CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62287 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL4779-2018 Radicación n.° 62287 Acta 42 Bogotá, D. C., siete (07) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA CONSUELO SALDARRIAGA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 11 de febrero de 2013, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora María Consuelo Saldarriaga presentó demanda ordinaria en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reconocerle la pensión de sobrevivientes, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios o, en su defecto, la indexación y lo ultra y extra petita. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que contrajo matrimonio católico con el señor Belarmino de Jesús Valderrama el 12 de abril de 1964; que de esta unión nacieron tres (3) hijos; que el 8 de octubre de 1967 su esposo falleció; que, mediante Resolución No. 0150 de 1 de febrero de 1968, se le otorgó la pensión de sobrevivientes; que, posteriormente, a través de Resolución No. 0760 de 8 de marzo de 1971, se le suspendió la prestación, bajo el argumento de que había contraído nuevas nupcias; que, en efecto, contrajo matrimonio el 5 de septiembre de 1970 con el señor Darío de Jesús Londoño Saldarriaga; que el 26 de agosto de 1996 solicitó la reactivación de su derecho pensional, el cual fue denegado, porque las nuevas nupcias se habían dado antes del 7 de julio de 1991; que esta negativa contraría decisiones judiciales y mandatos constitucionales.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos expuestos, dijo que no le constaban o que constituían apreciaciones de la parte actora. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia del derecho a la reactivación pensional, falta de causa para pedir, improcedencia de intereses moratorios, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo proferido el 11 de mayo de 2012, absolvió a la entidad accionada de todas las pretensiones formuladas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia proferida el 11 de febrero de 2013, confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a dilucidar en la presente controversia consistía en determinar si a la demandante le asistía el derecho a la reactivación de la pensión de sobrevivientes al ser suspendida por la entidad accionada al contraer nuevas nupcias.

Sostuvo que las sentencias C-309 de 1996 y C- 464 de 2004 de la Corte Constitucional habían declarado inexequible la expresión “nuevas nupcias”, contenidas en algunas normas, como hecho configurador de la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional, por cuanto debía darle protección a los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo a la personalidad, precisando que dicha declaratoria tendría efectos retroactivos al momento en que había comenzado a regir la Constitución Política de 1991, esto es, a 7 de julio de 1991, por lo que, desde esta fecha, existía el deber de no discriminar a las mujeres que contrajeran nuevas nupcias.

Destacó que, en el caso objeto de decisión, la demandante había enviudado el 8 de octubre de 1967 y se le había reconocido la pensión de sobrevivientes, mediante Resolución No. 150 de 1968, a la luz de la Ley 90 de 1946, cuyo artículo 62 establecía que el derecho a dicha pensión iniciaba el día del fallecimiento del asegurado y cesaba al momento del deceso del beneficiario, sin acrecer las cuotas de los demás, o cuando la viuda contrajera nuevas nupcias.

Precisó que como la demandante había contraído nuevamente matrimonio el 5 de septiembre de 1970, la entidad accionada le había suspendido el pago de la mesada que venía percibiendo, de manera que el vínculo matrimonial se había dado antes de la Constitución Política de 1991 y, por ende, la suspensión del derecho se encontraba amparada por una norma del ordenamiento jurídico, al fundamentarse en el artículo 62 de la Ley 90 de 1946, por lo que no podía pretenderse sujetar la presente situación jurídica a unas normas, valores o principios de una normatividad posterior, pues aquí las nuevas nupcias se habían contraído 20 años antes de la promulgación de la Carta Fundamental.

Sostuvo que la pensión de sobrevivientes de la demandante se había configurado el “29 de mayo de 1983” y resultaba inaceptable que una norma posterior la modificara, puesto que, en este evento, sería permitir que las personas accedieran a beneficios que ni siquiera habían sido concebidos por el legislador para el momento en que ocurrían las contingencias, bajo el amparo del derecho a la igualdad.

Resalta que esta Corporación se había pronunciado sobre el tema en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, Rad. 34401. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian de manera conjunta, dado que acusan el mismo cuerpo normativo, se apoyan en similares argumentos y persiguen igual finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, el artículo 62 de la Ley 90 de 1946, en armonía con los artículos 1 de la Ley 33 de 1973, 1 de la Ley 113 de 1985, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Constitución Política de 1991.

