CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66962 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4783-2019 Radicación n.° 66962 Acta 39 Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN AGUILAR DE ROBLES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 8 de octubre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente en contra de la UNIVERSIDAD DE CARTAGENA.

I.

ANTECEDENTES La señora Carmen Aguilar de Robles instauró demanda ordinaria laboral, subsanada mediante escrito obrante a folios 49 a 62, contra la Universidad de Cartagena, con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la «pensión convencional por muerte», en su favor y de sus hijos, a partir del 3 de noviembre de 1975. En forma subsidiaria, solicitó la pensión de sobrevivientes, desde el 25 de enero de 1975, fecha de la muerte del causante, conforme al artículo 20 del Decreto 3041 de 1966, las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 71 de 1988 y «demás normas concordantes».

Pidió, en consecuencia, la indexación de todas las mesadas adeudadas; los intereses de mora «a partir del 02 de mayo de 2011, fecha en que se expidió la Resolución Nro. 1655 de 2011, quedando agotada la vía gubernativa»; y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones, manifestó que convivió con el señor Juan Vicente Lorduy Sánchez por más de 10 años, de cuya unión nacieron ocho hijos; que su compañero ingresó a la Universidad de Cartagena el 5 de noviembre de 1968, mediante contrato de trabajo, para desempeñar el cargo de obrero de la Oficina de Mantenimiento; que allí laboró hasta el 25 de enero de 1975, fecha en que falleció; que durante todo el tiempo trabajado, la accionada lo mantuvo afiliado a la Caja de Previsión Social de la institución y le efectuó descuentos para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que para el momento del deceso, todos sus hijos eran menores de edad; que el último salario del fallecido fue de $2.532,66 «sin incluir las primas vacacionales»; que el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo 1975, «ratifica por la Universidad la posición de otorgar derecho a la pensión de sobreviviente a los menores hijos y a la compañera permanente del trabajador que fallezca habiendo laborado por lo menos 5 años al ente»; que, mediante escrito radicado el 4 de noviembre de 2010, solicitó ante la institución demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, tanto legal como convencional, lo cual fue resuelto de manera negativa a través de la Resolución 1566 de 2011, bajo el argumento de que el Decreto 3041 de 1966 no se aplicaba al trabajador porque las cotizaciones pensionales habían sido efectuadas a la Caja de previsión Social de la Universidad de Cartagena; y que su compañero era beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo, pues «se le aplicó durante su relación laboral y en la liquidación de prestaciones sociales los beneficios convencionales».

Al dar contestación, la Universidad de Cartagena se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales, la solicitud de la pensión de sobrevivientes legal y convencional, y la negación de la misma. Aclaró que fue desde el 16 de diciembre de 1971 que el fallecido ingresó «fijo a nómina» en el cargo de obrero, pues antes de eso estaba vinculado «por cuentas» y «por contrato».

Respecto de los demás supuestos fácticos, dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso como excepciones previas las que denominó inexistencia de la obligación, carencia absoluta del derecho demandado y «la norma convencional invocada perdió vigencia en virtud a la expedición del Acto Legislativo No. 01 de 2005», las cuales fueron rechazadas por el Juzgado de conocimiento, por «no estar contempladas en el C.P.C.» (f. 79).

En su defensa, explicó que la «pensión convencional por muerte » no era procedente, toda vez que la convención colectiva de trabajo que la contenía se había suscrito con posterioridad al fallecimiento del compañero permanente de la demandante y que dicho acuerdo no contemplaba su aplicación de manera retroactiva. Desde el punto de vista legal, indicó que el Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 del mismo año, expedido por el ISS, no era aplicable al caso, por cuanto, durante la vigencia de la relación laboral, el causante nunca realizó cotizaciones con destino al régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, sino que los aportes «fueron enviados» o sufragados a la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo proferido el 20 de junio de 2012, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones y condenó en costas a la demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por medio de la sentencia dictada el 8 de octubre de 2013, confirmó íntegramente la decisión del a quo y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En primer lugar, el fallador de segundo grado determinó que la demandante no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes de carácter convencional, puesto que la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Universidad y el sindicato, aportada al plenario (f.° 35), no contaba con la constancia de depósito, en los términos del artículo 469 del CST.

