SL4782-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4782-2021 Radicación n.° 84909 Acta 38 Bogotá, D.C., seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARMEN JULIETA ARIAS FONSECA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

AUTO Téngase en cuenta la renuncia presentada por la Doctora. MANUELA PALACIO JARAMILLO con T.P 198.102 Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 2 del C.S. de la J, en calidad de apoderada de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del memorial que reposa en el cuaderno de la Corte. Reconózcase personería a la Doctora MARTHA ELENA DELGADO RAMOS con T.P. 162.122 del C.S. de la J, en calidad de apoderada de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, en los términos y para los efectos del poder que reposa en el cuaderno de la Corte.

ANTECEDENTES Carmen Julieta Arias Fonseca llamó a juicio a las referidas entidades, con el fin de que se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado a través de Protección S.A., encontrándose actualmente en Old Mutual S.A. hoy Skandia S.A, debido a que la primera de las entidades mencionadas no cumplió con su deber de darle una ilustración adecuada sobre las ventajas y desventajas que su decisión suponía; que en consecuencia, se determine que debe estar afiliada al régimen de prima media con prestación definida, por lo que solicita que se ordene a la administradora de pensiones del RAIS a la que actualmente se encuentra afiliada a que retorne los «los aportes cotizados»; a Colpensiones a aceptarlos y a tenerla como afiliada sin solución de continuidad desde el 19 de marzo de 1986; además que se le Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 3 imponga a las convocadas al proceso el pago de las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones el 19 de marzo de 1986; que allí aportó a pensiones 314,56 semanas, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraba afiliada al ISS; que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de Protección S.A., el 18 de abril de 1994; que a la data de presentación de la demanda se encontraba vinculada a Old Mutual S.A hoy Skandia S.A. Afirmó que Protección S.A., al momento del traslado no le informó que el valor de su mesada pensional sería inferior a la que percibiría en el ISS; que no elaboró una proyección que le permitiera contar con la información completa sobre la cuantía de su prestación, teniendo en cuenta el valor del bono pensional; que se le indicó «que no se iba a poder pensionar ya que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar»; que podía acceder a su pensión a cualquier edad, pero no se le advirtió lo que ello representaría en el valor de su derecho; que no se le informó sobre las ventajas y desventajas que representaba el traslado de régimen; que solo podía retornar al de prima media con prestación definida cuando arribara a los 47 años y que, suscribió el formulario de afiliación sin tener conocimiento de lo que tal decisión implicaba.

Anotó, que cuenta con más de 1336 semanas cotizadas al régimen general de pensiones; que el 12 de agosto de 2016, Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 4 solicitó la «invalidación de su afiliación»; que en esa misma data radicó un formulario ante Colpensiones para trasladarse de régimen, pero que dicha entidad el 15 de septiembre siguiente le indicó que ello no resultaba procedente, en la medida en que no contaba con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, y que, Protección S.A., le negó lo solicitado por no contar «con los elementos de juicio suficientes para dejar sin efectos la afiliación» (fls.43-58).

Al dar respuesta a la demanda, Old Mutual Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S.A, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relativos a que, para la data de presentación de la demanda, la promotora del proceso se encontraba afiliada a la entidad y que había aportado 1336 semanas al Sistema General de Pensiones; frente a los demás supuestos fácticos, dijo no constarle o que no se trataban de tales.

En su defensa, propuso las excepciones de fondo que denominó: prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y, compensación. La Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías Protección S.A., se opuso igualmente a todo lo pretendido en su contra; en relación con los supuestos fácticos expuestos en el escrito genitor, aceptó que previo traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad la demandante había aportado 314,57 semanas; que para el 1º Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 5 de abril de 1994, se encontraba afiliada al ISS; que el 18 de abril de ese mismo año, se trasladó a Protección S.A; que el 12 de agosto de 2016, presentó derecho de petición a fin de que se invalidara su afiliación y que tal solicitud fue negada; respecto de los demás supuestos de hecho afirmados en el escrito genitor, dijo no constarle o no tratarse de tales.

Como medios de defensa alegó: validez de la afiliación a protección, buena fe, inexistencia del vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la innominada. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, se opuso a todas las pretensiones incoadas por la demandante, frente a los hechos aceptó como ciertos los relativos a que la promotora del proceso se afilió al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones el 19 de marzo de 1986; que allí aportó a pensiones 314,56 semanas, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se encontraba afiliada al ISS; que el 18 de abril de 1994, se trasladó al régimen administrado por Protección S.A., que para la data de presentación de la demanda se encontraba afiliada a Old Mutual S.A.; que radicó formulario de traslado de régimen ante la entidad el 12 de agosto de 2016, y que tal solicitud fue denegada por improcedente, mediante respuesta dada el 1 de septiembre de ese mismo año. En su defensa, propuso las excepciones de fondo de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 6 inexistencia de causal de nulidad y saneamiento de la nulidad alegada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós (22) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del doce (12) de junio de dos mil dieciocho (2018), resolvió (fls. 188-190): PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por la señora CARMÉN JULIETA ARIAS FONSECA al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS OLD MUTUAL a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES- todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio la disminución en el capital de financiación de la pensión o por gastos de administración conforme a la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción y las demás excepciones propuestas, de conformidad con la parte motiva de esta providencia (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), al resolver los recursos de apelación propuestos por Old Mutual y Colpensiones, así como al surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones revocó la sentencia dictada en primera instancia, y en su lugar, absolvió a las Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 7 convocadas al proceso de todo lo pretendido en su contra, no impuso costas para esa instancia (Cd., fl.198).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico que debía resolver se circunscribía en determinar, si el traslado entre regímenes pensionales y el posterior cambio de administradora se encontraban afectados de nulidad por vicios del consentimiento o si hay lugar a declararlos ineficaces por haberse efectuado sin información clara y suficiente por parte de la afiliada.

