CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 43158 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL4784-2018 Radicación n.° 43158 Acta 42 Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Habiendo sido notificado el Magistrado Ponente el día 5 de octubre de 2018, procede la Sala a darle cumplimiento a la sentencia de tutela STC9672-2018 del 25 de julio de 2018, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se ordenó a la Sala de Casación Laboral « que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de este proveído, deje sin valor la sentencia de 21 de septiembre de 2010 y, en su lugar, proceda a resolver nuevamente el recurso de casación impetrado por el quejoso atendiendo su propio precedente, en casos similares al expuesto por aquél, y en los cuales se accedió a la reliquidación de la mesada pensional otorgada por Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. ».
De igual manera se indicó en la citada providencia, que de concederse la « prestación social » reclamada « se deberá observar la prescripción trienal que rige para esta clase de prestaciones económicas, afectando las mesadas causadas, por cuanto el mismo adquiere alcances constitutivos desde el reconocimiento del ajuste en la presente decisión ».
Conforme a lo anterior, luego de haberse realizado las gestiones pertinentes para el arribo del expediente a esta Corporación, se procede a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de NORBERTO BALCAZAR contra la sentencia de 25 de junio de 2009 proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. I.
ANTECEDENTES En lo que concierne a los propósitos del recurso extraordinario, es menester señalar que el señor NORBERTO BALCAZAR, ex trabajador oficial de EMCALI, inició demanda ordinaria laboral en contra de aquella, a fin de obtener la reliquidación de su mesada pensional, al no haberse incluido los valores correspondientes a las primas de antigüedad y vacaciones, devengadas desde el 2 de abril de 2006 al 1° de abril de 2007.
El actor fundamentó su derecho a los valores correspondientes a las primas referidas para realizar la respectiva liquidación de su pensión, en los artículos 48 convencional y 104 del Anexo I de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, estableciendo este último, que el derecho a la pensión de jubilación deberá ser liquidado con el 90% del promedio de salarios y primas de toda especie devengadas por el trabajador durante el último año de servicio; que al encontrarse amparado por el Régimen de Transición establecido en el artículo 48 del mencionado acuerdo, es imperativo aplicarle lo establecido en el artículo 104 del Anexo No. I, incluyendo en la liquidación de la mesada pensional los valores correspondientes a las primas de antigüedad y vacaciones (f.° 3 a 13).
La pasiva en la contestación a la demanda, luego de aceptar algunos hechos, negó otros, y se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, para lo cual formuló como excepciones: la inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido e inexistencia del derecho (f.° 168 a 184). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, profirió sentencia el 17 de julio de 2008, en la que declaró no probadas las excepciones, condenando a la demandada a reliquidar la mesada pensional del actor.
(f.° 213 a 221). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formuló la empresa demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia recurrida en casación, revocó en su integridad la decisión del a-quo, absolviendo a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra e impuso costas de las instancias al actor (f.° 18 a 25 Cno Tribunal).
Para tal efecto, analizado por esa Sala el artículo 28 de la Convención Colectiva señaló: […] En esta norma las partes establecieron una regla general, una excepción a la regla, y una transición: la primera dijo qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de la convención; la segunda exceptuó de tal concepto los rubros, prima de vacaciones y la prima de antigüedad y el tercer parágrafo, transitorio, se conservó como factor éstas primas bajo dos supuestos: i) ‘que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención…” y ii) ‘para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago.
En el presente caso no se configura el primer presupuesto porque la prima de vacaciones y la prima de antigüedad fueron pagadas al demandante el 12 de mayo del año 2007 (folio 19), quedando por fuera del periodo de gracia que las partes expresamente fijaron para el día de la firma de la convención colectiva, que fue el 4 de mayo de 2004 (folio 33).
La Juez de Primera Instancia, tomó como base de su sentencia el régimen de transición del artículo 48 de la Convención Colectiva de trabajo 2004-2008. En el literal a) del mencionado artículo se expresa que el régimen de transición aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1999…conforme al anexo N°. 1 Jubilaciones, régimen de transición que según ese anexo sólo se conservó en cuanto a i) los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, ii) no descuentos por permisos e incapacidades, continuidad entre sueldo y pensión y iii) plazo máximo para hacer efectivo el pago, pero nada se dijo sobre la forma como se debía liquidar la pensión y menos se habla de factores salariales; por lo que en cuanto a éste tema necesariamente había que remitirse al artículo 28 de la convención colectiva 2004- 2008 donde quedó claramente consignada la intensión de las partes relacionado con el tema de los factores salariales para todo tipo de liquidaciones, que obviamente debe comprender la relativa a la pensión de jubilación al no quedar exceptuada expresamente.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante NORBERTO BALCAZAR, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « case totalmente la sentencia 143 del 25 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Cali y en sede de instancia se confirme la de primer grado mediante la cual el Juzgado 3.° Laboral del Circuito de Cali condenó a EMCALI EICE ESP a calcular el monto de la pensión…incluyendo los valores de las primas de vacaciones y de antigüedad por el devengadas en su último año de servicio y que fueron excluidas por la demandada como factor de salario para tal fin».
