CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4783-2020 Radicación n.° 74079 Acta 042 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE SA ESP (ELECTRICARIBE SA ESP), contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2015 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso que le sigue RAIMUNDO LORDUY GAVALO.

I.

ANTECEDENTES Raimundo Lorduy Gavalo llamó a juicio a Electricaribe SA ESP, para que le reconozca y pague las sumas de dinero que se le han venido descontando de las mesadas y las que se causen en el futuro, a partir del mes de abril de 2013, de Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 2 la pensión de jubilación convencional o voluntaria reconocida por la Electrificadora de Bolívar SA ESP, asumida por Electrocosta SA ESP (hoy Electricaribe SA ESP), a través del convenio de sustitución patronal, teniendo en cuenta que convencionalmente su pensión vitalicia se le reconoció en una suma equivalente al 100% del salario promedio devengado en su último año de servicio sin consideración a la de vejez reconocida por el ISS Colpensiones (CCT 1976- 1978 y 1982-1983, en sus artículos 5 y 20).

También pretendió que se condenara a la demandada al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST. Fundamentó sus peticiones básicamente en que: laboró al servicio de la accionada desde el 16 de febrero de 1978 hasta el 1 de diciembre de 2002, fecha en que adquirió pensión convencional por parte de la Electrificadora de Bolívar, quien la pagó hasta el mes de agosto de 1998, data en la que suscribió convenio de sustitución patronal con la Electrificadora de la Costa SA ESP – Electrocosta SA ESP (hoy Electricaribe SA ESP); después de haber laborado por más de 20 años continuos en la Electrificadora de Bolívar SA ESP, ésta le otorgó pensión de jubilación a partir del 1 de diciembre de 2002, con base en lo establecido en el artículo 5° de la CCT 1976-1977, hasta cuando el ISS le reconozca la de vejez, a partir de esa fecha la Electrificadora de la Costa Atlántica SA ESP, sólo le cancelará la diferencia existente entre ésta y el valor de la pensión que le pague Electrocosta SA ESP, omitiéndose así, lo dispuesto en el artículo 20 de la CCT 1982-1983, vigente para el momento del retiro.

Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó que Electricaribe SA ESP a partir del mes de abril de 2013, comenzó a compartir unilateralmente el valor de la pensión de jubilación que le pagaba, con el valor de la de vejez del ISS, violándose lo establecido en el Artículo 5° de la CCT 1976-1978, en concordancia con el artículo 20 de la CCT 1982-1983 y el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Electricaribe SA ESP se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, admitió que le reconoció al demandante la pensión de jubilación convencional a que hace referencia y los mencionados descuentos realizados como efecto natural del carácter compartible de dicha pensión en relación con la de vejez también otorgada al demandante por el ISS; la fecha en la que se le comenzó a compartir la pensión al actor y; los valores sucesivamente cancelados al demandante desde el mes de abril de 2013 hasta la fecha.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación por activa y pasiva. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 21 de abril 2014, resolvió:

PRIMERO. DECLARAR que las pensiones de jubilación reconocidas por la demandada y la pensión de vejez reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al señor RAIMUNDO RAMON LORDUY GAVALO, son COMPATIBLES, por las razones expuestas.

SEGUNDO. CONDENAR a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P, a pagar al señor RAIMUNDO RAMON LORDUY GAVALO, la pensión de jubilación en la forma en que Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 4 venía siendo cancelada por la demandada hasta que fue reconocida la pensión de vejez por el ISS y se compartió con ella, debiendo pagarse en un 100%, con sus respectivos reajustes anuales, hasta la fecha del presente fallo y las que se sigan causando hasta el pago efectivo de la presente obligación, conforme a las consideraciones de esta sentencia.

TERCERO. CONDENAR a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P, a pagar al demandante RAIMUNDO RAMON LORDUY GAVALO, los descuentos efectuados sobre su pensión desde la fecha 1 de abril de 2013, en que se efectuaron los mismos, debidamente indexados, previas las consideraciones de esta sentencia.

CUARTO. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las razones expuestas.

QUINTO. ABSOLVER a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. de las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO. CONDENAR a la demandada a pagar las costas de este proceso. Una vez ejecutoriado este fallo liquídense por secretaria. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 22 de abril de 2015, confirmó la sentencia apelada por la demandada.

Dijo el Tribunal que el a quo consideró que la pensión convencional otorgada por la demandada al actor, con la de vejez que le fue reconocida por el ISS eran compatibles, toda vez que en las convenciones colectivas se establece la compatibilidad, decisión que mereció el reparo de la parte demandada quien alegó que el demandante laboró como trabajador oficial por más de 15 años al momento de entrar en vigencia el régimen de transición, por lo tanto la normatividad atinente a la compartibilidad o no de las acreencias periódicas referidas era la integrada por el artículo 5° del Acuerdo 813 de 1994, sustituido por el Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 5 artículo 2° del Decreto 1160 del 94, por lo tanto no se debió aplicar el Acuerdo 049 de 1990.

De acuerdo a lo dicho, señaló que la controversia en esa instancia se contraía a establecer, sí la normatividad aplicable a la compatibilidad pensional es o no el Acuerdo 049 de 1990, o en su defecto la normatividad de que habla el apelante, esto es, el Decreto 1160 del 94. Para resolver, señaló como fundamentos legales de la decisión los artículos 10, 13, 16, 31, 36, 288 y 289 de la Ley 100 del 93, 18 del Acuerdo 049 de 1990, 5° de la CCT 1976- 1978, 20 de la CCT 1982-1983 y como sub reglas, las contenidas en «las sentencias de radicación 46236, con ponencia del Dr. Jorge Mauricio Burgos Ruíz de septiembre de 2014, y, sentencia de radicación 23749, con ponencia del Dr. Camilo Tarquino de julio 19 de 2005».

Como fundamentos fácticos estableció los siguientes: […] que el actor Raimundo Ramón Lorduy Gavalo laboró para la demandada sin solución de continuidad desde el 16 de febrero del 78 hasta el 1° de diciembre de 2002, como así lo aceptan las partes; está probado que la parte demandada asumió la sustitución patronal en virtud de una sucesión de cambio de empresas; también se encuentra probado que Electricaribe SA ESP le reconoció pensión de jubilación convencional al actor a partir de diciembre 1° del 2002, pensión que tiene como fuente la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Empresa de Energía Eléctrica de Bolívar y el sindicato de trabajadores de la electrificadora de Bolívar, de la cual el actor fue socio durante su vinculación laboral, pues así lo declara como cierto la demandada en la contestación de la demanda.

También se encuentra probado que al actor le fue reconocida pensión de vejez por parte de Colpensiones mediante Resolución n.° 549321 de 2012, de conformidad con el artículo 12 de Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta un total de 1682 semanas un IBL de $3.813.421, una tasa de reemplazo del 90%, para una pensión de $3.813.421. Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 6 Sobre la posición de la demandada, manifestó que la Sala Laboral de la Corte se pronunció sobre la normativa aplicable, en un caso similar, a través de la sentencia CSJ 49162, 25 sep. 2013, la cual transcribió, sosteniendo que dicho precedente sería suficiente para confirmar la decisión apelada, ya que el actor es beneficiario de una convención colectiva vigente con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

En cuanto a los requisitos para que la pensión extralegal sea compatible con la de vejez señaló que el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, impone que se establezca expresamente en la convención colectiva que es compatible, […] así se estableció en la Convención Colectiva de 1982 en el artículo 20, donde expresamente se dice que tendrán derecho al 100 % del salario devengado y que esa pensión se gozará sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el seguro, es decir que hay compatibilidad pensional, de ahí que el actor sea beneficiario de esa compatibilidad pensional.

Esto lo ha reiterado la sala ya en casos similares que de este Distrito han ido a la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en sentencia de radicación 23749 del 19 de julio de 2005, con ponencia del Dr. Camilo Tarquino Gallego se dijo textualmente: “En consecuencia del texto transcrito se puede estimar como lo hizo el tribunal, que la preceptiva convencional no solo incrementó el monto de la pensión al 100% del salario sino que además dispuso que ese derecho quedaría a su cargo independientemente de la asunción de la pensión de vejez por parte del ISS, en consecuencia no resulta un entendimiento equivocado ostensible, inferir que con esa estipulación se superaban los reglamentos del ente de seguridad social o las disposiciones legales que imponían una compartibilidad entre la jubilación a cargo del empleador y la pensión de vejez que atiende el ISS, porque se reitera, el hecho de preverse que la empresa asumirá el aludido 100% de jubilación sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce ISS, conduce a sobrepasar no tanto el porcentaje de la pensión legal, como el derecho de prescribirla el pensionado, sin consideración a la asunción que legalmente corresponde al ISS.

En ese sentido encuentra asidero la consideración del ad quem conforme a la cual por virtud de la referida cláusula del convenio colectivo de trabajo la empleadora Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 7 nunca podrá sufragar una diferencia entre la pensión que ella reconoció y la que correspondió al ISS, sino que deberá siempre hacerlo de manera completa […].

Así las cosas concluyó que la pensión convencional reconocida por Electricaribe SA ESP era compatible con la pensión de vejez reconocida por el ISS. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia acusada, y en sede de instancia, que se revoquen los numerales primero, segundo, tercero, cuarto y sexto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se imparta una absolución total.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que siendo objeto de réplica pasa a resolverse. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa y por infracción directa de los artículos 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2° del Decreto 1160 de 1994, 6° del mismo Decreto 813 y 45 del Decreto 1745 de 1995; 36 de la Ley 100 de 1993; 76 de la Ley 90 de 1946; 193, 259 del CST; y por aplicación indebida de los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 del ISS; 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, también Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 8 emanado del ISS (acuerdos aprobados respectivamente por los artículos 1° de los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990); 260, 467 del CST; 10, 13, 16, 31, 36, 288, 289 de la Ley 100 de 1993; igualmente por infracción directa los artículos 14, 16 del CST; 305 del CPC; 145 del CPTSS, estos últimos como violación medio.

Para demostrar el cargo aduce que el tribunal no resolvió su argumento, según el cual, luego de la Ley 100 de 1993 el pacto de compatibilidad, como figura a la que podían acudir un empleador y sus trabajadores, desapareció completamente del mundo jurídico, de modo que de celebrarse o de existir con anterioridad a esta ley, terminaron careciendo de efecto, conforme al contenido del artículo 16 del CST, como quiera que luego de expedida la Ley de Seguridad Social Integral, y los decretos que la reglamentaron, desapareció la posibilidad de pactar la compatibilidad de pensiones, por lo que resulta vacuo estudiar si en este caso, configurado muy posteriormente a la expedición de tales normas, se estableció o no un pacto de compatibilidad de pensiones.

Explica que a partir de la expedición y puesta en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia de pensiones, la posibilidad de pactar la compatibilidad de pensiones, legal y extralegal, que fue autorizada en los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 emanados del ISS desapareció, sin que exista posibilidad de pactarla, por tanto, todas las pensiones que lleguen a concurrir serán necesariamente compartidas entre el ISS y el empleador, y por ello, la decisión que ahora se ataca resulta apoyada en normas que ya no son las que rigen Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 9 el tema de la compatibilidad o la compartibilidad de una pensión extralegal con la pensión de vejez, porque el Acuerdo 049 de 1990 del ISS perdió vigencia a partir de la expedición del artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 del Decreto 1160 de 1994, normas que en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del CST producen un efecto general inmediato y regulan en forma completa la materia, de modo que todas las pensiones extralegales pasaron a ser compartidas por encima de la voluntad de las partes.

Añade que el ad quem no tuvo en cuenta los anteriores aspectos, y asegura que las disposiciones en las que se apoyó, se encontraban derogadas por el artículo 289 de Ley 100 de 1993, pues las normas por ella invocada, expresamente señalan que las anteriores solamente se aplican a los casos de pensiones causadas antes del 1° de abril de 1994, lo que destaca aún más la impropiedad de haber fundado la sentencia que ahora se impugna en los acuerdos del ISS de los años 1985 y 1990, en contravía de lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994.

VII. RÉPLICA Manifiesta que la empresa le reconoció la pensión de jubilación con base en la convención colectiva de trabajo, y bajo ninguna perspectiva podía desmejorarse el beneficio pensional del que venían disfrutando los trabajadores, y que además, es el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, el que establece que las pensiones no serán compartibles cuando las partes así lo hayan acordado, y fue lo que ellas hicieron a través del artículo 20 de la CCT 1982-1983, en el cual se Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 10 dispuso la forma de liquidar la pensión convencional, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconozca el ISS, así lo sostuvo la Sala Laboral de la Corte en las sentencia CSJ SL54222, 16 oct. 2012;

CSJ SL5948-2014, rad. 49711; CSJ SL36407, 27 feb. 2013; CSJ SL36594, 8 may. 2013; CSJ SL1809-2014. Aduce que las convenciones que avalan el 100% de la pensión de jubilación de la empresa y el 100% de la pensión de ISS hoy Colpensiones, siguen vigentes, porque fueron acordadas antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, por lo que es aplicable la compatibilidad de pensiones previstas en las CCT 1976-1978 y 1982-1983, artículos 5 y 20 respectivamente que no han sido derogadas.

VIII. CONSIDERACIONES Conforme a lo reseñado al rememorar la historia del proceso y presentar el resumen del cargo formulado por la censura es necesario precisar que el tema que se pone en consideración de la Sala no resulta novedoso, pues en primer lugar se ha sostenido en forma reiterada en procesos seguidos contra la misma recurrente, que en el artículo 20 de la CCT 1982-1983, concordante con el 5° de la CCT 1976- 1978, se pactó la compatibilidad de la pensión convencional que tiene su fuente en los preceptos extralegales citados, con la de vejez otorgada por el ISS, en las sentencias CSJ: SL675- 2013 y SL1809-2014, se enfatizó en que ese era el único entendimiento posible, sin embargo la censura no pone en tela de juicio que convencionalmente se haya pactado la compatibilidad, es más, lo que sostiene es que ese acuerdo Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 11 resulta inocuo, porque quedó sin efecto con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 813 de 1994, específicamente su artículo 5 modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994, que son las normas aplicables al caso y que establecieron la compartibilidad absoluta e imposibilitaron cualquier acuerdo de compatibilidad pensional, razón por la cual al acudir el juez plural a los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, se dejaron de aplicar los que realmente regían la controversia.

Sobre el tópico que representa el centro del ataque de la censora contra la sentencia confutada, se pronunció así la Sala en la sentencia CSJ SL675-2013: Así las cosas, en cuanto a la infracción por el Tribunal del artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2º del Decreto 1160 del mismo año, que según la censura eliminó la posibilidad para las partes de hacer compatibles las pensiones extralegales con las de vejez que otorga el ISS, convirtiendo la compartibilidad en regla absoluta, caben las siguientes precisiones: El Decreto 813 de 1994 reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Su artículo 1º fijó el campo de aplicación “a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales”.

No hay duda, entonces, que sus disposiciones comprenden a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. Su artículo 2º reiteró los requisitos que traía el artículo reglamentado para ser beneficiario del régimen de transición. Su artículo 3º determinó los beneficios para quienes cumplieran los requisitos para acceder al régimen de transición. Su artículo 4º, modificado por el 1º del Decreto 1160 de 1994, señaló los eventos de pérdida del régimen de transición. Su artículo 5º, modificado por el 2º del Decreto 1160 de 1994, fijó las reglas de transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, y su artículo 6º reguló la transición de las pensiones de vejez o jubilación de los servidores públicos.

Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 12 Por su parte, el Decreto 1160 de 1994, que complementó el Decreto 813 del mismo año, en su artículo 3º determinó que los trabajadores vinculados laboralmente al 1º de abril de 1994 y que eran beneficiarios del régimen de transición, mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente que se les venía aplicando a 31 de marzo de 1994.

Igualmente contempló que los trabajadores que no estaban vinculados laboralmente a 31 de marzo de 1994, solamente se beneficiarían del régimen de transición siempre y cuando en la última entidad a la que estuvieran vinculados hubieran cotizado al ISS, caso en el cual mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente en el instituto a 31 de marzo de 1994.

En ese orden, contrario a lo argumentado por la censura sobre la imposibilidad de pacto entre las partes derogatorias por parte de los mencionados decretos de la figura de la compatibilidad pensional para convertir a su paso la compartibilidad como regla absoluta, lo cierto es que los derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes, lo cual no es obstáculo para que sean armonizadas con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, desde luego por convenios entre las partes a través de la negociación colectiva.

Pero, para darse dicha armonización, necesariamente debe partirse del supuesto de la vigencia de esos regímenes jubilatorios convencionales, que no pueden entenderse derogados o modificados por normas legales posteriores. Por tanto, es evidente que el sentenciador no incurrió en los errores de hecho atribuidos, por lo que el cargo no sale avante.

Estando resuelto el ataque jurídico de la recurrente, para ahondar en razones y dejar definido que en ningún error de puro derecho incurrió el tribunal en la aplicación de las normas de que echó mano para resolver la controversia, consideradas inaplicables en la acusación, resulta ilustrativo el desarrollo legal que sobre el tema se expone en la sentencia CSJ SL13190-2015, en la que se adoctrinó lo siguiente: Los aspectos probatorios del pleito no son asunto en discusión: la empresa reconoció a su trabajador una pensión convencional de jubilación a partir del 26 de agosto de 1998; el I.S.S le otorgó la pensión de vejez desde el 2 de marzo de 2008, y la cláusula Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 13 convencional que le dio origen en manera alguna condicionó el reconocimiento del derecho pensional.

Sobre el tema que trae a casación el recurrente, esto es, la asunción de riesgos por el I.S.S., referida a pensiones de jubilación que venían siendo reconocidas por los empleadores, la Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse, y en un caso similar al presente, a través de la sentencia CSJ SL, del 24 de feb. de 2009, rad. 34121, así se expresó: Por otra parte, y para dar respuesta a los argumentos jurídicos del cargo, cabe anotar que al analizar en su conjunto las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, particularmente las que, como los artículos 60 y 61 gobernaron durante su vigencia el fenómeno jurídico de la subrogación pensional, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha concluido que mientras ese estatuto estuvo en vigor no era jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez otorgada por el Seguro Social, por razón de que la posibilidad consagrada en esa normatividad se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal.

Ese criterio fue expuesto claramente en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la cual se hizo un importante compendio de las decisiones de la Sala en las que se plasmó tal discernimiento, que se ha mantenido invariable y ahora se reitera: Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.

Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal.

Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 14 A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (…).

De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación… dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 15 Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.

(Subrayado fuera del texto). Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 16 seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 17 nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.

(…) 3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social.

Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S. Surge de los razonamientos jurídicos arriba transcritos que sólo hasta el 17 de octubre de 1985, cuando cobró aliento jurídico el Acuerdo 029 de 1985 (aprobado por el Decreto 2879 de esa misma anualidad), el legislador colombiano se ocupó, en términos específicos y explícitos, del tema de la pensión de jubilación extra legal frente a la pensión legal de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, para efectos de definir su compatibilidad o incompatibilidad, esto es, si esas prestaciones están llamadas o no a coexistir.

Antes de tal fecha, en consecuencia, la solución de ese preciso problema jurídico pasaba por las enseñanzas de la teoría general de las obligaciones, a cuya luz las obligaciones nacen puras y simples, con virtud para producir la plenitud de sus efectos jurídicos inmediatamente son contraídas, a menos de que las partes acuerden expresamente someterlas a término o condición, que aplacen su nacimiento o retarden la producción plena de sus consecuencias jurídicas.

Comportaba ese sencillo y elemental postulado normativo que la pensión de jubilación de carácter extralegal era compatible con la Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 18 legal de vejez del Instituto de Seguros Sociales, salvo que las partes, o unilateralmente el empleador, hubiesen estipulado, de manera clara y expresa, su incompatibilidad o su compartibilidad.

De tal suerte que el punto quedaba diferido al acuerdo contractual o convencional de las voluntades de empleador y trabajador, o a la unilateral voluntad del primero, cuando ella fuese la fuente del derecho. El empleador podía resultar obligado, en relación con la pensión convencional o voluntaria de jubilación, de manera pura y simple, o con sujeción a término o condición. Se obligaba, de manera pura y simple, al pago de la pensión extralegal de jubilación si expresamente así lo acordaba o si nada decía al respecto, en razón de que toda obligación de carácter contractual, convencional o voluntario, es pura y simple, si no se la somete, expresamente, a plazo o condición. El empleador asumía la obligación de la pensión voluntaria de jubilación de manera indefinida, y con total independencia de la pensión de vejez, ya que respecto de la primera no cabía ni la subrogación total ni parcial, representada en la compartibilidad de su pago, puesto que ni la ley lo disponía así ni las partes lo habían acordado.

Por ende, al trabajador le asistía el pleno derecho a disfrutar simultáneamente de ambos beneficios. Ahora bien; si la pensión extralegal (contractual, convencional o unilateral) era sometida a la condición resolutoria de su subrogación por la de vejez que posteriormente reconociera el Instituto de Seguros Sociales, o a la modificatoria de su compartibilidad con la misma, si ésta fuere inferior, es evidente que a la voluntad de las partes habría de estarse, sin que fuese dable a ninguna de ellas, desconocerla luego unilateralmente.

Conforme se anunció, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 disciplinó, por primera vez, la cuestión de la pensión extralegal de jubilación enfrentada a la legal de vejez, en el sentido de suplir la voluntad de las partes, en la hipótesis en que nada dijesen sobre las condiciones de su otorgamiento. Según sus voces, frente al silencio de las partes, ha de entenderse que éstas acordaron someter la pensión extralegal de jubilación a la condición resolutoria de su extinción en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales comenzara a sufragar la pensión de vejez, si esta última era igual o mayor que aquélla, o la modificatoria de la reducción de su cuantía a la diferencia entre una y otra, si la de vejez resultaba inferior a la convencional o voluntaria.

La misma concepción aparece plasmada en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable para cuando el Seguro Social reconoció la pensión de vejez al actor, que hizo claridad en cuanto a que las pensiones reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, son las causadas a partir del 17 de octubre de 1985.

De manera que, en presencia de ese panorama normativo, Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 19 la pensión convencional causada después del 17 de octubre de 1985 es, en principio, incompatible con la de vejez, y es, en su lugar, compartible con ella. Todo esto bajo el entendido de que las partes no hayan acordado o el empleador voluntaria y unilateralmente se obligue, bajo otras condiciones, como sería, por ejemplo, que ambas pensiones –la voluntaria y la de vejez- fuesen compatibles.

“Perfectamente claro se exhibe que, a partir del Acuerdo 29 de 1985, la pensión voluntaria será compatible con la de vejez cuando las partes así expresamente lo hayan acordado o el empleador unilateral y voluntariamente así lo haya dispuesto. “De lo contrario, la pensión voluntaria está llamada a quedar totalmente subrogada por la de vejez, en caso de ser de un menor monto que ésta; o resultar compartible, en el evento contrario, en cuyo caso el empleador sólo está obligado a cubrir la diferencia. En el asunto bajo examen, la pensión reconocida por la empleadora es de origen convencional, por tanto, si las partes acordaron que ésta subsistiría con independencia de la que llegare a reconocer el ISS, ambas se tornan compatibles, sin que obste que la primera hubiera sido reconocida con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, pues se itera, las partes de la convención colectiva de trabajo de 1982 pactaron la compatibilidad de ambas pensiones.

En efecto, para arribar a este aserto el ad quem echó mano del criterio jurisprudencial de esta Corte, y de los artículos 20 de la convención colectiva de trabajo de 1982 y 5 de la vigente para los años 1976 -1978, según las cuales, la pensión a cargo del empleador se reconocería sin tener en cuenta la de vejez que otorgara el ISS. Por consiguiente, limitó la controversia al tema de la compatibilidad o no de las pensiones de jubilación y de vejez, partiendo del carácter extralegal de la concedida por la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., y de lo estipulado en las aludidas convenciones colectivas de Trabajo.

Ahora bien, y muy a pesar de lo dicho por la empresa, no puede dejarse de lado que las partes celebrantes de esta convención colectiva de trabajo, mucho antes de la expedición del acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación, acordaron que la pensión de jubilación convencional se liquidaría en los términos previstos en el artículo 5 de la convención de 1976, sin consideración a la pensión de vejez a cargo del ISS.

Lo anterior significa que la pensión concedida por el ISS, tiene carácter de compatible con la de jubilación convencional a cargo de Electricaribe, pues como lo ha afirmado esta Sala en otros procesos en donde se ha ventilado el mismo problema jurídico, y en los que ha fungido como parte demandada Electricaribe S.A., como sustituta de Electribol S.A., esa es la única interpretación Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 20 que está acorde con el tenor literal de la cláusula convencional.

(Resaltado y subrayado por fuera de su texto original). Conforme con los precedentes citados, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario toda vez que hubo réplica y el recurso no salió avante, estarán a cargo de la demandada recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones cuatrocientos veinte mil pesos ($8.420.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAIMUNDO LORDUY GAVALO contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE SA ESP - ELECTRICARIBE SA ESP.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 74079 SCLAJPT-10 V.00 21 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