Aclaró, no ser objeto de discusión: i) que la demandante nació el 9 de septiembre de 1962 (fl.40); que cotizó al ISS del 19 de marzo de 1986 al 1 de septiembre de 1994, para un total de 314,57 semanas (fl.174); que el 18 de abril de 1994, suscribió formulario de traslado de régimen pensional vinculándose a la AFP Colmena hoy Protección S.A; que el 17 de noviembre de 2004, se afilió a Skandia hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías (fl.119).

Memoró que, el traslado del régimen pensional constituye un acto jurídico cuyos elementos esenciales conforme a la normatividad civil son la manifestación de voluntad, el objeto y la causa licita, así como el cumplimiento de la forma solemne cuando lo exige la ley; que si alguno de dichos presupuesto falta, el acto jurídico es inexistente, por lo que no produce efecto alguno; que para que el mismo sea válido se requiere que los sujetos que lo celebran sean capaces, que el consentimiento este exento de vicios (error, Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 8 fuerza, dolo), que la causa y el objeto sean lícitos y, que se celebre con las solemnidades exigidas por el ordenamiento jurídico; que si alguno de tales requisitos no se cumple, se configura una nulidad relativa o absoluta según los artículos 1740 y siguientes del CC.

Puntualmente, en relación con los vicios del consentimiento, memoró lo establecido en los preceptos 1508 y siguientes del CC, para aducir que «es nulo todo acto o contrato que carece de algún requisito que prescriba la ley para su valor, los vicios del consentimiento producen nulidad relativa que da derecho a la recisión del acto o contrato, que puede sanearse por ratificación de las partes, la misma que puede ser expresa o tácita (…)».

Seguidamente indicó, en cuanto a los requisitos para la validez de traslado de régimen pensional, que era necesario acudir a lo establecido en el literal d) del artículo 13, al inciso 1º del artículo 114 y al precepto 271 de la Ley 100 de 1993, para aducir que en el presente caso se cumplían las exigencias de dichas preceptivas, puesto que «en el acto de traslado de régimen que ocurrió el 18 de abril de 1994, por su vinculación a la AFP Colmena hoy Protección, diligenciando y suscribiendo un formulario; que encima de su firma tiene preimpresa la anotación en ese sentido en la que indicó “hago constatar que la elección del régimen de ahorro individual con solidaridad lo he efectuado de forma libre, espontánea y sin presión (…)”» (fl.158).

Conforme a lo anterior y según el material probatorio obrante en el proceso, el Tribunal consideró que la manifestación de la voluntad de la demandante para trasladarse: Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 9 (…) fue hecha en forma libre, espontánea y sin presiones y se efectuó con el cumplimiento de las solemnidades legales, razón por la cual produjo los efectos del traslado válido al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin que exista en el plenario alguna prueba de que su consentimiento para el traslado fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad como lo afirma la parte demandante por haberse tratado de una decisión sin la suficiente información. No se verifica ningún vicio del consentimiento toda vez que, como se indicó el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento y no se acreditó que la demandante al momento de celebrar el acto jurídico del traslado al régimen de ahorro individual hubiera incurrido en un error de hecho al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto.

Tampoco se establece en este proceso la existencia de dolo (…) por parte de los asesores de la administradora de fondos de pensiones, pues tanto en el interrogatorio de parte rendido por la demandante, como de la declaración de la testigo María de Pilar de la Torre, se desprende que la información suministrada por los asesores del fondo coincide con las posibilidades o ventajas que ofrece el régimen de ahorro individual a sus afiliados.

De la declaración de la demandada se desprende que en la asesoría general brindada por el asesor de Colmena se les informó que podrían tener una mejor pensión y que, podía pensionarse antes de lo estipulado normalmente, así mismo, la demandante dijo conocer que en el régimen de ahorro individual se generan unos rendimientos a su favor. Por su parte, la testigo María del Pilar de la Torre aseguró haber sido compañera de trabajo de la demandante, haber estado en el momento en que se brindó la asesoría general; que en ese momento se les puso de presente algunos aspectos relevantes de la Ley 100, así como el hecho de que en Chile había un régimen que se llamaba privado y que tenía iguales características, que les hablaron a grandes rasgos del régimen público y privado, de las condiciones que estaba pasando el Seguro Social, las dificultades que tenía, dificultades operativas y administrativas por lo que existía la posibilidad de que se acabara, añadió que se le informó sobre la posibilidad de pensionarse antes de tiempo y que en razón a que los recursos quedaban identificados a nombre propio podían ser heredados por los hijos.

