CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 75731 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL478-2020 Radicación n.° 75731 Acta 05 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMGESA S. A. ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró EDWIN FERNANDO VIVAS.

I.

ANTECEDENTES EDWIN FERNANDO VIVAS demandó a EMGESA S. A. ESP, con el fin de que se le condenara a reintegrarlo al cargo de operador de turbina, que desempeñaba desde el 21 de noviembre de 2012 o a uno de igual o superior categoría y remuneración; así como también, a pagar de forma indexada «[ ] los siguientes emolumentos dejados de percibir durante el lapso que permanezca cesante»: salarios, primas legales y extralegales, vacaciones, cesantías y sus intereses, junto con la sanción por su no pago, los auxilios de alimentación y transporte, el quinquenio y los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones; los perjuicios materiales y morales, al tenor del artículo 16 de la Ley 446 de 1993, más las costas.

En subsidio del reintegro, solicitó que se condenara al pago de la indemnización convencional por despido injusto del artículo 54 de la CCT 2004 - 2007. Narró, que el 16 de marzo de 1988, suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con EMGESA S. A. ESP, para laborar como operador de tablero electro hidráulico; que en el 2004, su empleadora solicitó evaluación psiquiátrica en razón a su ausentismo laboral; que el 26 de julio de 2007, fue tratado por «[ ] trastorno depresivo mayor y dependencia al alcohol»; que el 17 de agosto de 2004, le es diagnosticado «trastorno de personalidad evitativo vs esquizoide, ansiedad y depresión»; que el 2 de enero de 2012, la demandada lo citó a rendir descargos por su inasistencia a laborar los días 17, 18 y 19 de diciembre de 2011; que el 23 de enero siguiente, dados los antecedentes médicos reportados, la accionada decidió no sancionarlo disciplinariamente y continuar con las gestiones de medicina laboral.

Dijo que, el 14 de marzo de 2012, medicina laboral informó al empleador, que él estaba en tratamiento psicofarmacológico por psiquiatría de la EPS y que tanto la evaluación del médico de la compañía como las del galeno tratante, «[ ] coincidían en que [debía] permanecer mientras el tratamiento, sin turnos nocturnos y horas extras»; que tales recomendaciones se extendían hasta julio de 2012, cuando debía ser valorado nuevamente; que la evaluación no se realizó por medicina ocupacional; que en septiembre de 2012, la empleadora le asignó turnos nocturnos; que los días 20, 21 y 22 de octubre de esa anualidad, presentó dolencias físicas y mal estado anímico, por lo que se ausentó de su trabajo; que por ese motivo, el 1° de noviembre de 2012, fue citado para rendir descargos y, el 21 de noviembre siguiente, le fue terminado el contrato de trabajo, alegando justa causa.

Expone, que la empleadora tenía conocimiento de las afecciones psiquiátricas y físicas que padecía desde el 2004 y que sus episodios de ausentismo laboral, se debían a aquella condición; que interpuso recurso de revisión contra la decisión sancionatoria; que el 14 de enero de 2013, la empleadora ratificó la terminación del contrato; que, para ese momento, era operador de turbina, afiliado al sindicato de primer grado y de industria SINTRAELECOL, con una remuneración mensual de $1.429.138.

Agregó, que la demandada suscribió con esa organización sindical, la Convención Colectiva 2004 – 2007 que, en su artículo 54, estableció una tabla indemnizatoria en favor de todos los trabajadores, que como él, llevaren trece años de servicios a la entidad, exigiendo que el finiquito contractual, fuera consecuencia de una justa causa debidamente comprobada; que la terminación del vínculo deterioró su vida, pues dependía exclusivamente de su salario; que elevó reclamación a la demandada el 9 de agosto de 2013, la cual le fue negada el 23 de ese mes y año (f.° 1 a 19, cuaderno principal).

EMGESA S. A. ESP, replicó el gestor, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el 2 de enero de 2012, citó a su trabajador a rendir descargos; que el 23 de ese mes y año, decidió no sancionarlo por haberse ausentado de sus labores los días 17, 18 y 19 de diciembre de 2011, disponiendo continuar con las gestiones de medicina laboral que se requerían; que el demandante contaba con recomendación médica de no laborar turnos nocturnos, hasta julio de 2012; que en esa fecha, no fue evaluado por medicina laboral, en razón a que le correspondía emitir aquél concepto a la EPS; que en septiembre de esa anualidad, le asignó turnos nocturnos, aclarando que lo hizo por solicitud del trabajador.

