CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4779-2020 Radicación n.° 71821 Acta 042 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE HUGO REYES BARCO contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES El accionante demandó a Colpensiones, para que le reconozca y pague la pensión especial de vejez por invalidez, desde el 16 de septiembre de 2010 hasta el 25 de agosto de 2012, más los intereses moratorios, o la indexación. Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 26 de agosto de 1952; que mediante dictamen ML n.° 6813 del 17 de Radicación n.° 71821 SCLAJPT-10 V.00 2 noviembre de 2010, fue calificado por medicina laboral del ISS con una pérdida de capacidad laboral del 57,76% estructurada el 16 de septiembre de 2010, data para la cual tenía 1164,71 semanas cotizadas y 58 años de edad; que el 11 de agosto de 2011 solicitó la pensión especial de vejez por invalidez ante el ISS, entidad que se la negó bajo el argumento de que no tenía 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la estructuración, decisión que recurrió y obtuvo como respuesta el reconocimiento de la pensión de vejez a través de la Resolución n.° VPB 2227 del 12 de julio de 2013, desde el 26 de agosto de 2012, teniendo en cuenta un IBL de $2.016.892 y una tasa de reemplazo del 84%.

Al contestar, Colpensiones se opuso a las pretensiones. Manifestó que no le constaba el número de semanas cotizadas por el actor. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios, cobro de lo no debido, y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 21 de mayo de 2014, declaró no probada la excepción de inexistencia de la obligación, sin embargo, no accedió a las pretensiones del accionante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Radicación n.° 71821 SCLAJPT-10 V.00 3 Pereira, mediante fallo pronunciado el 7 de mayo de 2015, confirmó el de la a quo. Se propuso determinar si había lugar al reconocimiento de la pensión especial anticipada de vejez establecida en el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y si su titular podía acceder a ella en caso de que le fuera otorgada la de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990.

Señaló que en la contienda no se controvirtió que el demandante solicitó la referida pensión especial a partir del 16 de septiembre de 2010, acreditando 58 años de edad, una deficiencia superior al 50% de su capacidad laboral, y más de 1000 semanas sufragadas al sistema pensional. Que tampoco se discutió que la pasiva le otorgó la pensión de vejez al amparo del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 26 de agosto de 2012, desestimando la prevista en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, por razones de favorabilidad.

Explicó que, como la prestación reclamada está contenida en el artículo 33 del Sistema de Seguridad Social Integral, entonces su titular no es quien se encuentra cobijado por el régimen de transición, como ocurre en el caso del actor, a menos que con arreglo al artículo 288 ibidem se hubiera acogido íntegramente a aquella, ya que por fuerza del principio de inescindibilidad no le es dable al asegurado elegir normas de uno y de otro sistema en orden a que se le extiendan los beneficios de ambos.

Y concluyó: […] De tal suerte que el actor pretende en su favor la pensión especial descrita en el parágrafo cuarto, incorporado a la Ley 797 Radicación n.° 71821 SCLAJPT-10 V.00 4 del 2003, empero, a la vez le fue otorgada la pensión de vejez a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sin que este disponga para sus titulares prestación semejante a la aquí reclamada, de allí que no sea plausible la citada petición. Estimó que, si en gracia de discusión examinara la viabilidad de la pensión de invalidez, advertiría que respecto de esta no se contempló un régimen de transición, aunque habría la posibilidad de que se convirtiera en la de vejez al reunir la edad y las cotizaciones exigidas para esta última, en el marco de uno u otro régimen pensional, y destacó que, […] si el actor resultare beneficiado también de la pensión de invalidez en un lapso anterior y no concurrente con el de vejez, ello no obedece al imperio del principio de favorabilidad, comparado el artículo 33 consagrativo (sic) del parágrafo cuarto invocado en la demanda con el del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, dado que por no tratarse de normas vigentes para el tiempo que se pretende efectuar la comparación, no es de recibo el comentado principio de favorabilidad, como quiera que el presupuesto legal, tal como lo recuerda la recurrente aquí, es que ambas se hallen en vigor.

Subrayó que el hecho de que el actor no aplique para el parágrafo 4º del artículo 33 de la Ley 100 por su calidad de beneficiario del régimen de transición, no significa que no pueda adquirir la pensión de invalidez, pues, reiteró, el legislador no diseñó un régimen transitivo, como sí lo hizo para la de vejez. Agregó que ello sería procedente en la medida en que no concurriera en idéntico lapso con la de vejez, y que en este caso la de invalidez cesaría para el 26 de agosto de 2012, calenda para la cual ya estaría gozando o disfrutando de aquella, pero que tal solución no sería procedente en el sub lite, toda vez que el afiliado no cotizó 50 semanas dentro de Radicación n.° 71821 SCLAJPT-10 V.00 5 los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, pues su último aporte data del 31 de diciembre de 1999.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en instancia, revoque la de la a quo, y en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusó la interpretación errónea del «artículo 4 inciso 2° de la Ley 797 de 2003», y de los preceptos 128 de la Constitución Nacional; 19 de la Ley 4ª de 1992; 47 del Decreto Ley 1650 de 1977; 1°, 2 y 5 del Decreto 433 de 1971; 1° del Decreto 2148 de 1992; 25, 31, 52, 90 y 283 de la Ley 100 de 1993; 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990).