Dijo que era irrelevante que la accionada hubiera aceptado o no su existencia, pues, a su juicio, esta manifestación no podría suplir tal requisito legal, por ser una «una prueba ad sustanciam actus». En apoyo, citó la sentencia CSJ SL, 11 may. 2006, rad. 27080. Seguidamente, indicó que, en todo caso, la CCT no era aplicable en el sub judice, toda vez que la misma había sido suscrita con posterioridad al fallecimiento del causante, momento para el cual no existía «norma convencional que regulara su prestación pensional» de índole extralegal.

En cuanto a la pensión de sobrevivientes de origen legal, solicitada como pretensión subsidiaria, el ad quem expresó que la normativa aplicable al caso era la Ley 12 de 1975 y el artículo 68 del Decreto «1335 (sic) de 1968», por ser la vigente en el momento de la muerte del afiliado fallecido, hecho que se produjo el 25 de enero de 1975. Así las cosas, definió que no había lugar a la prestación pretendida, habida cuenta de que el afiliado no contaba con los 20 años de servicios requeridos en la norma para acceder a la pensión de jubilación, pues tenía 6 años, 2 meses y 23 días de labores.

Finalmente, explicó que no era viable acceder a lo pretendido por la apelante, en el sentido de que en el presente caso se aplicaran los reglamentos del ISS, ya que «la Universidad de Cartagena no estaba obligada forzosamente a efectuar la afiliación del actor al ISS […] ella tenía a su cargo el reconocimiento de las prestaciones, de conformidad con las normas vigentes en esa época», por ser el causante un trabajador oficial.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la decisión del Juzgado y, en su lugar, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión legal de sobrevivientes, a la luz del «Decreto 3041 de 1966, Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975, Ley 71 de 1988 y «demás normas concordantes».

Con tal propósito, formula un cargo que no fue replicado y será estudiado a continuación. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia impugnada así: […] por la Vía DIRECTA, - en lo relacionado a la pretensión principal “reconocimiento y pago de una pensión legal de sobrevivientes a favor de su compañera permanente la Sra. CARMEN EVELIA AGUILAR DE ROBLES, a partir del 25 de enero de 1975 por aplicación indebida al presente caso de la ley 12 de 1975 art. 1º y del art. 68 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Dcto. 3135 de 1968, y por la falta de aplicación del literal a) del art. 20 del Decreto 3041 de 1966 que ordena reconocer pensión de sobrevivientes cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que exige el art. 5º del citado decreto, es decir, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la muerte y 75 de las cuales deben corresponder a los últimos 3 años.

Además se dejaron de aplicar del decreto 3041 de 1969 por el cual se aprueba el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, los siguientes artículos: el art. 1º literales b) y c), el art. 3º, el art. 5º, 43, 44, 56, 58, 62 y 63. La sentencia recurrida viola el decreto 433 de 1971 en sus arts: 1, 2 literal b) 3, 4, 5, 6, 33 y 35.

Se violaron los arts. 2, 4, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 93, 228, 229 y 230 de la Constitución Nacional. Se violaron los arts. 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 13, 14, 18, 19, 20, 21, 55, 56, 57, 59, 65, 259, 260, 261, 262, 263 y 340 del C.S.T. (Subraya la Sala). La censura sostiene que si el Tribunal hubiera aplicado el literal a) del artículo 20 del Decreto 3041 de 1966, se habría percatado de que la demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, dado que el causante cotizó a la Caja de Previsión Social de la Universidad de Cartagena 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte.

Considera que los jueces de instancia y la Universidad demandada incurrieron en error al afirmar que el mencionado Decreto no era aplicable al sub lite, bajo el argumento de que el trabajador no estaba afiliado al ISS, toda vez que, conforme a lo establecido en el literal c) del artículo 1 de dicha normativa, por el hecho de haber existido un contrato de trabajo entre el señor Juan Vicente Lorduy y la institución accionada, aquél «estaba sujeto al Seguro Social Obligatorio contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte», además de que por tener la Universidad su propia caja de previsión «no la exonera de cumplir la ley general de Seguridad Social prevista en el art. 20 literal a) […] ».

Por lo anterior, asevera que el fallador de segundo grado no podía limitarse a examinar la sustitución pensional a la luz del Decreto 1848 de 1969 y la Ley 12 de 1975, «pues el derecho le asiste a los beneficiarios es con fundamento en el art. 20 literal a) del decreto 3040 (sic) de 1966» y, por ello, ésta debió ser la preceptiva a aplicar, en virtud del principio de favorabilidad.