Añadió que, ciertamente, los días 20, 21 y 22 de octubre de 2012, el señor Vivas no se presentó a laborar, alegando en la diligencia de descargos, que se llevó a cabo el 1° de noviembre de 2012, que tenía molestias físicas y emocionales; que el 21 de noviembre siguiente, por su ausentismo laboral, le comunicó la terminación del contrato, la cual ratificó el 14 de enero de 2013; que suscribió la Convención Colectiva 2004 – 2007 con SINTRAELECOL; que en su artículo 54, esta determina el procedimiento para finalizar el contrato de trabajo; que el actor le reclamó lo pretendido en la demanda, el 9 de agosto de 2013.

Negó, que el contrato laboral hubiere iniciado en 1988, pues había sido suscrito en 1998; que en el 2004, hubiere solicitado evaluación psiquiátrica de su trabajador; que todos los «cuadros de ausentismo laboral», hubieren sido consecuencia de sus padecimientos, pues, de los siete procedimientos disciplinarios que inició por ese motivo, en cuatro, fue sancionado con llamados de atención o suspensión del contrato, porque no eran justificados y en dos se abstuvo de emitir sanción, porque el demandante no acudió a la diligencia de descargos; que tuviere conocimiento de las afecciones psiquiátricas de aquel, pues lo que sabía era de su dependencia al alcohol y que, al momento del finiquitó, el señor Vivas estuviera en tratamiento médico por parte de su EPS.

Adujo, respecto de los demás, que no le constaban, porque el contrato finalizó como consecuencia de un análisis exhaustivo de los antecedentes y la falta cometida por el trabajador, para calificarla como «grave» debidamente comprobada, resaltando que «[ ] la empresa siempre estuvo […] pendiente y al tanto del estado de salud del demandante», pero que no conocía de sus condiciones médicas, sino «[ ] del problema del alcohol […] y las consecuencias que le estaba generando».

Formuló como excepciones de mérito las que denominó: existencia de justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato; « de la acción de reintegro », advirtiendo que la cláusula 54 convencional, no lo contempla (f.° 286 a 298, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, el 7 de abril de 2016, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor EDWIN FERNANDO VIVAS es beneficiario de la estabilidad laboral manifiesta [ ].

SEGUNDO: DECLARAR ineficaz el despido del demandante [ ] por lo tanto se declara que debe ser reintegrado sin que exista solución de continuidad, desde el 22 de noviembre de 2012, en el cargo de técnico de turbinas.

TERCERO: CONDENAR a [ ] EMGESA S. A. ESP [ ] al consecuente pago de salarios, prestaciones y aportes a seguridad social integral [conforme la siguiente liquidación en concreto] entre el 25 (sic) de noviembre de 2012 (fecha del despido) y el reintegro [ ]. Año 2012 Cesantías: $180.683 Intereses a las cesantías: $2.349 Prima extralegal (sic) junio: $153.192,36 Prima legal junio: $153.192,36 Prima extralegal vacaciones: $263.199,58 Vacaciones: $83.798 Año 2013 Cesantías: $1.709.154 Intereses a las cesantías: $205.098 Prima extralegal junio: $2.734.646 Prima legal junio: $2.734.646 Prima extralegal vacaciones: $2.488.815,30 Vacaciones: $773.517 Año 2014 Cesantías: $1.736.130 Intereses a las cesantías: $208.336 Prima extralegal junio: $2.777.808,27 Prima legal junio: $2.777.808,27 Prima extralegal vacaciones: $2.537.098,70 Vacaciones: $773.517 Año 2015 Cesantías: $1.692.304 Intereses a las cesantías: $190.666 Prima extralegal junio: $2.707.686,20 Prima legal junio: $2.707.686,20 Prima extralegal vacaciones: $2.469.236,56 Vacaciones: $726.246 [ ] Para un total de $32.633.774,80 Auxilio de transporte: $6.150.750 Auxilio de alimentación: $5.645.120 [ ] Para un total de $11.795.870.

CUARTO: ABSOLVER al demandado [ ] en lo demás.