En la fundamentación del cargo, sostiene la censura que el Tribunal no podía abrogarse la competencia de avalar el despojo de un derecho que se reconoció legalmente, sin que se encuentre excusa en una decisión de la Corte Constitucional, pues evidentemente aunque el derecho al libre desarrollo de la personalidad solo haya sido consagrado en la Carta Política de 1991, no por ello se podía avalar el estado de cosas inconstitucional que creaba la norma jurídica anterior, dado que nunca ha tenido razón de ser que una persona se mantenga en soltería o manteniendo relaciones clandestinas solo para no perder el beneficio pensional.

Señala que, admitir lo contrario, comportaría desconocer derechos adquiridos reconocidos en un acto administrativo de carácter particular, puesto que creó una situación jurídica concreta a favor de la demandante, lo cual ha tenido protección no solo en la Constitución Política de 1991 sino en la de 1886. Manifiesta que “…el Tribunal refiriéndose al artículo 62 de la Ley 90 de 1946, dijo que la sentencia no abrigó la citada disposición, pero debía haberle extendido los efectos, pues la Constitución abriga los hechos pasados de situaciones que venían en tránsito desde antes de su vigencia, como es el caso de pensiones que venían disfrutando y que fueron suspendido por nuevas nupcias”, lo cual no es correcto según las directrices contenidas en las sentencias T- 702 de 2005, T- 679 de 2001 y T- 639 de 2009, entre otras.

De esta manera, indica que no se pueden revocar los actos administrativos de manera oficiosa cuando crearon una situación concreta y reconocieron un derecho a favor de la demandante, por lo que lo correcto es que la administración demande su propio acto, a fin de salvaguardar el derecho al debido proceso que se instituyó como paradigma en el artículo 29 de la Carta Política.

Se remitió sobre el tema a la sentencia C- 620 de 2004 de la Corte Constitucional. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión recurrida de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, el artículo 62 de la Ley 90 de 1946, en armonía con los artículos 1 de la Ley 33 de 1973, 1 de la Ley 113 de 1985, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la C.P. Argumenta, para fundamentar el ataque, que los derechos al libre desarrollo a la personalidad, dignidad e igualdad no nacieron con la expedición de la Constitución Política de 1991, dado que solo en esta época tuvieron reconocimiento normativo, lo cual no significa que nacieron desde aquí. Afirma que la tesis del Tribunal no solo desconoce los derechos atrás referidos sino que deja en total desprotección a la familia como núcleo esencial de la sociedad.

Precisa que “es claro que la Corte en las decisiones Constitucionales en que resolvió expulsar las normas del ordenamiento jurídico fijó un parámetro temporal para los efectos, pero ello per se no significa que quienes contrajeron nupcias antes de la Constitución de 1991 no tuvieron derecho al restablecimiento de la pensión”, pues el propio Tribunal Constitucional, en sentencia T- 639 de 2009, ha indicado que las decisiones pueden abrigar casos acaecidos antes de la Constitución Política de 1991.

VIII. RÉPLICA Manifiesta que, además de los errores de técnica de ambos cargos, lo cierto es que el ataque no está llamado a prosperar, por cuanto los artículos 62 de la Ley 90 de 1964 y 1 y 2 de la Ley 33 de 1973 son contundentes en determinar que la viuda del fallecido podrá reclamar la prestación de sobrevivencia siempre y cuando no contraiga segundas nupcias, además de que la posición de la Corte Constitucional es clara en la sentencia C- 309 de 1996.

IX. CONSIDERACIONES Dado que los cargos propuestos se enfocan por la vía directa o de puro derecho, no se encuentran en controversia los presupuestos fácticos del fallo relativos a i) que la demandante enviudó el 8 de octubre de 1967; ii) que la entidad le reconoció la pensión de sobrevivientes, mediante Resolución No. 150 de 1968, a la luz de la Ley 90 de 1946; iii) que la citada contrajo nuevamente matrimonio el 5 de septiembre de 1970, por lo que la accionada le suspendió el pago de la mesada pensional.

Lo primero que debe advertirse es que el Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa del artículo 62 de la Ley 90 de 1946, por cuanto el fallador justamente se remitió a esta disposición para predicar la pérdida del derecho pensional de sobrevivencia a la viuda que contrae segundas nupcias, por lo que la modalidad aducida por la censura no es la adecuada, pues la infracción directa supone necesariamente que el juzgador deja de aplicar la norma que gobierna el asunto por ignorancia o por rebeldía, lo cual no sucede en la decisión impugnada.

Fuera de lo anterior, debe destacarse que el ad quem no incurrió en ningún error jurídico en la decisión adoptada, toda vez que, en esencia, acogió el criterio de esta Corporación, según el cual la pérdida del derecho pensional por muerte para los eventos en que la viuda contrae nuevas nupcias antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 no vulnera mandatos establecidos en ésta, por cuanto se deriva de reglas que tuvieron plena validez al amparo de un ordenamiento constitucional diferente y que otorgó una protección y justificación a la unión matrimonial, tal como también lo ha avalado la propia Corte Constitucional en diversas sentencias respecto de reglas legales similares.

En la sentencia SL369- 2013, la Sala asentó: No obstante, tampoco incurrió el Tribunal en dicha violación de la ley si se tiene en cuenta que esta Corporación ya abordó el tema señalado en la sentencia del 22 de agosto de 2012, radicación 44782, en la que adoctrinó lo siguiente: “(…). “En esas condiciones, el Tribunal no podía aplicar el citado artículo 46 ibídem, ni el 12 de la Ley 797 de 2003, pues, se reitera, claramente indicó que la disposición vigente al momento del fallecimiento era el artículo 62 de la Ley 90 de 1946, por virtud del cual “a las pensiones de viuedad y orfandad les será aplicable la disposición del artículo 55.

El derecho a estas pensiones empezará desde el día del fallecimiento del asegurado y cesará con la muerte del beneficiario, sin acrecer las cuotas de los demás, o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias, reciba de otra persona lo necesario para su subsistencia, o cuando el huérfano cumpla catorce (14) años de edad o deje de ser inválido.

Pero la viuda que contraiga matrimonio recibirá en sustitución de las pensiones eventuales, una suma global equivalente a tres (3) anualidades de la pensión reconocida” y era esta la convocada a regir el asunto. “Esa normativa, que se mantuvo con el artículo 2º de la Ley 33 de 1973, y que a la luz de la actual Constitución Política resulta en verdad discriminatoria, no tenía ese carácter cuando la cónyuge sobreviviente contrajo nuevas nupcias, en tanto la Carta Política de 1886 confería un especial contenido a la unión matrimonial.

“Tal regulación supralegal en vigor por más de un siglo, aparejó unas evidentes consecuencias en el ordenamiento jurídico, que no pueden ser reprochadas hoy bajo un espectro social evidentemente disímil, como se aspira, bajo las garantías y la concepción de un Estado laico, y fue justamente ese aspecto el que abordó el juzgador cuando resolvió el debate, pues los artículos constitucionales que se enlistaron en el cargo vinieron a existir después de estructurado el derecho pensional, se repite, bajo un régimen constitucional diferente, que para ese momento era legitimo y no puede ser desconocido.

“Bajo tales parámetros es que la sentencia C-309 de 1996 consideró que esas disposiciones atentaban contra la nueva concepción constitucional, y fue por ello que las apartó, dejando claro el efecto retroactivo únicamente hasta la entrada en vigor de la actual Constitución, pues no podía desligar que antes de su expedición tenían un contenido justificado.

Así lo consideró: “No duda la Corte que al entrar en vigencia la nueva Constitución, la disposición legal acusada que hacía perder a la viuda el derecho a la pensión sustituta por el hecho de contraer nuevas nupcias o conformar una nueva familia, se tornó abiertamente incompatible con sus dictados y, desde entonces, bien había podido ejercitarse la excepción de inconstitucionalidad.

En efecto, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a lo que se suma la facultad de conformar un nuevo núcleo familiar, se vulneran de manera meridiana, de conformidad con lo expuesto, por la anotada condición. El radio de la violación constitucional se amplía aún más cuando en 1993 se expide la ley 100, que elimina la susodicha condición, pero deja inalterada la situación que, por lo menos a partir de la vigencia del nuevo ordenamiento constitucional, pugnaba con sus normas y principios.

Ya se ha señalado cómo el nuevo régimen legal, en virtud de esta omisión, permite identificar nítidamente dos grupos de personas que, pese a encontrarse dentro de un mismo predicado material, son objeto un trato distinto carente de justificación objetiva y razonable. “La causa de que al momento de promulgarse la Constitución Política, pueda afirmarse la violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad y que, más adelante, al expedirse la ley 100 de 1993, se hubiere configurado un claro quebrantamiento del derecho a la igualdad de trato, no puede dejar de asociarse a la norma demandada que, por lo tanto, deberá declararse inexequible.

“A juicio de la Corte Constitucional, con el objeto de restablecer los derechos conculcados, se impone reconocer a la viudas, que a partir de la vigencia de la nueva Constitución Política hubieren perdido el derecho a la pensión - actualmente denominada de sobrevivientes - por haber contraído nuevas nupcias o hecho vida marital, su derecho a recuperar la mesadas dejadas de pagar que se hubieren causado luego de notificada la presente sentencia”.

“Inclusive, en un caso de similares contornos, esta Sala de la Corte, en sentencia 22955 de 18 de junio de 2004 estimó: “Por otra parte, como surge de la sinopsis del fallo impugnado, la conclusión del Tribunal se soportó, en esencia, en su argumento según el cual lo planteado por la actora es improcedente porque busca que se le reconozca el derecho pensional que perdió a la luz de lo dispuesto en la Ley 90 de 1946, con base en normas promulgadas con posterioridad al 9 de octubre de 1975, pues entendió ese fallador que “nos es imposible hoy, como le fue al juzgado de primera instancia, aplicar las normas posteriores pese a la potencial favorabilidad para la actora…” (folio 11).

“El anterior argumento no es cuestionado por la censura, de suerte que debe permanecer indemne como estribo del fallo impugnado, porque como lo ha explicado en muchas ocasiones esta Sala de la Corte, es deber inexcusable del recurrente en casación desquiciar todos los argumentos que hayan servido de apoyo al sentenciador para adoptar la decisión cuya anulación pretende, pues su propósito se verá frustrado si se limita a cuestionar razonamientos distintos o a combatir sólo una parte de la argumentación plasmada en la providencia acusada, puesto que así tenga razón en la crítica que formula, al dejar libres de cuestionamiento los verdaderos pilares del fallo, seguirán ellos sirviendo de cimiento a la decisión censurada.

“Y es que en realidad lo que la recurrente plantea en su escrito es un juicio sobre la constitucionalidad de las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 y del Decreto 1160 de 1989, a la luz de las normas de la Constitución Nacional de 1886 que considera quebrantadas, cuestionamiento que, desde luego, no es propio del recurso extraordinario de casación, porque no le corresponde a la Corte decidir la constitucionalidad de los citados preceptos.

“Aparte de lo anterior, cumple precisar que la impugnante igualmente alude a la sentencia de la Corte Constitucional C-309 de 1996, la cual considera que fue erróneamente apreciada por el Tribunal; cuestión que así presentada, no puede ser elucidada por la modalidad de violación de la ley escogida, porque, en cuanto involucra un criterio jurisprudencial, como lo destaca el replicante, debió ser planteado por el motivo de interpretación errónea de la ley sustancial.

“Con todo, contrariamente a lo que sostiene la censura, el juez de la alzada no hizo mención a la citada sentencia, de modo que no pudo haberla apreciado con error, aún cuando no sobra advertir que en esa providencia no se hizo una confrontación de las normas acusadas por la recurrente con la Constitución de 1886 y si bien se declaró la inexequibilidad de parte de esas disposiciones, en lo que interesa al asunto debatido se precisó el derecho a recuperar la pensión extinguida por haber contraído nuevas nupcias, pero sólo respecto de las viudas que hubieren perdido el derecho a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, circunstancia que no se presenta respecto de la demandante”.

De conformidad con el anterior criterio jurisprudencial, el ad quem no incurrió en error, por cuanto debía aplicarse al presente asunto la regla establecida en el artículo 62 de la Ley 90 de 1946, por cuanto la demandante contrajo nuevas nupcias el 5 de septiembre de 1970, esto es, mucho tiempo antes de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, por lo que la extinción del derecho pensional, tal como lo definió la entidad demandada, no podía afectar mandatos establecidos en este ordenamiento superior.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de febrero de 2013 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CONSUELO SALDARRIAGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 15