Adujo que el Tribunal se fundó en el hecho de no tener las 50 semanas en los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, siendo que, tal como aquel mismo lo reconoció, cuenta con más de 1000 semanas y 55 años, y la merma en la capacidad laboral suficiente, por lo que su situación no estaba gobernada por el artículo 1° de la Ley 860 Radicación n.° 71821 SCLAJPT-10 V.00 6 de 2003, sino por el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que consagra el derecho a la pensión especial de vejez por invalidez, por manera que el ad quem incurrió en indebida aplicación de la primera de las normas citadas, y en falta de aplicación de la segunda.

Bajo el título «EN INSTANCIA», precisó que su pretensión se limitó al retroactivo de la pensión especial desde la estructuración de la invalidez hasta el 25 de agosto de 2012, dado que no podía percibir las dos prestaciones. Por último, afirmó que en ninguna de las providencias de la Corte que tocan el tema de los intereses moratorios, se dice que deban estar sujetos a decisión judicial previa, y mucho menos que obren por una mora injustificada, o que pendan de la buena o mala fe de la pagadora, pues no se trata de una sanción, sino de un resarcimiento por el no pago oportuno de las mesadas pensionales.

Citó, al respecto, la sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 32003. VII. RÉPLICA Colpensiones advirtió que al demandante le fue reconocida la pensión con un IBL de $2.106.892 y una tasa de reemplazo del 84% por ser beneficiario del régimen de transición, pero que si en su momento hubiera accedido a la prestación con fundamento en el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, habría tenido que aplicar el monto que ordena el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de la no inescindibilidad de la norma, lo que conduciría a aplicar una tasa de reemplazo del 71%, es decir, Radicación n.° 71821 SCLAJPT-10 V.00 7 bastante inferior al porcentaje con el cual fue liquidada la pensión, de modo que esta le resultó más favorable.

Sostuvo que en el evento de accederse a lo solicitado por el recurrente, debía reliquidarse la pensión, ordenando disminuir la tasa de reemplazo. VIII. CONSIDERACIONES El cargo presenta tres falencias técnicas inexcusables. En primer lugar, pese a denunciar la interpretación errónea de las normas enlistadas en la proposición jurídica, en la sustentación se planteó que el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 fue empleado indebidamente, y que se dejó de aplicar el parágrafo 4 del precepto 33 de la Ley 100 de 1993.

Es decir, el recurrente no solo olvidó explicar en qué consistió la equivocada hermenéutica de las preceptivas citadas, y señalar cuál era la correcta, sino que, además, confundió los submotivos de acusación. Por si fuera poco, es claro que el impugnante desatinó al aducir la falta de aplicación de la última de las disposiciones mencionadas, pues salta a la vista que el Tribunal sí la tuvo en cuenta al resolver, solo que consideró que no le era aplicable al demandante, dada su condición de beneficiario del régimen de transición. Y lo anterior lleva al tercer agravio formal en el que incurrió el censor, que consiste en no haber atacado uno de los aspectos medulares de la decisión, como lo fue el razonamiento del ad quem al decir que a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Radicación n.° 71821 SCLAJPT-10 V.00 8 no se les aplica la pensión especial de vejez por invalidez.

Este argumento, que pasó desapercibido para el censor, resulta suficiente para preservar la presunción de legalidad y acierto de la sentencia recurrida, y por lo tanto el cargo está llamado a fracasar. Con todo, aun si se pasaran por alto estos desafueros, a igual conclusión arribaría la Corte, por lo siguiente: En el sub judice no se discutió que el demandante (i) nació el 26 de agosto de 1952;

(ii) que solicitó la pensión especial de vejez por invalidez a partir del 16 de septiembre de 2010, cuando tenía 58 años de edad, una deficiencia física superior al 50% estructurada el 16 de septiembre de 2010, y más de 1.000 semanas cotizadas; y (iii) que Colpensiones le reconoció la pensión de vejez con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 26 de agosto de 2012.

El inciso primero del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, dice: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

Radicación n.° 71821 SCLAJPT-10 V.00 9 […]

PARÁGRAFO 4 o. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993.

Al verter en la norma citada los presupuestos fácticos señalados, se colige que el demandante sí tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial deprecada a partir del 16 de septiembre de 2010, fecha en la que se estructuró la deficiencia física en el porcentaje exigido por la ley, y para la cual ya tenía más de 55 años de edad y superaba las 1000 semanas de cotización. En estricto sentido, el hecho de ser beneficiario del régimen de transición pensional no constituye per se un impedimento para acceder a dicha prerrogativa solo porque aparezca consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal como lo sostuvo esta Corporación en la sentencia CSJ SL4108-2020, donde puntualizó: Así, la interpretación intencionalita del inciso en estudio ratifica que el elemento común inserto en la norma no es el régimen pensional del cual hacen parte las personas con condición de deficiencia física, síquica o sensorial, sino la especial protección de todo este grupo poblacional en el marco de un trato igualitario, a través de acciones afirmativas o de discriminación positiva que les permitan acceder a una pensión de vejez con requisitos más favorables a los del régimen general.

En otros términos: los antecedentes legislativos concuerdan armónicamente con el fin y sentido que orienta a la norma en el ordenamiento jurídico. En conclusión, a partir de una interpretación teleológica y sistemática del contenido del inciso 1.º del parágrafo 4.º del artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los antecedentes legislativos previos a su aprobación, se advierte que su alcance y propósito está dirigido a reconocer la pensión especial de vejez por deficiencia física, síquica o sensorial a todos los afiliados al sistema de pensiones.

Radicación n.° 71821 SCLAJPT-10 V.00 10 Conforme a lo expuesto, nada impide que un beneficiario de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pueda acceder a la pensión especial de la referencia, lógicamente, con el cumplimiento estricto de los requisitos que la regulan, esto es, los ya examinados en el inciso primero del parágrafo 4 del artículo 33 ibidem.

Este hallazgo, en todo caso, no conduce a derruir la providencia recurrida, pues, en instancia, tal como lo puso de presente la defensa al oponerse al recurso extraordinario, habría que confirmar el fallo de primer grado por las mismas razones esgrimidas por la a quo. En efecto, según el reporte de semanas cotizadas visible a folios 85 a 90 del expediente, el demandante cuenta con 1174,14 semanas.

Además, de acuerdo con la Resolución n.° VPB 2227 del 12 de julio de 2013, se tuvo en cuenta un IBL de $2.016.892. Con todo, este no es el que debe tomarse para calcular el monto de la pensión a partir de septiembre de 2010, tal como lo pretende el actor, toda vez que en el mencionado acto administrativo se calculó hasta 2012, anualidad en la que principió el pago de la pensión de vejez reconocida en esa oportunidad.

Por lo tanto, lo que corresponde es calcular el IBL a 2010, procedimiento que arroja la suma de $1.884.797. Ahora, para establecer la tasa de reemplazo, debe aplicarse el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 10 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que el salario mínimo legal mensual vigente para 2010 era de $515.000, así: r = 65,50 – 0,50s Radicación n.° 71821 SCLAJPT-10 V.00 11 r = 65,50 – 0,5 ($1.884.797/$515.000) r = 65,50 – 0,5 (3,6598) r = 65,50 - 1,83 r = 63,67% Como quiera que el accionante completó 1174,14 semanas, se le debe sumar 1,5% por cada 50 adicionales a las 1.000, que son las mínimas requeridas para la pensión especial de vejez por deficiencia física, es decir, un 4,5% adicional, con lo cual se obtiene una tasa de reemplazo del 68,17%, similar a la que calculó el juzgado (68,2%).

Así las cosas, la primera mesada pensional a la que tendría derecho el demandante a partir del 16 de septiembre de 2010 sería por valor de $1.284.866, lo que significa que para 2012 estaría en el orden de $1.375.041. Sin embargo, Colpensiones le reconoció la pensión legal de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en la suma de $1.694.189 a partir del 26 de agosto de 2012, con lo cual se deduce que el otorgamiento de la prestación en los términos señalados en la Resolución VPB 2227 del 12 de julio de 2013, le resultó más favorable al demandante.

Lo expuesto en precedencia torna inviable la anulación de la sentencia impugnada, pues ello conduciría a desmejorar la situación pensional del actor mediante la reducción del monto de la mesada que viene percibiendo desde 2012, tal como acertadamente lo advirtiera la falladora de primer grado. En suma, el cargo no prospera. Radicación n.° 71821 SCLAJPT-10 V.00 12 Sin costas, dado que pese a las resultas del recurso, se constató una equivocación del Tribunal.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de mayo de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE HUGO REYES BARCO contra COLPENSIONES.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