Frente a lo anterior, indicó el Tribunal, que observaba que la información suministrada a la demandante coincidía en términos generales con las posibilidades del régimen de Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 10 ahorro individual con solidaridad con lo que legalmente está establecido, de manera que en el plenario no existía elementos de juicio que permitieran establecer la configuración de error o la inducción al mismo para que se determinara que existió el vicio en el consentimiento alegado en la demanda; manifestó que «»la deficiencia de la información que se aduce» tampoco implica que se hubiera obrado con dolo por parte de los asesores de la administradora de pensiones como lo concluyó el juzgado, por lo que no había lugar a declarar la nulidad del traslado entre regímenes, pues: no podía el asesor del fondo privado informarle a la demandante que debido al traslado que ocurrió en 1994, que podría devolverse al régimen de prima media hasta los 47 años, pues ello fue así con ocasión a la reforma introducida por la Ley 797 de 2003 (…), respecto al valor de la mesada pensional (…) ello es claro en estos momentos que solicitó la pensión, pero no era claro para el momento en que se trasladó dada las condiciones particulares de la demandante, respecto de esa proyección de la mesada pensional no se considera por la Sala posible, pues para el momento del traslado le faltaban más de 26 años para arribar a la edad mínima para pensionarse, solo contaba con 314 semanas de cotización, cualquier cálculo pensional en ese momento constituiría simple especulación, pues imposible era prever ninguna de las condiciones laborales que tendría la demandante en adelante que le permitiera si quiera acercarse al derecho pensional en cualquiera de los regímenes.

Seguidamente, hizo referencia al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, para señalar que, bajo los parámetros de dicha preceptiva, no era posible concluir que alguna persona natural o jurídica hubiese atentado contra el derecho de la accionante a seleccionar de manera libre el régimen pensional cuando decidió trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad en el año de 1994, determinando que la vinculación a este último «es completamente eficaz, valida, no hay lugar a dejarla sin efectos, ni a declararla nula».

Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 11 Advirtió, en relación con la línea jurisprudencial de esta Sala de la Corte sobre la ineficacia del traslado y la inversión de la carga de la prueba, que ella no resultaba aplicable al caso controvertido, debido a que en el asunto analizado en la sentencia que la demandante trajo a colación, el afiliado se encontraba en una situación fáctica totalmente diferente, pues contaba con 58 años de edad y tenía 1286 semanas cotizadas, por lo que aquel contaba con una expectativa legítima de acceder al derecho bajo los presupuestos del régimen de prima media con prestación definida, y además se acreditó la inducción al error por parte del asesor del fondo, situación que en el sub judice no acontecía, pues la demandante no tenía una expectativa legítima para acceder al derecho pensional bajo el régimen administrado por el ISS y que, tampoco era claro que para ella representara mayores ventajas permanecer en este último.

En ese mismo sentido indicó, que en otras sentencias dictadas por esta Corporación, se han analizado controversias donde el traslado de régimen suponía la pérdida del tránsito legislativo, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo tanto del derecho bajo esos parámetros, por lo que en situaciones tan excepcionales, resultaba procedente hacer un ejercicio hermenéutico «que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales en los que se prevé el traslado libre y voluntario, incluso en las disposiciones que la ley así lo impone», de manera que, a juicio del Tribunal la carga de la prueba se invierte únicamente en aquellos casos en que «está en juego la pérdida del régimen de transición y la imposibilidad de Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 12 acceder a una pensión», pues de lo contrario deben seguirse las reglas generales en torno a la carga de la prueba.

Bajo el anterior contexto anotó, que como la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, su selección de régimen pensional «se verifica en igualdad de condiciones que los demás usuarios del sistema»; pero que, además tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente con las limitantes establecidas por la ley para todos los afiliados, pero no lo hizo prefiriendo continuar inscrita en el régimen de ahorro individual con solidaridad, advirtiendo frente al cambio de administradora de pensiones en éste último régimen que, frente al mismo no se alegó en la demanda falta de información o vicio en el consentimiento, por lo que fue completamente válido.

Así las cosas, finaliza señalando que: Se concluye por la Sala que, no existió ningún vicio de consentimiento, ni omisión de información, ni causa de ineficacia de la afiliación y que por tanto, hay lugar a revocar la decisión proferida en primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDANTE Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 13 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que, procede la Sala a estudiar a continuación. VI.

CARGO PRIMERO Se acusa al Tribunal de violar la ley sustancial por la «vía directa en el concepto de INFRACCIÓN DIRECTA» de los artículos: 13 Literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1°, 2°, 3, 4, 33 y 287 de la ley 100 de 1993; con el artículo 4° de la Ley 169 de 1896; con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9°,10°,14,16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Afirma que con la sentencia dictada, el Tribunal se rebeló contra lo preceptuado por el literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, los que trascribe para aducir que de la primera de las normas citadas se desprende que, el ordenamiento jurídico exige que los traslados entre regímenes pensionales deben realizarse de manera libre y voluntaria por parte del afiliado y que, en caso de no darse cumplimiento a dicho mandato legal «además de las sanciones de multa dispuestas para quienes ejerzan tales conductas, se establece Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 14 como efecto jurídico la ineficacia de la afiliación, siendo libertad del afiliado escoger el régimen en el cual permanece».

Asegura que, para que la manifestación de la voluntad sea libre y voluntaria, se requiere que el consentimiento expresado sea debidamente informado, para lo cual el legislador desde la creación de las administradoras de fondos y pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad les impuso el deber de actuar de manera transparente (artículo 97 Estatuto Financiero).

Puntualiza que, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de «puro derecho»: 1. La sentencia establece que para que se declare la ineficacia se hace necesario que mi poderdante tuviera para el momento del traslado un derecho consolidado, una expectativa legítima, o ser beneficiaria del régimen de transición. 2. La sentencia impugnada releva de la carga de probar a la Administradora de Pensiones, respecto de la información sobre el traslado de régimen pensional que debía entregar a mi representado. 3.

