectuó con profundidad y la valoración de las pruebas allí recopiladas fue aislada al igual que parcializada.
Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó lo expuesto por la entidad en la Resolución 023536 de 2009; y frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos. Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, prescripción, compensación e imposibilidad de condena en costas.
En su defensa, sostuvo que a la actora no le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez que convivió con el afiliado durante cuatro años, periodo insuficiente para ostentar la calidad de beneficiaria a la luz de lo estipulado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Finalmente, Estiven Mejía López, quien estuvo representado mediante curador ad litem, dijo que no se allanaba ni aceptaba las pretensiones de la demanda.
En relación con los hechos, indicó que eran ciertos los relacionados con la fecha del fallecimiento del señor Amado Wilmar Mejía Hernández y lo decidido por la entidad demandada a través del acto administrativo 023536 de 2009. Frente a los demás hechos adujo que no le constaban. Propuso las excepciones de caducidad, prescripción y la genérica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín profirió sentencia el 30 de septiembre de 2014, en la cual declaró que a la demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento del señor Amado Wilmar Mejía Hernández, « en proporción del 50%».
Condenó a la entidad de seguridad social al pago de la prestación a partir del 30 de octubre de 2008, fijando la suma de $22.705.841 por concepto de retroactivo causado hasta el 30 de septiembre de 2014 y desde ese momento dispuso cancelar $308.000 por mesada pensional; e impuso los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 25 de enero de 2009 y hasta el momento en que se realice el pago de la prestación, junto con la indexación de las sumas reconocidas por mesadas.
Declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a la parte vencida. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, dictó sentencia el 6 de mayo de 2016, en la cual revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a la entidad convocada a juicio de todas las pretensiones.
Impuso costas en la primera instancia a cargo de la actora y a favor de los accionados. En lo que en rigor interesa al recurso extraordinario de casación, el ad quem manifestó que el problema jurídico a resolver consistía en definir si a la demandante, con ocasión del fallecimiento de su compañero Amando Wilmar Mejía Hernández le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes demandada, en un 50%.
Al respecto, destacó que en el proceso no era objeto de discusión lo siguiente: i) que el señor Mejía Hernández falleció el 30 de octubre de 2008; ii) que el finado dejó acreditados los requisitos «de cotización y fidelidad […] para eventualmente reconocerle la pensión de sobrevivientes, en caso de existir beneficiarios y; iii) que mediante Resolución 023536 de 2008, el ISS le negó la pensión a la demandante y se la reconoció al hijo del causante, Estiven Mejía López.
Indicó que la normatividad aplicable era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual enuncia las personas que son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, y a renglón seguido el ad quem resaltó que la accionante « no logró acreditar el requisito de convivencia con quien dice era su compañero permanente durante los últimos 5 años anteriores a la fecha del fallecimiento, esto es, por lo menos desde el 30 de octubre del año 2003».
En dicho sentido, se remitió a la investigación administrativa realizada por el ISS, la cual fue allegada después de proferido el fallo de primer grado, pero había sido decretada como prueba, y de su análisis, junto con los testimonios practicados en el proceso, encontró « falta de coherencia, sus contradicciones y su desconocimiento en situación importantes de la pareja y especialmente del causante », situaciones estas que les restaban credibilidad.
En efecto, aludió a los dichos de Martha Luz Taborda Restrepo, Ana Luisa Sepúlveda Holguín y Gleis Glenis Lugo Posso, destacando las contradicciones e inconsistencias en que incurrieron en sus testimonios, como también la falta de conocimiento directo respecto de los hechos sobre los cuales declararon, y de su análisis coligió: Vistas así las cosas, con el material probatorio con que cuenta la Sala, es posible concluir de una manera clara y certera que durante los últimos 5 años anteriores [a] la muerte de AMADO WILMAR MEJÍA HERNÁNDEZ, no existió una convivencia continua y permanente entre la demandante y el causante, mucho menos entendiendo la convivencia en su significado natural y obvio, esto es, como la acción de vivir uno en compañía de otro, lo cual incluye compromisos de ayuda y socorro mutuos en diversas esferas de la vida: en lo material y lo moral, lo económico y lo afectivo; la compañía contra la soledad y el abandono; la solidaridad de cuerpo y alma, el acompañamiento en la cotidianidad y en las necesidades vitales; los lazo de auxilio y adhesión en los avatares de la vida, el goce físico y espiritual; el disfrute de los logros comunes; el soporte para la superación del otro y de la pareja, etc.