QUINTO: COSTAS a cargo de la demandada (minutos 28:00 a 34:00 CD f.° 399, en relación con el f.° 400, ibídem). Posteriormente, el 16 de junio de 2016, tras solicitud del demandante, el Juzgador adicionó el numeral tercero de la sentencia, para reconocer los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta el reintegro y liquidar los demás derechos y pretensiones adeudados para esa anualidad, en cuantía de $47.300.606,9 (min 01:00 a 08:00, CD f.° 403, en relación con el acta de f.° 405, ib ).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de julio de 2016, al decidir la apelación de ambas partes, confirmó la primera sentencia. Dijo, que el motivo de inconformidad de la demandada, se centró en que el fallo de primer grado, había sido incongruente, al argumentar que el reintegro peticionado por el demandante, tenía su fuente en la convención y que el concedido en la sentencia impugnada, obedeció a la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Explicó, en perspectiva de ello, que al tenor del artículo 29 de la CN, la consagración de etapas dentro del trámite procedimental, delimitadas por los términos, así como el cumplimiento de ellos, por parte de la autoridad encargada de administrarlos, constituyen la base fundamental del debido proceso y del recto funcionamiento de la administración de justicia; que, [ ] al revisar la decisión objeto de alzada es diáfano que se tomó teniendo en cuenta las reclamaciones y fundamentos de la demanda, así como la defensa propuesta por la encartada, [pues] de acuerdo con las pretensiones formuladas, es evidente que principalmente solicita el reintegro al cargo [ ] se condene al reconocimiento y pago de los emolumentos durante el tiempo que permanezca cesante [ ] por haber sido despedido sin el cumplimiento de los requisitos que establece la ley sin justa causa, y si bien solicita la indemnización convencional de manera subsidiaria, no hay que perder de vista que los motivos, que fundan sus pretensiones se centran en el hecho que su despido se realizó cuando se encontraba en debilidad manifiesta, por tratarse de una persona discapacitada debido a las condiciones de salud, que padece desde el 2004, lo cual era de pleno conocimiento de la demandada, lo cual se entiende como reinstalación en el cargo, pues es esta la consecuencia jurídica de la declaratoria de ilegalidad de retiro del accionante, por lo que la decisión tomada se encaminó en el sentido allí propuesto.

Consideró que, por lo anterior, la sentencia apelada fue congruente, pues se ciñó a la situación planteada desde el gestor, no como lo había señalado la recurrente, con fundamento en pretensiones y hechos nuevos, en razón a que, desde el escrito introductorio, el accionante solicitó declarar la ilegalidad del despido con la orden subsiguiente de reubicación laboral, lo que enseñaba la intención, conocida por la pasiva, quien en la réplica a la demanda, planteó que no era posible lograr el reintegro de acuerdo al numeral 5° del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965.

Expuso que, con mayor razón, en ese norte podía el primer Juez haber interpretado la demanda, si esta no hubiera sido transparente, dando verdadero alcance a sus pedimentos, evitando el desgaste de la administración de justicia y de las partes; que, [ ] el principio de congruencia [ ] del artículo 305 CPC, obliga que la sentencia esté en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades [ ] y con las excepciones que aparezcan probadas [ ] aunado a que dentro del proceso es evidente que la terminación del contrato de trabajo del demandante si bien se produjo aduciendo justa causa, debido a que el demandante no concurrió a su sitio de trabajo, durante los días 20, 21 y 22 de octubre de 2012 y, se desestimó la justificación dada en la diligencia de descargos, para su retiro no se tuvo en cuenta la patología de depresión mayor, por la que estaba en tratamiento psicofarmacológico por psiquiatría, el cual fue conceptuado por medicina laboral de la misma entidad demandada, en informe del 14 de marzo de 2012, lo que obliga a la empresa a solicitar la autorización al Ministerio del Trabajo para procurar su retiro, lo cual no ocurrió y deviene en un despido ilegal como lo concluyó el sentenciador de primera instancia. Agregó, que la facultad de fallar ultra y extra petita es del Juez, quien conoce el derecho, como lo afirma el principio «[ ] iura novit curia» y está sometido al imperio de la ley de acuerdo con el artículo 230 de la CN; que, por lo anterior, el uso de aquellas potestades, no está atado a las pretensiones de la demanda sino a los hechos aducidos.