La sentencia impugnada impone sobre el afiliado la carga de probar dolo, fuerza o inducción a eггoг рor parte de la Administradora como requisito para declarar la ineficacia. Manifiesta, que es equivoco el actuar del Tribunal, en la medida que con su razonamiento establece un trato diferenciado entre los beneficiarios del régimen de transición o aquellos que cumplían con los requisitos para pensionarse, respecto de los que consideró, debe existir una «asesoría veraz, completa y comprensible», al momento de trasladarse de régimen, mientras que frente a los demás afiliados, Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 15 determinó que «no tenían derecho a que se les entregara aquella asesoría en los mismos términos»; para controvertir el planteamiento del juez de segundo grado, la parte recurrente transcribe un fragmento de la providencia «CSJ SL 1352- 2019», en donde esta Sala de la Corte señaló, que para que se declarara la ineficacia del traslado, no era necesario que el promotor del proceso fuera beneficiario del régimen de transición o que tuviese una expectativa legítima de pensionarse bajo el régimen de prima media con prestación definida.

Memora que, conforme a la línea jurisprudencial desarrollada por esta Sala de la Corte acerca de la ineficacia de traslado, no resulta suficiente verificar de manera general los requisitos de validez de los actos jurídicos o la suscripción del formulario por parte del afiliado que pretende dicha declaratoria; además que, debido a la naturaleza de los derechos que se encuentran en juego, así como la asimetría de la información que existe al momento del cambio de régimen pensional, a las administradoras de fondo de pensiones les corresponde probar que suministraron la información suficiente, clara y oportuna al afiliado al momento de su vinculación, todo ello en aplicación del artículo 1604 del Código Civil, en armonía con el 167 del CGP, sobre dicha temática expresa que las enseñanzas de esta Corporación, pueden resumirse en los siguientes términos: i. Incumbe a las administradoras probar el debido cuidado puesto que son estas entidades quienes han debido ejercerlo; ii).

Cuando se afirma por parte del afiliado el no haber recibido asesoría se Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 16 trata de una negación indefinida que no requiere prueba; iii. Las Entidades de Seguridad Social se encuentran en mejor condición de probar que los afiliados, y por tanto, les corresponde a ellas demostrar la entrega de la información y asesoría a sus afiliados; iv.

El traslado de la Carga de la Prueba ocurre en razón a que las Administradores de Fondos de Pensiones, desarrollan sus competencias en el ámbito de la Responsabilidad del Profesional, lo que traduce en el traslado de la carga de la prueba en cabeza de quien ejerce la actividad con ese carácter. Bajo ese panorama anota, que para que se invierta la carga de la prueba, en casos donde lo pretendido es la ineficacia del traslado, no es un presupuesto ser beneficiario del régimen de transición, tener un derecho consolidado o una expectativa legítima como equivocadamente lo estableció el Tribunal ya que «la obligación de informar es connatural al ejercicio de administrar las prestaciones del sistema de seguridad social por tratarse de un servicio público y un derecho fundamental».

Recuerda igualmente que, la Sala ha establecido que las administradoras de pensiones tienen una responsabilidad de índole profesional lo que tiene por efecto «una presunción de culpa en contra del profesional u el consecuente traslado de la prueba a favor del acreedor, además de la elevación de los estándares de culpa leve a levísima». Por su parte, frente al tercer error que le endilgó al Tribunal, cuando dicho juzgador le exigió a la demandante acreditar la configuración de un vicio del consentimiento para declarar la ineficacia del traslado, recuerda que la Sala tiene establecido que ello no resulta exigible para que prospere dicha pretensión, puesto que lo que debe Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 17 establecerse es si existió un consentimiento informado, si la administradora al momento del traslado cumplió con su deber de información en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia, lo que considera no se dio en el presente asunto, pues la única prueba sobre la información entregada a la actora fue el formulario de afiliación. Señala que, el Tribunal transgredió el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, puesto que con su planteamiento lo que se permite inferir es que a su juicio «las administradoras de pensiones estarían exentas de brindar una asesoría suficiente a sus afiliados o potenciales afiliados, porque simplemente las características de los regímenes pensionales se encuentran en la Ley, constituyéndose de esta manera cualquier perjuicio derivado de la afiliación en un error de derecho, o en el mismo sentido que en estos casos simplemente no hay lugar a reclamos porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa ».

Resalta, que lo relevante en el presente caso, es establecer si la administradora de pensiones del régimen de ahorro individual al momento de vincular a la demandante suministró la información suficiente y brindó una asesoría adecuada y oportuna para concluir que su consentimiento estuvo debidamente informado y por tanto fue libre y voluntario.

VII. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Señala que, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, el Tribunal no expresó que casos como el Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 18 presente se deben analizar de manera general los requisitos de validez de los actos jurídicos, pues dicho juzgador esgrimió lo contrario, por lo que estudió detenidamente las particularidades del asunto bajo examen como lo fueron que, el traslado se realizó en 1994; que para esa data le faltaban más de 20 años para el cumplimiento de la edad requerida para pensionarse; que solo tenía 314 semanas cotizadas, y que luego se trasladó a la AFP Old Mutual a pesar de haber tenido la posibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida.