Con el propósito señalado se formuló por la censura un cargo único que fue replicado por las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. VI. CARGO ÚNICO Acusa la Sentencia recurrida de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida las siguientes disposiciones: « los artículos 1, 13, 21, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, 53 de la Constitución Política, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 147 y 177 del Código de Procedimiento Civil, y 27 del Código Civil ».
Señala como errores de hecho los siguientes: 1. No dar por probado, a pesar de estarlo, que el actor, como beneficiario del Régimen de Transición, contemplado en el reseñado Artículo 48 Anexo 1, Jubilaciones Artículo 104, de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, tenía y tiene derecho a que se le calcule el monto de la pensión de jubilación en los términos allí pactados, es decir, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie por él devengados dentro de su último año de servicio. 2.
No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los factores salariales para calcular el monto de la pensión de jubilación del actor, están definidos de manera expresa, para los beneficiarios del Régimen de Transición del Artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, en el Anexo 1, artículo 104, en el que se indica que es con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el actor dentro de su último año de servicio. 3.
No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que EMCALI EICE ESP, excluyó ilegalmente como factor de salario para calcular el monto de la pensión de jubilación del demandante, los valores correspondientes a las primas de vacaciones y la prima de antigüedad devengados por él dentro de su último año de servicio. 4. Dar por demostrado, sin ser cierto, que el Parágrafo 1 de la Cláusula 28 de la Convención 2004/2008, es la única norma aplicable en este caso; no obstante que la misma, a pesar de ser regla general, quedó exceptuada por lo pactado en el Artículo 48, Anexo 1 Jubilaciones, Artículo 104 (forma y modo de calcular el monto de la pensión de los beneficiarios del Régimen de Transición).
En la demostración del cargo señala el recurrente que en el acuerdo convencional las partes pactaron en el Capítulo VII, Artículo 46, que a partir del 1.° de Enero de 2008, los trabajadores de EMCALI se jubilarían en los términos de ley, de forma tal que pactaron un “Régimen de transición especial y exceptuado de jubilación” el cual quedó consignado en el artículo 48 convencional vigente para los años 2004-2008, para aquellos trabajadores que reunieran dos requisitos, el primero, tener contrato vigente a la fecha de suscripción de la Convención Colectiva 2004-2008, y el segundo, cumplir entre el 1.° de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 los requisitos para pensionarse, esto es, edad y tiempo de servicio pactado en la convención colectiva 1999-2000.
Agregó que los trabajadores que cumplieran con aquellos requisitos se jubilarían en los términos del artículo 104 de la Convención Colectiva 1999-2000, norma que se incluyó en el artículo 48 convencional, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie que fueran devengados por el trabajador en el último año de servicio; que se pactó en la Convención Colectiva 2004-2008 en el parágrafo 1.° del artículo 28, como regla general que las primas pretendidas no constituían factor salarial, disposición que tiene como excepción el artículo 48, del Anexo 1.
De igual forma sostiene que el Ad quem quebrantó los artículos 467 y 468 del C.S. del T., al no tener en cuenta las disposiciones convencionales contenidas en el Capítulo VII; que para demostrar el evidente y ostensible yerro fáctico basta lo que acredita la prueba documental denominada Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008; que el querer de la empresa y del sindicato al suscribir el artículo 48 era el de excluir del artículo 46 a un grupo de trabajadores para beneficiarlos con un régimen de transición, en el que se les mantuvieran las condiciones de jubilación establecidas en la Convención Colectiva 1999-2000.
También indicó la censura que el Ad-quem incurrió en error de hecho al valorar la convención colectiva de manera fragmentada y selectiva, toda vez que este omitió analizar el artículo 104 del Anexo 1, el cual establece la manera de calcular el monto de la pensión de jubilación del actor; que el Tribunal aplicó una norma menos favorable, como lo es el artículo 28, quebrantando el principio de favorabilidad.