Estimó, en torno a la apelación del demandante, que la terminación ilegal del contrato laboral, según la jurisprudencia de la Corte, debe resarcirse desde su elemento moral, más allá de lo dispuesto en el artículo 64 del CST; que, sin embargo, el actor no demostró, como debía, el monto de los perjuicios, por lo que no se había equivocado el primer Juzgador, al absolver sobre ese tópico (min 01:00 a 27:00, CD f.° 409, en relación con el acta f.° 410, ib ).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada; para que, en sede de instancia «[ ] revoque la [ ] dictada por el Juzgado 25 Laboral del Circuito de Bogotá [ ] en cuanto [la] condenó a reintegrar al señor EDWIN FERNANDO VIVAS [ ] y al pago de los salarios dejados de percibir», junto con los intereses a las cesantías, primas, subsidio de alimentación, de transporte y las costas (f.° 6, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, «[ ]el artículo 26 inciso 2° de la Ley 361 de 1967 (sic) de acuerdo a la interpretación jurisprudencial de esta norma contenida en la sentencia CC T-415-2001».

Razona, que el Juez de segundo grado incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1. Dar por demostrado, contra la evidencia que el señor EDWIN FERNANDO VIVAS al momento de la terminación del contrato se encontraba cobijado por la estabilidad laboral que otorga la discapacidad de acuerdo a lo señalado en el artículo 26, inciso 2° de la Ley 361 de 1967 y la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante [ ] incurrió en justa causa válida para la terminación de su contrato de trabajo y que como no se encontraba en estado de discapacidad, no era necesario recurrir a la autorización del Juez (sic). Afirma que, aquellas equivocaciones ocurrieron como consecuencia de la «apreciación errónea de las siguientes pruebas»: 1.

Historia Clínica del Instituto Colombiano del Sistema Nervioso que obra de f.° 30 a 76. 2. Órdenes médicas de la Clínica la Inmaculada (f.° 73 a 89). Sostiene, que «[ ] si el Tribunal hubiese analizado las documentales que [señala] como erróneamente apreciadas, bajo su texto literal y de la sana crítica [ ] habría concluido que al momento de cometer la justa causa, el demandante no se encontraba en estado de discapacidad ni tenía una debilidad manifiesta en su salud [ ]» y que, por ende, al no contar con «fuero de salud», no tenía la obligación de solicitar autorización al inspector de trabajo, para finalizar el contrato.

Argumenta, que el Juez de la alzada, [ ] analizó erróneamente el concepto de medicina laboral de EMGESA S. A. ESPAAA del 14 de marzo de 2012, porque el mismo correspondía a la situación patológica del [demandante] en el mes de marzo de 2012, pero con todos los tratamientos que fueron aportados por él mismo [ ] su situación se equilibró en los meses transcurridos de marzo a octubre y como es en este mes cuando se comete la justa causa por parte del señor EDWIN FERNANDO VIVAS ya no existía su debilidad manifiesta o su situación de discapacidad como él mismo lo reconoce en la diligencia de descargos, la cual, debe ser tenida en cuenta al proferir la sentencia de instancia. Por las razones anotadas debe casarse la sentencia y convertida [ ] en instancia, debe revocar la proferida por el Juzgado (f.° 6 a 8, ibídem ).

VII. RÉPLICA Solicita que se desestime la acusación, en razón a que no confrontó las valoraciones probatorias en las que el Tribunal fundó su decisión, al remitirse a la que realizó el Juzgado de primera instancia, respecto de los documentos de folios 36 a 62, 63 a 65, 66 a 70, 90, 94 a 97, 98, 99, 110, 111, 123 a 134, 139, 146 a 150, 153, 156, 166 a 171 y 174 a 248 del cuaderno principal y, tampoco, argumentó los errores de apreciación probatoria que adjudicó, pues, denunció genéricamente la indebida valoración de la historia clínica.

Plantea que, en todo caso, se equivocó la censura al pretender derivar de las pruebas indicadas en el cargo, conclusión diferente a la que arribó el sentenciador, porque en realidad, demuestran el trastorno de depresión mayor, el tratamiento médico y el conocimiento que tenía el empleador de tales circunstancias, tanto así, que el mismo médico laboral de la demandada indicó en oficio que le remitió, que las patologías que lo aquejaban conllevaban una pérdida de capacidad laboral superior al 25 % (f.° 125 y 126, ibídem ).

Anota que, en similar sentido, puede colegirse i) del acta de COPASO de agosto de 2012, según la cual, las recomendaciones médicas que le prohibían laborar en horario nocturno, debían extenderse después de julio de esa anualidad, hasta tanto no se emitiera nueva valoración psiquiátrica; ii) del examen médico de retiro (f.° 151, ibídem ), en el que se señaló que padecía de depresión mayor, con manejo por la EPS/ARL; iii) de los indicios en contra, que generan la contestación contradictoria de los hechos y, iv) de la confesión al replicar el hecho 19 del gestor, al aceptar que sabía del padecimiento de alcohol.