Alega que no resulta aceptable, que la demandante luego de 20 años de haberse trasladado de régimen, e incluso de fondo privado, insista en que existió un vicio del consentimiento; que para la época en que se cambió de régimen pensional, regía la Ley 100 de 1993, el Decreto 664 de 1993 y los Decretos 692 y 1161 de 1994, normativas que no imponían el deber de información en los términos exigidos actualmente, por lo que considera que el juez de apelaciones aplicó en debida forma las aludidas normas.

Dice que, no comparte la posición de la demandante, acerca de la inversión de la carga de la prueba puesto que, ello implicaría prácticamente que dicha parte no tuviera que desplegar ningún ejercicio probatorio, configurándose una especie de responsabilidad objetiva, donde resultaría afectado un tercero como es Colpensiones, por lo que a su juicio la decisión del Tribunal se ajusta a derecho y debe mantenerse.

Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 19 VIII. LA RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A Indica que, el cargo no tiene vocación de prosperidad, toda vez que parte de supuestos equivocados, como lo son que el Tribunal exigió que para que procediera la declaratoria de ineficacia de traslado era necesario que la demandante fuera beneficiaria del régimen de transición, tuviera un derecho consolidado y al menos una expectativa legítima; que tampoco reveló a la entidad de que acreditara la información que suministró al momento del traslado de régimen pensional; que así mismo no impuso a la promotora del proceso el deber de probar que se configuró un vicio del consentimiento, por lo que a su juicio la parte recurrente «confunde algunas consideraciones dichas de paso por el Tribunal con lo que fueron sus verdaderos argumentos para concluir que en este caso no había lugar a declarar la ineficacia demandada».

Plantea que el Tribunal conforme al material probatorio allegado al plenario y en especial a la luz de la declaración de parte efectuada por la demandante y el testimonio rendido por María del Pilar de la Torre, concluyó que en el presente asunto la administradora de pensiones había suministrado la información a la promotora del proceso en los términos exigidos por la ley, por lo que considera que los planteamientos efectuados por el juez de apelaciones acerca de los casos analizados por esta Sala de la Corte, no tienen incidencia alguna en el fallo que está siendo cuestionado.

A juicio de la parte opositora, el ataque propuesto no controvierte los fundamentos esenciales de la sentencia Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 20 dictada por el Tribunal como lo fueron que: (i) que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento; (ii) que no podía el asesor del fondo informar a la demandante, previo al traslado que ocurrió en 1994, que podría devolverse al régimen de prima media hasta antes del cumplimiento de los 47 años de edad, pues si ello fue así con ocasión de la reforma pensional introducida por la Ley 797 de 2003, o sea 9 años después;

(iii) que la diferencia en los montos de las mesadas en los dos regímenes es clara en este momento pero no lo era para cuando se trasladó la actora; (iv) que la proyección del valor de la mesada no era posible, pues para el momento del traslado le faltaban más de 26 años para llegar a la edad mínima pensional, solo contaba con 314 semanas de cotización, cualquier cálculo pensional en ese momento constituiría simple especulación, pues imposible era prever ninguna de las condiciones laborales que tendría la demandante en adelante que le permitiera siquiera acercarse al derecho pensional en cualquiera de los regímenes.

Aduce que, el Tribunal no desconoció la obligación de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados, ni las consecuencias de su incumplimiento, lo que sustenta trascribiendo diferentes fragmentos del fallo fustigado para concluir señalando que «el juez de segundo grado tuvo en cuenta los requisitos en materia de información del afiliado y, además, encontró probada esta información», por lo que considera que, no se le podía acusar de haber infringido directamente las normas, pues ello supone que hubiese ignorado su contenido o rebelado contra sus mandatos, lo que en el presente asunto no aconteció. IX.

LA RÉPLICA DE OLD MUTUAL S.A hoy SKANDIA S.A Resalta que, el núcleo fundamental del fallo dictado por el Tribunal, giró en torno a que, por regla general, las Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 21 administradoras de pensiones tienen la obligación de suministrar la información suficiente a los afiliados al momento de trasladarse y que, por ello, fue por lo que procedió a verificar las pruebas obrantes en el plenario para determinar si efectivamente esa información le había sido entregada o no a la demandante, lo que efectivamente encontró acreditado.

Copia un fragmento de la decisión del juez plural para decir, que dicho juzgador no ignoró las normas sobre libertad de la afiliación y la carga de la prueba; todo ello a pesar de la alusión que hizo a las diferentes sentencias de esta Sala de la Corte, lo que considera no tuvo incidencia en la sentencia dictada puesto que concluyó que «la administradora de pensiones demandada probó que la actora recibió la información antes de su traslado, con lo que, en ´últimas, así no lo hiciera explícito, terminó aplicando las reglas sobre el deber de información que echa de menos la recurrente y, además partió del supuesto de que la llamada a juicio debía probar la información suministrada, lo que efectivamente ella hizo», de manera que, a su juicio, aún si se concluyera que «los razonamientos jurídicos del Tribunal son equivocados y no corresponden con la jurisprudencia ni con el cabal sentido de las normas que se citan en el cargo, ello a nada conduciría».