Esto, según lo visto en precedencia, se insiste, como mucho, solo puede predicarse por un lapso aproximado de 4 años Resaltó igualmente que al revisar la investigación administrativa efectuada por el ISS, se observaba que « en las declaraciones extrajuicio aportadas como requisito para acreditar en sede administrativa la condición de compañera permanente, se indicó como tiempo de convivencia entre la pareja 4 años», al punto que fue la misma demandante en su declaración del 11 de noviembre de 2008, quien de manera espontánea expresó «haber vivido bajo el mismo techo en unión marital de hecho y en comunidad de vida permanente con el señor WILMAR AMADO MEJÍA HERNÁNDEZ, pero no durante 6 años como lo aseguró ya en el interior de este proceso judicial, tanto en la demanda como en el interrogatorio de parte, sino por un lapso de 4 años».
Acorde a todo lo expuesto, revocó la decisión condenatoria de primera instancia y, en su lugar, negó las súplicas de la accionante. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo absolutorio del a quo y provea sobre costas lo que en derecho corresponda.
Con tal propósito formula dos cargos, replicados por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, los que se estudiarán de manera conjunta en tanto están dirigidos por la vía directa, acusan la misma normatividad, se valen de similar argumentación y tienen el mismo designio o cometido. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, «en relación con los artículos 50, 141, 142 ibídem»; y artículos 42, 48, 53 y 58 de la CN.
En la demostración del cargo la censura comienza por reproducir un pasaje de la decisión de segundo grado, y explica que la finalidad de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes es proteger el núcleo familiar de los asegurados o pensionados, ante la calamidad de la muerte y pretende amparar a quien debe asumir las cargas materiales y espirituales que ello conlleva.
Pasa a transcribir el contenido de los artículos 27 y 31 del CC, 13 de la Ley 797 de 2003 y un fragmento de la sentencia CC C-1094 de 2003 y expone que de ninguna manera puede entenderse que cuando se trata de un afiliado fallecido, la ley exige cinco años de convivencia con antelación a su muerte, pues ese requisito, conforme a las normas y a la sentencia referida, solamente es exigible a la cónyuge o a la compañera permanente, cuando se trata del deceso de un pensionado.
Asevera que la exigencia de los cinco años de convivencia tuvo como finalidad evitar uniones precarias o de último momento, constituidas con el único propósito de obtener la transmisión del derecho pensional, situación que se daba usualmente entre personas jóvenes con los pensionados. Asegura que cuando fallece un pensionado, solamente es necesario verificar la existencia de beneficiarios, sin requerir demostrar la densidad de cotizaciones o fidelidad al sistema, la ley fue más rigurosa al exigir un tiempo superior de convivencia, por tanto, cuando la pensión de sobrevivientes se causa por la muerte del asegurado o afiliado, la convivencia que se requiere es por el término de dos años, pues « cuando la pareja había constituido una verdadera familia » resulta «natural que deba tener la protección que la misma Constitución le prodiga».
Resalta que la condición de pensionado y afiliado son disimiles, « no sólo por la posición que ostentan en el marco normativo de la seguridad social, sino también, en cuanto a los elementos estructurales de cada situación», de modo que exigir en ambos casos cinco años de convivencia constituye una interpretación normativa desproporcionada, máxime que la norma no reguló de forma expresa la situación del afiliado.
Reitera que una « hermenéutica plausible que consulte los postulados constitucionales, y el núcleo duro de derechos que embebe la pensión de sobrevivientes, como es la protección de la familia, pilar fundamental de la sociedad, la dignidad humana y el mínimo vital no puede medirse con igual rasero la situación de los beneficiarios respecto al pensionado que frente al afiliado» y, finalmente, transcribe en extenso lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL, 10 may. 2007, rad. 10406.
LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones en su escrito de oposición alega que el cargo no está llamado a prosperar, en razón a que pese que el submotivo de ataque lo era la interpretación errónea, la censura no demuestra el error en que incurrió el Tribunal en la exégesis impartida a las normas denunciadas en la proposición jurídica.
Agrega que, en todo caso, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el requisito de convivencia por el término mínimo de cinco años se exige tanto para los casos en que el causante sea un pensionado o un afiliado. CARGO SEGUNDO Manifiesta que la sentencia atacada es violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 230 de la CN; 45 de la Ley 270 de 1996, en relación con los artículos 50, 141 y 142 ibídem y 42, 48, 53 y 58 de la CN.