Añade, que no hay aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, «[ ] en relación con la sentencia CC T-415-2011», como lo denunció la acusación, porque de esa fuente jurisprudencial, se sigue que la protección normativa se extiende a «[ ] las personas que tienen una afectación en su salud que le impide realizar las labores para las que se encuentra contratada», como en el caso lo era el trastorno depresivo y su alcoholismo (f.° 29 a 33, cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se remite la Sala a lo anterior, porque la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, como lo resaltó la réplica, presenta insalvables deficiencias técnicas, que afectan su estimación. Así se dice, porque: 1. La formulación del alcance de la impugnación fue inapropiada, pues la censura solicitó « CASAR PARCIALMENTE» la sentencia de segundo grado sin precisar, qué aspectos puntuales del fallo deben ser quebrados y cuáles deben permanecer incólumes.

En relación con aquel requisito, la Sala, en la sentencia CSJ SL8344-2016, con referencia en la sentencia CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13.082, señaló: […] Le asiste plena razón al opositor en cuanto a los reparos de orden técnico que le hace al alcance de la impugnación, pues en él se pide que se case parcialmente la sentencia de Tribunal, pero sin especificar, como es de rigor, qué debe la Corte anular como Tribunal de casación y cuáles aspectos de la decisión del ad quem deben quedar incólumes (subrayado del texto).

Respecto a lo anterior, encuentra la Corporación que las pretensiones del recurso extraordinario carecen de claridad, en tanto que, la censura incurrió en contradicción, al solicitar el quiebre parcial del fallo impugnado, que confirmó en su integridad el de primera instancia y, a su vez, requerir la revocatoria del último, a pesar de que, en algunos aspectos, le fue favorable.

Ahora, aun cuando la Corte, conforme lo consideró en la sentencia CSJ SL033-2018, salvara las anteriores deficiencias, porque el recurrente expresó la intención de obtener una sentencia contraria a los intereses del demandante, lo que permite comprender que su reclamación es la revocatoria parcial de la primer decisión, respecto de los aspectos que le resultaron desfavorables, no hallaría estimación en el ataque, porque como pasa a verse, adolece de otros defectos, estos sí, de naturaleza insuperable. 2.

En efecto, la proposición jurídica del cargo fue formulada deficientemente, en razón a que incurrió en una colisión de modalidades de trasgresión legal, porque adjudicó la aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, indicando que ello ocurrió, tras una interpretación jurisprudencial contraria a la descrita en la sentencia CC T-415-2001, como increpando al Juez de la alzada, haber comprendido con error esa normativa.

Tal afirmación, pues la interpretación errónea precisa de una intelección equivocada de la disposición jurídica que gobierna el caso, lo que la excluye de la aplicación indebida, en la medida en que, la última, implica una lectura correcta en sus alcances y significado, pero su utilización en uno que no corresponde o con alcances diferentes a los que tiene.

En relación con la falencia en comento, la Corporación en la sentencia CSJ SL1020-2018, afirmó: […] es deber del censor identificar cual es la vía por la que dirige su cuestionamiento, ya que de ello depende la argumentación que debe proponer, y además, plantea dos modalidades que resultan excluyentes entre sí, dado que la aplicación indebida ocurre cuando a pesar del entendimiento correcto de la norma, se aplica a un caso que no se regula por ella o cuando se le da un alcance distinto; mientras que en la interpretación errónea se discute el alcance o entendimiento que se le asignó a la disposición legal que sí se aplica o gobierna el asunto. 3.

Vinculado a ese elemento de la demanda, halla la Sala que la censura también pasó por alto: i) que la «interpretación errónea», es una modalidad de infracción que solo puede plantearse a través de la vía directa y no de la indirecta, conforme lo propuso, según lo tiene explicado la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL656-2018, al decir que «la modalidad de interpretación errónea es exclusiva de la vía directa, en tanto comporta un análisis de la norma en la que el juzgador no logró el recto entendimiento de ella» y, ii) que el recurso de casación procede por violación de normas sustantivas de alcance nacional, más no de la jurisprudencia, que tiene por finalidad aplicar, interpretar o integrar el sistema normativo.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37.336, la Sala señaló: « La proposición jurídica, de ambos cargos, incluye dos sentencias, una de esta Sala y otra de la Corte Constitucional, que, evidentemente, no son preceptos sustanciales de derecho sustancial […]. ». 4. Al margen de lo dicho, si la Corte emprendiera el control de legalidad por la vía indirecta, escudriñando si el sentenciador aplicó indebidamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, esto es, comprendiendo que la alusión a la equivocada interpretación jurisprudencial de esa normativa, fue un lapsus, como se dijo en la sentencia CSJ SL7541-2016, tampoco hallaría estimación en el ataque.