Por último sostiene el recurrente que el Tribunal incurrió en error cuando interpretó el canon contractual y consideró que las pretendidas primas no eran factor salarial para aquellos trabajadores que se jubilaran de conformidad con el régimen de transición. VII. RÉPLICA Señala el opositor que « sin desconocer que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 48 convencional, arriba hasta el 31 de diciembre de 2007, oportuno resulta precisar que para liquidar las pensiones convencionales que se reconozcan hasta dicha fecha, no se incluyen las primas proporcionales de antigüedad y de vacaciones previstas en los artículo (sic) 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, toda vez que a las mismas y para todos los efectos se les quitó el carácter salarial a partir del 4 de mayo de 2004, y así se dijo tanto en el parágrafo primero del artículo 28, pilar fundamental del fallo recurrido, como en los citados artículos 32 y 33 de la convención 2004-2008» Agregó que de conformidad con el artículo 65 convencional, se previó que las pensiones de jubilación convencionales allí dispuestas y que arriban hasta el 31 de diciembre de 2007, deben liquidarse conforme al Anexo 2, el cual armonizado con los artículos 28, 32, 33 y 48 del acuerdo 2004-2008, dejan por fuera las primas de antigüedad y extralegal de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004.
Finaliza su argumentación diciendo que, entre el empleador y el sindicato acordaron en la convención 2004-2008, que las primas de antigüedad y vacaciones no serían tenidas como factor salarial; que cuando hay ambigüedad en las cláusulas convencionales se debe acudir al querer de las partes; que el nuevo acuerdo convencional se generó como consecuencia de la situación económica y financiera por la que atravesó EMCALI, quedando así estipulado en el preámbulo del texto convencional.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En la sentencia de tutela arriba referenciada, la Sala de casación Civil de la Corte Suprema determinó que esta Sala, luego de dejar sin valor la sentencia del 21 de septiembre de 2010, disponga en su lugar resolver nuevamente el recurso de casación impetrado por el recurrente, atendiendo los precedentes que en casos similares se accedió a la reliquidación de la mesada pensional otorgada por las Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. Para llegar a esa conclusión, en síntesis, dicha Colegiatura estimó que la postura de esta Sala, en cuanto ha avalado por razonabilidad las distintas posiciones asumidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en unos casos, admitiendo la inclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones en la liquidación de la pensión de jubilación convencional de los beneficiarios -con fundamento en la citada cláusula- y, en otros, negando la inclusión de dichas primas -conforme el artículo 28 convencional-, son contrarias y excluyentes entre sí. En consecuencia, estimó que frente a esas dos interpretaciones disimiles se debe aplicar la más favorable al trabajador, en atención al principio de igualdad y a la función de unificación de la jurisprudencia que recae sobre esta Corporación. Entonces, sin necesidad de mayores disquisiciones, y en acatamiento a lo decidido en el fallo de tutela ya referenciado, se dejará sin efectos la providencia de casación del 21 de septiembre de 2010, proferida dentro del presente asunto.
Como consecuencia, se dispone CASAR la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de junio de 2009. En sede de instancia, conforme al alcance de la impugnación formulado por el recurrente, se confirmará la decisión de primer grado en cuanto dispuso condenar a la demandada a reliquidar la mesada pensional del actor incluyendo los valores de las primas de vacaciones y de antigüedad por el devengadas en su último año de servicio y que fueron excluidas por la demandada como factor de salario para tal fin.
De igual forma se señalará tener en cuenta, en los términos de la respectiva decisión constitucional, que el reconocimiento del precitado reajuste tendrá alcance constitutivo desde el 27 de julio de 2018. No habrá lugar a costas por el recurso extraordinario ni por la alzada. Las de primera instancia serán a cargo de la demandada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de junio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por NORBERTO BALCAZAR en contra de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali el 17 de julio de 2008, por las razones acá expuestas.
Téngase en cuenta, en los términos de la respectiva decisión constitucional, que el reconocimiento del precitado reajuste tendrá alcance constitutivo a partir del 27 de julio de 2018. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Póngase en conocimiento del Presidente de la Sala de Casación Civil las irregularidades acontecidas respecto de la tardía notificación de la decisión constitucional que ordenó rehacer la presente decisión a efecto de que se realicen las investigaciones pertinentes y se tomen los correctivos del caso.
Notifíquese, publíquese, cúmplase e insértese la presente decisión en el respectivo expediente FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 12