Finalmente expone que, los razonamientos del Tribunal sobre la forma en que se distribuye la carga de la prueba dependiendo de la condición del afiliado, no son descabellados, ya que dependiendo de cada situación fáctica «las reglas en materia de información no deben ser Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 22 necesariamente las mismas». X. CONSIDERACIONES El Tribunal para negar la pretensión de declaratoria de ineficacia de traslado, básicamente señaló que, este suponía un acto jurídico cuya validez estaba supeditada a que, entre otros presupuestos, el consentimiento estuviese exento de vicios (error, fuerza, dolo) y que, se cumpliera con los requisitos previstos en el literal d) del artículo 13, el inciso 1º del artículo 114 y el precepto 271 de la Ley 100 de 1993, los que encontró acreditados en el presente asunto, por el hecho de que la demandante suscribió el formulario de afiliación a la AFP Colmena hoy Protección S.A. y con la valoración que hizo de la declaración rendida por la demandante y el testimonio dado por María del Pilar de la Torre, de manera que determinó, que no se había acreditado en el proceso que en el acto del traslado se hubiese dado alguna situación que pudiese afectar su validez, aclarando que ello no acontecía cuando se estaba frente a un error de derecho.

Así mismo manifestó, que no era procedente la aplicación del precedente jurisprudencial de esta Sala de la Corte sobre la ineficacia del traslado, pues para ello consideró, que era necesario que la demandante fuese beneficiaria del régimen de transición, tuviese un derecho adquirido o al menos una expectativa legítima, por ser esas las situaciones fácticas, que a su juicio la Corte había estudiado, para desarrollar su posición frente a la procedencia de la ineficacia del traslado.

Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 23 Por su parte, conforme al cargo propuesto, la Sala encuentra que el distanciamiento de la parte recurrente con la sentencia dictada por el Tribunal, se resume en tres puntos a saber: i) que dicho juzgador hubiese exigido que para declarar la ineficacia pretendida por la demandante era necesario que al momento del traslado fuese beneficiaria del régimen de transición, tuviese un derecho adquirido o al menos una expectativa legítima; ii) la imposición en cabeza de la promotora del proceso de la carga de probar que la administradora de pensiones al momento del traslado no le brindó la información en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia y; iii) la necesidad de acreditar que en el acto jurídico del traslado el consentimiento expresado se encontraba afectado por error, fuerza o dolo.

Así las cosas, comparando los términos de la sentencia objeto de reproche con el cargo propuesto, se evidencia que no le asiste razón a la parte opositara Protección S.A., cuando en su escrito de réplica afirma que el ataque propuesto no atacó los pilares fundamentales del fallo dictado por el Tribunal. Precisado lo anterior y bajo el escenario que antecede, desde ya se advierte que, la razón le asiste a la parte recurrente por lo que pasa a explicarse a continuación: La Sala ha sido enfática en señalar, que ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos, el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 24 social, prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado, que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario, se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria, lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688- 2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedo visto, las situaciones fácticas echadas de menos por el Tribunal, no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

También consideró el Tribunal, que la administradora de pensiones suministró la información suficiente al momento del traslado, ya que coincidía en términos generales con lo que legalmente estaba establecido y era con los datos que la AFP contaba, debido a la época para la cual se hizo el traslado, Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 25 data para la cual no se había proferido la Ley 797 de 2003; que además a la demandante le faltaban más de 26 años para pensionarse y no era posible prever las condiciones laborales a las que estaría expuesta, planteamiento que resulta desacertado, puesto que la Sala ha venido sosteniendo que desde la expedición de la Ley 100 de 1993, con la que se crearon los fondos de pensiones privados, existe para tales entidades el deber de suministrar a sus posibles afiliados una información clara, precisa y oportuna sobre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, a fin de que pudiesen tomar una decisión libre y voluntaria y que, el mismo «ha alcanzado un mayor nivel de exigencia, identificándose tres etapas que --conforme a las normas que han regulado el tema--, abarcan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante» (CSJ SL3708-2021).

Conforme a lo anterior, para la fecha en que se dio el traslado entre regímenes por parte de la demandante (abril de 1994), según lo desarrollado en la sentencia CSJ SL 1452- 2019 y, el literal b) de la Ley 100 de 1993, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, por lo que desde esa data se exige una asesoría que permita a la persona el ejercicio de la libertad informada, de manera que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente, dándole a conocer las Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 26 diferentes alternativas, lo que en todo caso, va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente son de los que se duele la demandante, no acontecieron en su caso y que, el Tribunal encontró acreditados entre otras circunstancias por haber firmado el formulario de afiliación como expresión de su consentimiento.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL782-2021, en la que rememoró la SL19447 y SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 27 En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Por otro lado, en lo que tiene que ver con la afirmación del Tribunal de que, la demandante no acreditó la existencia de un vicio del consentimiento que afectara la validez del acto jurídico del traslado de régimen pensional, debe señalarse que, la Corte de manera pacífica y reiterada ha sostenido, que es a la AFP, a quien corresponde acreditar que cumplió, asesoró e informó a sus potenciales afiliados en los términos antes descritos, lo que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como se señalara en sentencia CSJ SL782-2021, al rememorar la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde se indicó que «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 28 asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Adicionalmente, se recuerda que conforme al artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En el anterior horizonte, es claro que el Tribunal en su decisión, incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan, al considerar que no se acreditó en el proceso la existencia de algún vicio en el consentimiento por parte de la demandante, cuando conforme a todo lo discurrido, es claro que la información, en casos de traslado de régimen, corría por cuenta de la AFP Protección S.A., y requiere ser de claridad máxima, lo cual no puede ser ignorado por los jueces de instancia, debido a la naturaleza del derecho que está de por medio.