Así se dice, en razón a que la impugnación, obvió, que en la vía que eligió, como se ha adoctrinado, entre otras, en las sentencias CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017, no basta con adjudicar ciertas falencias en la actividad de valoración probatoria del segundo Juzgador, como lo hizo, sino que al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS, también debía: i) individualizar los yerros fácticos; ii) adjudicar de forma clara el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada, refiriéndose en primer lugar a las que, según el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, tienen carácter de calificadas y, de ser el caso, los demás medios de prueba; iii) confrontar mediante un razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iv) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida.

Tal conclusión, porque: 4.1. La recurrente catalogó como errores de hecho, lo que constituyen críticas eminentemente jurídicas, en razón a que, por ejemplo, el primer defecto fáctico, exige determinar los requisitos normativos para establecer la existencia del fuero de estabilidad laboral reforzada, al tenor de lo descrito por la jurisprudencia y, el segundo, discurre sobre la necesidad de acudir ante el inspector del trabajo, para verificar la legalidad de la terminación del vínculo, cuando el finiquito ocurrió con justa causa, aspectos que a no dudarlo, por su indiscutible naturaleza jurídica, como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL1672-2018, debió plantearse, «[…] por la senda de puro derecho, pues no requería de la valoración concreta de los medios de persuasión sino una respuesta jurídica abstracta, producto de una reflexión normativa». 4.2.

La acusación, aseguró que el Tribunal apreció con error la historia clínica y las órdenes médicas del demandante de «f.° 30 a 76 [y] 73 a 89», con lo cual pretendió demostrar, sin ser ello posible, la existencia de un error de hecho desde la valoración de pruebas que no tienen la connotación de ser calificadas, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, en tanto que, aquella condición, únicamente, acompaña al documento auténtico, la confesión y la inspección judicial, no a los documentos declarativos provenientes de terceros, como los reseñados por la censura.

Al respecto, en punto de las historias clínicas, la Corte, en la sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 42.358, destacó su condición de prueba no calificada, al argumentar: [ ]ninguno de los elementos de juicio idóneos en casación laboral, que los cargos tienen por mal apreciadas, desvirtúa la prueba que el sentenciador halló de las conductas invocadas por la accionada como causal de rompimiento unilateral.

Así, la carta de despido, ni el acta de diligencia de descargos, contienen evidencias que permiten concluir falacia en las imputaciones de la comunicación rescisoria. De ahí que, al no aparecer los yerros fácticos bajo denuncia, emanados de los medios calificados, tiene vedado la Sala confrontar los no calificados, esto es, los testimonios [ ], junto con la historia clínica y que, valga decir, no fueron controvertidos en los ataques, lo que devienen en incompletos.

Mientras, que en la sentencia CSJ SL8165-2014, sobre las consecuencias de fundar el cargo, en probanzas que no tienen la condición de ser calificadas, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, precisó: « [ ]si el fallo cuestionado está soportado en pruebas diferentes a estas, ora el ataque se estructura únicamente sobre las que no tiene tal connotación, fácil será concluir que el sentenciador de alzada no incurrió en eventuales yerros fácticos». 4.3.

De otra parte, aunque lo anterior sería suficiente para desestimar el cargo, agrega la Sala, que la censura tampoco explicó cuál fue el contenido de las pruebas que enlistó como indebidamente apreciadas, que no comprendió el segundo fallador adecuadamente, pues al respecto, se limitó a enunciarla como valorada con equivocación. Sobre la insuficiencia del cargo, cuando únicamente, se enlistan las pruebas que se consideran apreciadas con error, la Corte en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635 explicó: No basta que el recurrente diga, como aquí ocurrió, que la trasgresión acusada tuvo su origen en la falta de apreciación de unas pruebas y en la errónea valoración de otras, si no cumple la necesaria labor de parangón entre el contenido material de las denunciadas y la decisión del juzgador.

En otras palabras, [ ] la censura deja de lado la obligada explicación de lo que en verdad cada uno de los medios probatorios denunciados evidencia, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas evidencias habría recaído el yerro achacado y la incidencia que habría tenido en el sentido de la decisión fustigada […] 4.4. Íntimamente vinculado con ello, destaca la Corporación, que la impugnación increpó al Tribunal un error de apreciación en el que no incurrió, porque no valoró la historia clínica y las órdenes médicas, como se le adjudicó, pues, para concluir que a la finalización del contrato, el empleador «[ ] no [ ] tuvo en cuenta la patología de depresión mayor, por la que [el demandante] estaba en tratamiento psicofamacológico por psiquiatría», apreció: i) la diligencia de descargos rendida por el demandante, debido a su ausencia laboral los días 20, 21 y 22 de octubre de 2012; ii) la respuesta del empleador a la diligencia, aduciendo que no resultaban suficientes las justificaciones presentadas por su trabajador y, iii) «[…] el concepto médico laboral de la misma [recurrente], en informe del 14 de marzo de 2012».

De donde, como se explicó en la sentencia CSJ SL10146-2017, queda derruido el ataque, en tanto que el colegiado, « [ ] no pudo cometer la equivocación probatoria respecto de los medios denunciados [ ]», que indiscutiblemente, no fundaron la decisión. 4.5. Resalta la Sala lo último, porque trae de suyo, que la acusación hubiere omitido que, en el cargo enderezado por la vía de los hechos, el censor deba cuestionar la valoración que el Tribunal realizó de todos y cada uno de los medios de prueba, que cimentaron la decisión acusada, conforme lo explicó la Sala en sentencia CSJ SL5158-2018, so pena de que el cuestionamiento resulte insuficiente, para lograr el quiebre del fallo impugnado.

En efecto en la sentencia citada, la Corte expuso: Al recurrente compete destruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso. [ ] pues si deja libres de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición Así se dice, pues la impugnación no confrontó la apreciación que el segundo Juez realizó de la diligencia de descargos, del finiquito contractual y de la valoración médica ocupacional, del 14 de marzo de 2012.

Ahora, no pasa por alto la Sala que, en la demostración del ataque, la recurrente aseguró que el Juez de la alzada, se equivocó en la lectura que realizó del concepto médico laboral de marzo de 2012, argumentando que «[ ] con todos los tratamientos médicos que fueron aportados por el [demandante] su situación se equilibró en los meses transcurridos de marzo a octubre [ ] cuando se comete la justa causa [luego], ya no existía debilidad manifiesta o su situación de discapacidad».

Sin embargo, además de que en ese aspecto, se reitera, olvidó, como era de su carga, individualizar el error de apreciación probatoria y vincularlo con la existencia de un defecto fáctico, en realidad, se limitó a contraponer su particular visión del conflicto jurídico, a la que dejó consignada el Tribunal en su proveído, como si se tratara de que a través de este trámite no ordinario, la Sala discerniera sobre cuál de las partes tiene razón en el litigio, desde el mérito de las pruebas, cuando, lo que le corresponde, es estudiar la sujeción del fallo atacado a la normativa sustantiva que lo gobierna, según lo proponga el atacante.

Al respecto, sobre las consecuencias desestimatorias del ataque cuando se presentan falencias como las descritas, relacionadas con la presunción de legalidad y acierto, se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL341-2019, así: [ ] acusar la sentencia por el Juez colegiado por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia. Y, en punto a lo último, en la sentencia CSJ SL4220-2018, anotó lo siguiente: [ ] la simple discrepancia e inconformidad del recurrente con lo resuelto por el Tribunal no es de recibo en el recurso extraordinario, ya que de ello no depende la prosperidad del cargo, sino de la demostración de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional, confrontación que en el presente caso, brilla por su ausencia. 5.

Finalmente, si por todas las razones esbozadas, estimara la Corporación el cargo, prescindiendo de los cuestionamientos fácticos indebidamente presentados, comprendiendo que la crítica que esbozó la censura, es preponderantemente jurídica, tampoco encontraría estimación en el ataque, porque: 5.1. La censura no ofreció la argumentación mínima que permita a la Sala establecer la equivocación jurídica endilgada a la sentencia impugnada, en tanto que, por un lado, no explicó de qué forma el Tribunal aplicó indebidamente una normativa que se avenía al caso y, por otro, tampoco indicó, con exclusión de lo anterior, bajo qué contexto el Colegiado pudo entender con error el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, desde la jurisprudencia, como lo señaló en la proposición jurídica del cargo y en el que impropiamente, catalogó como primer error fáctico.

En relación, con aquellas cargas de argumentación en el ataque enderezado por la vía de puro derecho, la Sala, en la sentencia CSJ SL14481-2016, de forma general, resaltó: [ ] el mencionado cargo no tiene una fundamentación mínima y adecuada desde el punto de vista jurídico, pues se limita a indicar de manera genérica que la conclusión de la improcedencia de los aportes a la seguridad social no tiene soporte jurídico alguno, sin demostrar en qué consistió la equivocación cometida por el fallador de segundo grado frente a las disposiciones pertinentes de la legislación laboral y de la seguridad social y cómo debían entenderse o aplicarse al caso particular, de manera que, en este puntual aspecto, la Corte no puede entrar a suponer los reproches que debían plantear de manera expresa los recurrentes, en virtud del principio dispositivo que gobierna la casación del trabajo.

Y, respecto de iguales requisitos, pero en perspectiva del sub motivo de la interpretación errónea, en la sentencia CJS SL3788-2019, indicó: [ ] si bien la parte demandada denuncia la interpretación errónea del artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, lo cierto es que en los argumentos con los cuales pretende demostrar el dislate en que incurrió el sentenciador de alzada, no explica el sentido supuestamente equivocado que el ad quem le habría dado a dicho precepto, así como tampoco el que le debió haber impreso según la impugnante, que permita sin vacilación confrontar el uno con el otro para entrever la supuesta exégesis errada que se le atribuye. 5.2.

Aunado a lo dicho, de estimar las someras enunciaciones que la recurrente realizó, respecto del fuero de estabilidad laboral reforzada y el alcance de su protección, como cuestionamientos jurídicos a la sentencia impugnada, halla la Sala otra deficiencia imposible de superar, en razón a que, en perspectiva de la regla técnica denominada «Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Juez de segunda instancia», carece de competencia para pronunciarse sobre tales aspectos, pues no fueron temas que por virtud de la alzada, el Tribunal hubiese tenido que discernir.

En efecto, escuchada la sustentación de la apelación, audible entre los minutos 13:33 a 20:15 del CD f.° 409, cuaderno principal, la recurrente concentró su impugnación, como lo dijo el Tribunal, sin confrontación alguna en sede extraordinaria, en reclamar que la primera sentencia había sido incongruente, motivo por el cual, los argumentos que la censura pretende introducir, traslucen en extemporáneos.

En relación con la regla técnica en comento, la Corte en la sentencia CSJ SL4397-2015, explicó: La regla de técnica denominada Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Juez de segunda instancia, formulada en la sentencia CSJ SL, 28 may. 1956, GJ LXXV, Nos 2181-2182, pág. 265-268, y luego, entre otras, en las providencias CSJ SL, 23 abr. 1985, rad. 10977; 28 feb. 2008, rad. 29224; y la del 30 sep. 2008, rad. 32618, e íntimamente relacionado con el del interés para recurrir en casación, indica que el petitum de la demanda de casación no debe incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita. [ ] La limitación a que venimos haciendo referencia encuentra su razón de ser en la circunstancia de que quien puede lo más, puede los menos, es decir si la propia norma procesal permite el desistimiento integral del recurso de apelación interpuesto, con mayor razón el recurrente puede restringir los alcances de la impugnación que formula.

En la misma línea se tiene también la regla de derecho tantum devolutum quantum appelatum, es decir sólo se conoce en apelación aquello que se apela, por lo que lo no impugnado en la alzada se tiene como consentido así le sea esto perjudicial, o con otras letras, es devuelto como fue apelado, esto es que el Tribunal puede resolver el recurso en la medida de los agravios expresados.

En el caso que nos ocupa, la demanda de casación presentada por la demandante desconoce el principio de las limitaciones del recurso de casación por las posibilidades del Tribunal de apelaciones, por cuanto ésta no apeló la sentencia del a quo para que el ad quem se pronunciara acerca de la pretensión subsidiaria. Por las razones expuestas, el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y en favor del replicante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.480.000,oo que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que instauró EDWIN FERNANDO VIVAS contra EMGESA S. A. ESP, Costas como se dijo en la motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00