En la demostración del cargo, el recurrente afirma que no discute, por así haberlo encontrado demostrado el Tribunal, que la actora convivió con el asegurado « más de dos años, pero menos de cinco ». A partir de lo anterior, alude a iguales argumentos expuestos en el primer cargo, en cuanto a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, transcribe un aparte de la sentencia CC C-1094 de 2003 y el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, y resalta el alcance de las sentencias de la Corte Constitucional en el ejercicio del control constitucional.
Afirma que cuando la Corte Constitucional examina una norma y la encuentra ajustada a la Constitución o la modula para indicar el sentido bajo el cual debe interpretarse, esa decisión debe ser acatada y respetada por los jueces. De este modo, sostiene el censor, cuando en la sentencia CC C1094-2003 se dispuso que « el régimen de convivencia por 5 años solo se fija para caso de los pensionados » y se reitera que su finalidad es evitar uniones precarias únicamente para obtener la pensión, se hizo un control de constitucionalidad y, por tanto, se excluyó a los afiliados de la aplicación de ese requisito de convivencia, pues expresamente menciona que solamente opera respecto de pensionados fallecidos.
Alude al poder vinculante del precedente judicial, citando en apoyo lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia CC T-453 de 2011, y memora que la Ley 1395 de 2010 imponía a las autoridades públicas el acatamiento del precedente judicial. A partir de lo expuesto colige que el Tribunal se rebeló contra la ley, pues desconoció la sentencia de constitucionalidad, que solo permite la exigencia de 5 años de convivencia cuando se reclame una sustitución pensional, pero que cuando se trata de afiliados fallecidos, únicamente se requiere de dos años de vida marital.
LA RÉPLICA La entidad de seguridad social se opone a la prosperidad del cargo, y manifiesta que conforme a lo esgrimido por el censor en la sustentación del ataque, lo que allí cuestiona es la supuesta utilización de los artículos acusados para un hecho no previsto en los mismos, de modo que la presunta vulneración de la ley se produjo fue por su aplicación indebida y no por la infracción directa, modalidad ésta última bajo la cual se dirige el ataque.
CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los dos cargos están dirigidos por la vía directa o del puro derecho, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que Amado Wilmar Mejía Hernández falleció el 30 de octubre de 2008; ii) que para la fecha de su deceso se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones; iii) que el causante cotizó el número mínimo de semanas exigidas en la ley para que los beneficiarios, de existir, accedieran a la pensión de sobrevivientes y; iv) que la demandante convivió con el afiliado por menos de cinco años, concretamente cuatro años.
La controversia que se plantea en las dos acusaciones y que la Corte debe definir, se circunscribe al término de convivencia que se exige para acceder a la pensión de sobrevivientes en caso del fallecimiento de un afiliado, pues mientras de lo dicho por el Tribunal se logra concluir que consideró que la convivencia de los cinco años, prevista por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en los términos modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, opera para las dos situaciones, esto es, para cuando fallece el pensionado y el afiliado; la censura, por su parte, considera que tal exigencia sólo se aplica para los eventos en que muere el « pensionado » y no el « afiliado », pues en este último caso la convivencia debe ser de dos años.
Para dilucidar lo anterior, es pertinente recordar que el artículo 13 de la citada Ley 797 de 2003, al regular los requisitos de convivencia que deben cumplir los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuando se trate de cónyuge supérstite o compañera (o) permanente, dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). (Los apartes subrayados fueron declarados exequibles mediante sentencia. CC C-1094-03.
El resaltado es de la Sala) Del texto legal que se acaba de resaltar surge evidente que el término de convivencia de cinco años que allí se indica es predicable de manera indistinta para el cónyuge supérstite, compañera o compañero permanente, tanto del « pensionado » como del « afiliado » que fallece; pues es indiferente la condición que en ese sentido tenía el causante o la pareja que conformaba el grupo familiar, ya que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte, entre otras en sentencia CSJ SL343-2013, rad. 39559, « […] lo pretendido por el legislador al determinar dicha exigencia [convivencia], fue simple y llanamente proteger al núcleo familiar de quien fallece sin establecer ningún privilegio a ese respecto».