En estas condiciones, el cargo resulta fundado, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la actora al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 29 casará la sentencia confutada, sin que haya lugar al análisis del segundo cargo propuesto por sustracción de materia.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad de este. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación propuestos por Old Mutual S.A., y Colpensiones, así como para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, basta con reiterar lo expuesto en sede de casación, en cuanto que para que el traslado de régimen pensional sea válido, en este caso la administradora de pensiones Colmena hoy Protección S.A., tenía el deber de brindarle a la promotora del proceso información suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna, sobre las características, ventajas y desventajas de ambos regímenes pensionales, así como acerca de los efectos positivos y negativos que su decisión de traslado tendría sobre su derecho pensional, circunstancias que conforme al material probatorio que reposa en el expediente no se encuentran acreditadas.

En efecto, la AFP a través de la cual se materializó el traslado de régimen pensional, esto es Colmena hoy Protección S.A., aportó como pruebas: 1. Consulta SIAFP de la demandante; 2.Certificado de traslado de aportes y relación de aportes efectuados; 3. Aviso publicado por Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 30 Protección S.A, informando a sus afiliados sobre el periodo de gracia para solicitar su traslado de régimen; 4.

Afiliación a Colmena AIG cesantías y pensiones y, 5. Interrogatorio de parte a la demandada. Pues bien, de todas las pruebas relacionadas, no es posible inferir que efectivamente la demandante en abril de 1994, cuando se trasladó de régimen pensional, recibió la información en los términos descritos anteriormente, por lo que se explica a continuación: 1.

En la consulta SIAFP de la demandante lo que se observa es la fecha de traslado de Colpensiones a Colmena S.A., así como la data de efectividad de esta. 2. En el certificado de traslado de aportes y relación de aportes efectuados, se deja constancia que la promotora del proceso se afilió a Protección S.A., desde el 18 de abril de 1994; que el 17 de noviembre de 2004, se solicitó traslado a Old Mutual; que mientras estuvo vinculada a Protección S.A, cotizó 527,142 semanas, las fechas en que los saldos de la cuenta de ahorro individual fueron trasladados a Old Mutual, los periodos de cotización, la razón social del aportante y el IBC.

Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 31 3. En el aviso publicado por Protección S.A, informando a sus afiliados sobre el periodo de gracia para retornar al régimen administrado por el ISS, se hace referencia a las normas legales que regulan ese traslado, los beneficiarios y las consecuencias de manera general. Probanzas de las que no es posible afirmar o determinar que efectivamente Protección S.A., asesoró en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia a la demandante, para que esta tuviese la información necesaria y adecuada al momento de trasladarse de régimen pensional, y de esta manera poder concluir que su consentimiento estuvo debidamente informado, y por tanto su decisión fue libre y voluntaria. 4.

En el formulario de afiliación a Colmena AIG cesantías y pensiones suscrito por la demandante, se encuentran los datos de identificación, la información del vínculo laboral que tenía en ese entonces, los beneficiarios, una leyenda que dice: «VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN. Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad se ha efectuado en forma libre, espontanea y sin presiones.

Manifiesto que he elegido a cesantías pensiones Colmena para que administre mis aportes pensionales y que los datos suministrados en esa solicitud son verdaderos», situación que como quedó evidenciada en las consideraciones vertidas al resolver el recurso extraordinario, no tiene la virtualidad de llevar a concluir que Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 32 la administradora suministró la información de manera suficiente clara y oportuna. 5.

En el interrogatorio de parte a la demandada, esta afirmó que en una reunión que duró alrededor de 15 minutos, se les describió en términos generales «como fue la Ley 100, nos hablaron del nuevo fondo de pensiones que existía a partir de la Ley, nos dijeron que el Seguro Social se iba a quebrar; que lo más posible es que los aportes se fueran a perder; que con este nuevo fondo íbamos a tener una mejor pensión y que nos íbamos a poder pensionar en el momento que quisiéramos».

Aceptó que conocía que al aportar en el régimen de prima media con prestación definida lo cotizado pertenecían a un fondo común; que la Ley 100 de 1993, había modificado el régimen pensional; que había dos regímenes pero que las características de cada uno «no las conocía a profundidad»; que en el régimen de ahorro individual se generaban unos rendimientos en su favor «pero no conocía en cuanto iba a quedar mi pensión»; que para tomar su decisión de trasladarse tuvo en cuenta que «uno iba a tener una mejor pensión, una pensión más alta y que se podía uno pensionar mucho más antes de lo que estaba estipulado normalmente»; manifestó que la asesoría fue grupal; que no cotejó la información suministrada por los asesores porque «le creímos a los asesores que nos dieron la charla, si bien trabajábamos en el sector financiero, no trabajábamos en el área de pensiones, entonces les creímos a ellos, porque ellos eran los expertos que nos estaban dando la información»; que en el 2005, se trasladó a Skandia porque decían que tenía un mejor servicio; que en ese momento no retornó al régimen de prima media con prestación definida, porque «era claro que lo que en su momento nos había dicho era verdad, Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 33 ósea yo me iba a pensionar con una mayor pensión en el régimen privado, entonces nunca cuestione esa posibilidad que hubiera algo diferente, para mí era claro que estaba en el sitio correcto ».