En apoyo de su sustentación, la recurrente cita las sentencias CSJ SL, 4 abr. 2001, rad. 15668; CC T-1268 de 2005; CC T-685 de 2007; y la CC T-138 de 2012. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión absolutoria en tres esenciales puntos: i) que la convención colectiva de trabajo, de la cual se pretendía el derecho pensional extralegal, no contaba con la constancia de depósito requerida por el artículo 469 del CST; ii) que, en todo caso, la copia del acuerdo colectivo obrante en el expediente daba cuenta de que el mismo había sido suscrito con posterioridad al fallecimiento del causante, que se produjo el 25 de enero de 1975, y, por ende, no le era aplicable al no tener efectos retroactivos; iii) que la pensión de sobrevivientes legal, solicitada como pretensión subsidiaria, no era procedente, en razón a que el trabajador fallecido no cumplía con los 20 años de servicios a favor de la demandada, conforme lo dispone la Ley 12 de 1975 y el Decreto «1335» (sic) de 1968; y iv) que, en razón a que el causante ostentaba la calidad de servidor público, la Universidad no tenía la obligación de afiliarlo al sistema de seguridad social, pues contaba con su propia caja de previsión social, que se haría cargo de las correspondientes prestaciones, sin que sea aplicable el Decreto 3141 de 1966, por cuanto el afiliado nunca estuvo afiliado al ISS.

La censura contrae su inconformidad a que el Tribunal se hubiera abstenido de analizar su derecho pensional a la luz del artículo 20 del Decreto 3041 de 1966, pues, en su decir, el causante era sujeto del sistema general de seguridad social en los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM), a pesar de que la Universidad lo tuviera afiliado a la Caja de Previsión Social de la entidad educativa y no al ISS.

Así las cosas, le corresponde a la Corte dilucidar si los servidores públicos debían estar afiliados obligatoriamente al riesgo de pensiones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en aras de determinar si el ad quem erró al no analizar la súplica pensional con fundamento en el Decreto 3041 de 1966, el cual aprobó el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, mediante el Acuerdo 224 de igual año. Dada la vía escogida para orientar el cargo, son hechos indiscutidos que la señora Aguilar de Robles era la compañera permanente del causante Juan Vicente Lorduy Sánchez, quien laboró para la Universidad de Cartagena, entre el 5 de noviembre de 1968 y el 25 de enero de 1975, fecha última que corresponde a su fallecimiento; que el trabajador ostentaba la calidad de servidor público y que siempre estuvo afiliado a la Caja de Previsión Social de la demandada para los riesgos de IVM.

Pues bien, frente al tema puesto a consideración de esta Corporación, atinente a la afiliación de los servidores públicos al sistema de seguridad social, es pertinente traer a colación la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803, reiterada en las sentencias CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876; y en CSJ SL, 6 jul. 2000, rad. 13336, entre otras, por medio de la cual la Sala, de manera detallada, explicó lo siguiente: [ ] Independientemente de la suerte fallida del conjunto de la acusación, estima la Corte pertinente, en desarrollo de su objetivo legal de uniformar la jurisprudencia, precisar por vía de doctrina el tema de fondo planteado en el recurso de casación y corregir algunos planteamientos jurídicos del Tribunal.

“I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994. “Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales.

Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.

“Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, ‘presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley’, y también a los ‘trabajadores que presten sus servicios a la Nación en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares’.

Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. “La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como ‘otros afiliados’, facultativos, a ‘otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos’ (art. 7º).

Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibídem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los ‘Servidores del Estado’ que en esa época estuviesen afiliados al ‘Instituto Colombiano de Seguros Sociales ’.

“Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.

“Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.

“Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a ‘los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.’; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los ‘empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977’.

“Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a ‘los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.’.

“Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. “Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes.

“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.

“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes.

“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido.

“III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. “Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’.

Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. “Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’.

Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’. “Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.

“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: ‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional ( ) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’.

“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.

“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.

Con fundamento en lo anterior, es dable colegir que, con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la afiliación de los servidores públicos al sistema general de pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales no era obligatoria sino facultativa y, en ese sentido, al haber estado afiliado el trabajador fallecido a la Caja de Previsión Social de la Universidad, era en cabeza de ésta en quien recaía el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas, conforme a las normas legales vigentes para la época, tales como las aludidas por el Tribunal, esto es, Decreto 1848 de 1969 y la Ley 12 de 1975, mas no bajo los reglamentos del ISS.

Por tal razón, en el sub lite, no es posible estudiar el derecho pensional pretendido a la luz del Decreto 3041 de 1966, el cual aprobó el reglamento general del seguro de invalidez, vejez y muerte, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, mediante el Acuerdo 224 de 1966, respecto de una persona que no estuvo afiliada el régimen de prima media del ISS y, por ende, no cotizante al mismo.

En la sentencia CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 37039, la Corte se pronunció de la siguiente manera, al analizar un caso similar al aquí controvertido: Dado el sendero de puro derecho por el que se formula el ataque, se parte de que no existe discrepancia en cuanto a los siguientes supuestos fácticos: Que el causante Karles Gómez falleció el 30 de octubre de 1991; que laboró como docente en su condición de empleado público para la Universidad Nacional de Colombia sede Medellín, por un tiempo de 4.186 días; que era afiliado a la Caja de Previsión Social de la citada entidad educativa; que no era cotizante al ISS y que no acreditó haber prestado servicios por 20 años al sector público.

Frente a los anteriores supuestos fácticos, resulta evidente que el Tribunal no incurrió en equivocación alguna cuando decidió no aplicar al caso controvertido las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Lo anterior, por cuanto para el 30 de octubre de 1991, fecha del deceso del causante, la pensión de sobrevivientes de los empleados públicos se seguía gobernando por lo previsto por la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° disponía que “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a…pensión mensual vitalicia de jubilación…”, disposición que guardaba armonía con lo dispuesto en las Leyes 12 de 1975 y 113 de 1985, cuyos supuestos de hecho tampoco fueron acreditados por el causante, en tanto, como ya se dijo, no cumplió 20 de años de servicio en el sector público.

Ahora, sostiene la censura que el fallador de alzada debió aplicar la “condición más beneficiosa” en observancia del Decreto 758 de 1990, normativa que asegura es más favorable, además de que el hecho de que el causante se haya desempeñado como empleado público no es argumento para discriminar el núcleo familiar de la demandante. Sin embargo, para resolver tales inquietudes, basta con decir que aun cuando el cónyuge de la actora falleció en vigencia del citado decreto, no era afiliado al ISS ni cotizaba para dicha entidad, sino que era afiliado a la Caja de Previsión Social de la Universidad demandada, por lo que es obvio que los reglamentos del ISS no pueden tener aplicación para el presente asunto, sin dejar de lado que el deceso del ex-servidor público ocurrió antes de la vigencia del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993, y en ese orden no es viable que la demandante optara por una pensión de sobrevivientes como la que regulaba el Instituto de Seguros Sociales.

(Subrayado y resaltado de la Sala) Así las cosas, en el presente asunto, al igual que sucede en la situación fáctica del antecedente jurisprudencial que se acaba de transcribir, el causante por no tener 20 años de servicios en el sector público, y al haber estado afiliado a una caja de previsión y no al ISS, no es posible jurídicamente concederle a sus causahabientes la sustitución pensional – pensión de sobrevivientes legal reclamada mediante esta acción judicial, máxime que la muerte de dicho servidor tuvo ocurrencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, advierte la Sala que la decisión adoptada, en modo alguno comporta la vulneración del principio de favorabilidad invocado por la censura, dado que el juez del trabajo solamente puede acudir a dicho principio constitucional cuando se halle ante una duda en la aplicación de dos o más normas vigentes y aplicables al caso o cuando tenga una incertidumbre sobre las diversas interpretaciones de la misma disposición jurídica, situación que no se presenta en el sub lite.

En virtud de las anteriores disquisiciones, no es posible endilgarle al Tribunal la comisión de un yerro jurídico por haber concluido que no era viable analizar la pensión de sobrevivientes solicitada a la luz de los reglamentos del ISS, por cuanto el trabajador fallecido, se itera, nunca estuvo afiliado a dicho Instituto, sino a la Caja de Previsión Social de la Universidad demandada y, en esa medida, el cargo resulta infundado.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto la parte opositora no presentó réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 8 de octubre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró CARMEN AGUILAR DE ROBLES en contra de la UNIVERSIDAD DE CARTAGENA.

Sin costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00