Lo anterior significa que el legislador, en su libertad de configuración normativa, no hizo diferenciación alguna en torno a si quien fallece es el pensionado o el afiliado para exigir el tiempo de convivencia; lo cual se opone a lo expuesto por la censura, quien se aleja del claro y expreso tenor literal de la norma, que indefectiblemente exige para esta clase de prestaciones, la convivencia de los cinco años, cuando fallece el afiliado o el pensionado, pues no existen razones válidas para establecer diferenciaciones entre los beneficiarios del primero y los del segundo, a lo que se suma que la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho pensional, el cual no sufrió modificaciones sustanciales con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo en lo referente al tiempo mínimo de vida en común (CSJ SL3468-2018).
Precisamente, la Corte al fijar el alcance de la disposición legal denunciada, en relación con el tema objeto de debate propuesto por el recurrente, es decir, sobre la convivencia mínima que se requiere a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuando se trate de la muerte de un pensionado o de un afiliado, en sentencia CSJ SL, 22 ag. 2012, rad. 45600, reiterada en decisiones CSJ SL866-2018 y CSJ SL3468-2018, en la que al memorar muchas otras, adoctrinó lo siguiente: La verdadera hermenéutica que debe darse a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en punto a la convivencia mínima allí exigida para acceder a la pensión de sobrevivientes, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala, en sentencia del 20 de mayo de 2008, radicación 32393, en la que se dijo: “Conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes “los miembros del grupo familiar” del PENSIONADO por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca, y los “miembros del grupo familiar” del AFILIADO al sistema que fallezca y hubiere reunido las condiciones que allí se establecen.
“El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos “miembros del grupo familiar” y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios. “En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”. “b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a)”. “Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo.
Dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”. “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.
El literal a) de la norma en cuestión disponía. “Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite”. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte), y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;” (el texto entre paréntesis fue el declarado inexequible mediante sentencia C-1176 de la Corte Constitucional) En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como “miembros del grupo familiar” a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.” En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO.” Conforme a lo anterior es claro que tanto en el caso del pensionado como en el del afiliado fallecido, conforme a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, es necesario acreditar una convivencia mínima con el causante de, por lo menos, cinco años continuos con anterioridad a la muerte, por lo que la interpretación que de tales normas hizo el Tribunal luce equivocada (Subraya la Sala).
Y en sentencia CSJ SL343-2013, antes citada, la Corte precisó: Así las cosas, si por virtud de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracteriza a las disposiciones laborales, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina por lo general la norma que ha de regular la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes, surge claro que el requisito mínimo de convivencia que exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es de 5 años bien se trate de la muerte del pensionado o del afiliado […].
(Subraya la Sala). Bajo este panorama, resulta claro que el ad quem no incurrió en el error jurídico puesto de presente por la censura, al predicar que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 exige una convivencia igual o superior a cinco años para los casos en que quien fallece es un afiliado, pues, como se vio, tal disposición impone ese periodo de vida en común, intelección que se acompasa, no solo con dicha preceptiva, sino también con el criterio que jurisprudencial y de manera pacífica ha sostenido esta Sala de Casación Laboral.
Finalmente, en lo que respecta al segundo cargo, basta con manifestar que el censor para estructurar el ataque parte de una premisa que es contraria a la realidad, al afirmar que en la decisión CC C-1094 de 2003, se declaró la exequibilidad condicionada de esta norma legal, en el entendido que la convivencia por espacio de cinco años solamente es exigible cuando se trata de muerte de pensionado, pues esa no fue la determinación que se adoptó la Corte Constitucional al analizar, entre otros, la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al punto que lo resuelto fue: «[…] Cuarto. Declarar exequibles, por los cargos analizados en esta Sentencia, las expresiones “tenga 30 o más años de edad” y ��no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”, contenidas en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003».
En ese orden de ideas, la determinación de ese Alto Tribunal, fue la de declarar ajustada la norma a la Constitución Política por lo allí analizado, sin condicionar o modular la interpretación de dicho precepto legal en los términos que lo sugiere el censor. Así las cosas, siendo un hecho indiscutido que la demandante apenas tuvo una convivencia con el causante de cuatro años anteriores al fallecimiento, no reúne el requisito de la convivenciaen los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Bajo el anterior contexto, es claro que el juez de apelaciones no incurrió en las equivocaciones jurídicas que se le enrostran, en consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000 a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de mayo de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró LUNEY DEL SOCORRO MARÍN GUISAO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó como litisconsorte necesario a ESTIVEN MEJÍA LÓPEZ, representado por Claudia Patricia López Cardona.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00