Que de lo anterior se infiere, que la información suministrada a la demandante para que tomara su decisión de trasladarse fue muy vaga, general y escasa, por lo que queda acreditado que la administradora de pensiones Protección S.A., no cumplió con su deber de informar debida y adecuadamente a la demandante, de manera que su consentimiento y su decisión no pudo ser libre y voluntaria como para que generara efectos jurídicos, lo que se corrobora con el testimonio rendido por la señora María del Pilar Torres, ya que en el mismo se señaló que: el formulario de afiliación se le entregó diligenciado, que ella se limitó a firmarlo; que en la capacitación que recibió para trasladarse de régimen, se le indicó que el ISS se encontraba en crisis; que no se le especificó el monto de la mesada pensional que iba a obtener en el régimen de ahorro individual, ni tampoco que iba a ser más alta; que se les planteó la posibilidad de acceder al derecho pensional con una edad inferir a la exigida por el régimen de prima media con prestación definida; que a su juicio los asesores no actuaron de mala fe; que consideraba que se les había dado una «información demasiado básica, demasiado sencilla, simple».

Luego entonces, no existe prueba alguna que acredite que la AFP Colmena hoy Protección S.A., cumplió con su Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 34 deber de información para el momento en que la demandante se trasladó de régimen pensional, lo que que impide que haya existido de su parte un verdadero consentimiento en la toma de esa determinación, y que conduce a que finalmente la asesoría que se le brindó no fuera eficaz, por tanto, es evidente que no existió una decisión suficientemente informada y consciente de parte de la promotora del proceso.

En consecuencia, se concluye que lo que procede es la declaratoria de la ineficacia del traslado del régimen pensional, lo que da paso a confirmar el sentido de la sentencia de primera instancia, no obstante, se modificará su numeral primero, que declaró «la nulidad del traslado» efectuado ante Protección S.A., para en su lugar, decretar la ineficacia del traslado, pues ese es el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el sendero establecido por esta Sala (CSJ SL3464-2019, CSJ SL1688- 2019).

En ese mismo sentido, se adicionará el numeral segundo del fallo de la primera instancia, en el sentido de señalar que, la AFP SKANDIA S.A., debe trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 35 conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Paralelamente, se ordenará a PROTECCIÓN S.A., a devolver a COLPENSIONES el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1949-2021, CSJ 3719-2021).

Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Costas de segunda instancia a cargo de las AFP Skandía S.A., y Colpensiones. Las de la primera instancia a cargo de Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 36 las tres demandadas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que CARMEN JULIETA ARIAS FONSECA instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.,A, SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Veintidós (22) Laboral del Circuito de Bogotá, el doce (12) de junio de dos mil dieciocho (2018) en cuanto declaró «la nulidad del traslado efectuado por la señora CARMEN ARIAS FONSECA al régimen de ahorro individual con solidaridad por PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS» efectuado ante Protección S.A., para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del mencionado acto jurídico, conforme a las consideraciones vertidas en la presente providencia.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia que el Juzgado Veintidós (22) Laboral del Circuito Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 37 de Bogotá, profirió el doce (12) de junio de dos mil dieciocho (2018), el cual quedará así: Condenar a la AFP SKANDIA S.A. a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

La citada AFP también deberá devolver a COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

PROTECCIÓN S.A. deberá devolver a COLPENSIONES el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliado a esa administradora.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado y consultado. Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 38 CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones que formularon las demandadas.

QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 84909 SCLAJPT-10 V.00 39 SALVO VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4782-2021 Radicación n.° 84909 Acta 38 Referencia: Demanda promovida por CARMEN JULIETA ARIAS FONSECA, contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, en cuanto dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, no comparto el hecho de que la Sala en sede de instancia, haya procedido a resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta a su favor, pues Rad. 84909 Aclaración de Voto 2 consideró en mi prudente juicio, que no ha debido surtirse este último, en la medida en que dicha entidad, tal y como se evidencia, apeló la sentencia dictada por el juzgado, por lo que el estudio de la Corte en sede de instancia se ha debido limitar a lo discutido en el recurso de alzada propuesto, conforme lo he venido expresando en otros asuntos, como es en la aclaración de voto que hice en la providencia CSJ SL2279- 2021, en la que expuse detalladamente las razones de mi disentimiento y a la que me remito en el presente asunto para dejar sentada mi posición al respecto.

Así mismo, en relación con las condenas adicionales que se les impusieron a los fondos privados de pensiones, me permito aclarar lo siguiente: Se observa que, en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, disponiendo que las administradoras de pensiones además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos también debían trasladar a Colpensiones, « el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima (…)», ello a pesar de que, la promotora del proceso en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, por lo que en mi prudente juicio, en virtud de principio de congruencia (art. 281 del CGP), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos Rad. 84909 Aclaración de Voto 3 que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de las entidad convocadas a juicio.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra. SCLAJPT-02 V.00 SALVAMENTO DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 84909 CARMEN JULIETA ARIAS FONSECA contra PROTECCIÓN, SKANDIA y COLPENSIONES. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en abril de 1994, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 84909 SCLAJPT-02 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.

Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.

Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.

Como en este asunto, es de la normatividad vigente en abril de 1994, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 84909 SCLAJPT-02 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 25 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 84909 SCLAJPT-02 V.00 4 el régimen de prima media, contaba con 315 semanas de cotización, esto es, menos de la mitad del total de cotizaciones requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.

Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 9 de septiembre de 2009, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 84909 SCLAJPT-02 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado