CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4777-2020 Radicación n.°69199 Acta 39 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el señor JUAN BERNARDO CASTILLO ÁVILA, contra la sentencia proferida por Sala de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín el 18 de julio de 2014, en el proceso que adelanta en contra de la EXPORTADORA DE BANANO S.A. -EXPOBAN S.A. I.

ANTECEDENTES El señor Juan Bernardo Castillo Ávila llamó a juicio a la empresa Exportadora de Banano S.A. -Expoban S.A.-, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la demandada, entre el 8 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2008, y que en esta fecha terminó el vínculo sin justa causa por parte de la accionada.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó que se condenara a la demandada a disponer su reintegro al mismo Radicación n.° 69199 SCLAJPT-10 V.00 2 cargo o a otro de mejor jerarquía; al pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta cuando se haga efectivo el reintegro; los incrementos salariales convencionales o legales; los perjuicios correspondientes; los aportes a la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales por este tiempo; las incapacidades médicas derivadas del accidente de trabajo que sufrió el 22 de mayo de 2007; la reliquidación de las vacaciones, primas, cesantías, intereses a las cesantías, prestaciones convencionales; viáticos, primas de navidad extralegal, prima de antigüedad, prima de vacaciones extralegal, así como la bonificación por retroactividad por finalización de la negociación laboral; la indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales contenida en el artículo 65 del CST; la indexación de todas las condenas y a las costas del proceso.

Como pretensiones subsidiarias, solicitó el pago de la indemnización por despido sin justa causa; las prestaciones sociales legales y extralegales; la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del C.S.T.; la indexación de todas las condenas; las costas y gastos del proceso y todo aquello que ultra y extra petita resulte probado.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la demandada entre el 8 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2008, data en la que la empresa le dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa, a pesar de estar incapacitado y en tratamiento médico; que en la accionada existe un sindicato mayoritario al cual estaba Radicación n.° 69199 SCLAJPT-10 V.00 3 afiliado, con el que la accionada suscribió una convención colectiva con vigencia hasta el año 2008; que en este acuerdo colectivo se establecen, entre otros beneficios, los siguientes: primas de vacaciones, de navidad y de antigüedad, traslado de trabajadores enfermos (viáticos para traslado a otra ciudad por tratamiento médico derivado de accidente de trabajo); que el 22 de mayo de 2007 sufrió un accidente de trabajo, el cual fue reportado a la ARP del ISS, hoy Compañía de Seguros Positiva, y que para esta fecha devengaba un salario promedio de $662.000.

Que las prestaciones sociales se las liquidaron con un salario inferior, esto es, $637.044,23; que se encuentran pendientes de pago unas incapacidades médicas; que el 31 de octubre 2008 la empresa Expoban S.A. dio por terminado el contrato de trabajo «[…] de manera unilateral, ilegal e injusta, exponiendo causas falsas inexistentes y sosteniendo como causal principal “la presentación de documentos médicos del Hospital Universitario San Vicente de Paul falsificados y/o alterados y con ese engaño, usted (mi poderdante) obtuvo beneficio convencional sin tener derecho a ello), teniendo como prueba una constancia de la terapista de rehabilitación del Hospital San Vicente de Paul, en la cual se encuentra repisada la fecha […]»; que la causal alegada no se ajusta a la realidad teniendo en cuenta que «[…] mi poderdante no ha ejercido actos delincuenciales, de violencia, fraudulentos, daños materiales a la empresa, ni ninguna injuria contra el patrón u otros trabajadores, lo cual demuestra la mala fe por parte del patrono y la persecución laboral en contra de mi representado, máxime cuando se están Radicación n.° 69199 SCLAJPT-10 V.00 4 invocando causales contenidas en el reglamento interno de trabajo, mismo que mi poderdante ha solicitado sin que a la fecha de presentación de esta demanda, le hayan sido entregado las copias […]»; que fue citado a rendir descargos por fuera de lo establecido en el artículo 8º del capítulo 3º de la convención colectiva; que el 16 de octubre de 2008, día en que fue citado, no pudo asistir porque se encontraba en tratamiento médico «[…] sin embargo en documento radicado el 29 de octubre del 2008, fecha anterior al despido, fue presentada excusa a la diligencia de descargos, solicitándose así nuevamente le fuera asignada la fecha correspondiente, comunicación que no se tuvo en cuenta por parte de la empresa y sin realizarse la audiencia de descargos fue despedido sin justa causa […]».

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la vinculación laboral con el trabajador y los extremos temporales referidos en la demanda. Mencionó que el demandante fue despedido con justa causa por presentar documentos médicos adulterados. Aclaró que en la empresa existe una organización sindical, pero que para el momento del despido no estaba vigente la que menciona el accionante.

Dijo que la liquidación de prestaciones sociales no es el documento idóneo para demostrar que el actor pertenecía a la organización sindical. Aceptó que en la convención colectiva 2006-2008 se estableció, entre otras prestaciones sociales, auxilios y beneficios de carácter extralegal como los enunciados en la demanda y aclaró que el actor reclamó prerrogativas a las que no tenía derecho, porque los soportó Radicación n.° 69199 SCLAJPT-10 V.00 5 en documentos médicos alterados.

Admitió la ocurrencia del accidente de trabajo el 22 de mayo de 2007 y los demás hechos los negó o dijo que no le constaban. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación de pagar la indemnización por despido injusto; inexistencia de presupuestos para la aplicación de la Ley 361 de 1997- inexistencia de reintegro-; inexistencia de discapacidad; inexistencia de obligación de reintegro por esta causa; falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de reajustar las prestaciones sociales del actor; pago; prescripción; buena fe del demandado y compensación (f.° 105 a 123).

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Laboral del Circuito de Envigado, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 29 de junio de 2012, resolvió: Primero: Condenar a la empresa EXPOBAN S.A. representada legalmente por […] o quien haga sus veces, a la reinstalación y reintegro del señor Juan Bernardo Castillo Ávila identificado con la cédula número […] a un cargo igual o superior relacionado con las funciones, sin desmejorarlo y que no vayan en contravía de su estado de salud, sin solución de continuidad, con el consiguiente pago de salarios y prestaciones sociales, legales y extralegales si estas existen en la empresa, reintegrados con los aumentos anuales junto a la correspondiente indexación y la cotización al sistema de Seguridad Social Integral pensiones, en el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. desde la fecha del despido 31 de octubre 2008, hasta el día en que se produzca el reintegro, además de la declaración de la no interrupción de su vínculo laboral.

Ordenar a la empresa tener en cuenta los 13 días descontados de la liquidación definitiva de prestaciones sociales al actor con el IBL que traía en las incapacidades. Radicación n.° 69199 SCLAJPT-10 V.00 6 Segundo: Autorizar a la empresa EXPOBAN S.A., representada legalmente por […] o quien haga sus veces, a descontar al señor Juan Bernardo Castillo Ávila identificado con la cédula número […] de las condenas anteriores, las sumas de dinero que haya recibido el actor por concepto de liquidaciones de prestaciones sociales.

Tercero: Absolver a la empresa EXPOBAN S.A. representada legalmente por […] o quien haga sus veces, de las demás pretensiones incoadas en su contra el señor Juan Bernardo Castillo Ávila. Cuarto: Las EXCEPCIONES se entienden resueltas implícitamente en el cuerpo esta sentencia. Quinto: Costas a cargo de la parte vencida las que se tasarán oportunamente por la secretaria del Juzgado titular conforme el Acuerdo 1887 de 2003.

(f.° 510 a 525). III.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por el recurso de apelación que interpusieron las partes, la Sala Tercera de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín-Sala Laboral-, mediante sentencia del 18 de julio de 2014, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de junio 29 de 2012 proferida por el Juzgado Adjunto al Juzgado Laboral del Circuito de Envigado en cuanto condenó al reintegro del demandante con el consecuente pago de salarios y prestaciones legales.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad EXPOBAN S.A. al pago de la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo cuyo valor asciende a la suma de $3.405.892.oo TERCERO: CONDENAR a la sociedad demandada a la indexación de todos los conceptos objeto de condena de primera y segunda Radicación n.° 69199 SCLAJPT-10 V.00 7 instancia de acuerdo con la fórmula indicada en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: Confirmar en lo demás la sentencia recurrida.

QUINTO: Costas en segunda instancia, a cargo de la parte demandada; las agencias en derecho en esta instancia se fijan en la suma de […] La segunda instancia consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si se «configuran los supuestos establecidos en la Ley 361 de 1997 para señalar la ineficacia de la terminación del vínculo laboral y en consecuencia se ordene el reintegro del trabajador».

De manera subsidiaria, «si hay lugar a la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo». Con relación a la aplicación de la Ley 361 de 1997, aclaró que en la demanda no se formuló una pretensión referida a la garantía de estabilidad laboral reforzada, consagrada en dicha ley, por lo que no comparte la interpretación que hizo la primera instancia de los hechos para así entenderlo.

Sin embargo, sobre este aspecto no se presentó reparo y, por el contrario, la accionada expuso argumentos con los que consideró que no había lugar al reintegro porque la terminación del vínculo laboral no fue debido a la limitación padecida por el trabajador. De otro lado, afirmó que en el proceso no se demostró la limitación física que el trabajador padecía. Transcribió el artículo 26 de la referida Ley 361, apartes de las sentencias de la Corte Constitucional C-351 de 2000 y de esta Sala con Radicación n.° 69199 SCLAJPT-10 V.00 8 radicación n.° 36115 del 16 de marzo de 2010, para concluir lo siguiente: […] no se trata de la protección a la mera incapacidad laboral que durante la vigencia del vínculo laboral pueda afectar al trabajador, pues la citada normatividad lo que busca es una garantía de estabilidad de aquellos sujetos que padecen una limitación física en los porcentajes o grados que establece el artículo 5 de la misma Ley 361 de 1997.

Significa lo anterior que para que pueda entender el amparo de esta garantía, se requiere demostrar en el proceso: i) la existencia de una limitación moderada, severa o profunda, ii) que el empleador conozca dicho estado de discapacidad, iii) que la relación laboral se termine por razón de la limitación física, y iv) que no se haya solicitado autorización al Ministerio Protección Social.

Agregó que el 27 de marzo de 2009 la Junta Regional de Calificación de Invalidez le dictaminó al trabajador una pérdida de la capacidad laboral del 11.15%, lo que evidencia que la terminación del contrato no fue en razón a su limitación física. Con relación a la justa causa, dijo: […] se deduce que el trabajador no pudo incurrir en esta conducta ya que se parte del supuesto que al empleador le fue presentado un documento falso y adulterado, pero en ninguna parte del proceso se evidencia la existencia de un documento con tales características, pues de la abundante prueba documental, se desprende que el trabajador sufrió un accidente de trabajo el día 22 de mayo de 2007 que le generó incapacidades desde el 23 de mayo de 2007 hasta el 18 abril de 2009, según lo certifica la E.P.S. Saludcoop, lapso en que debió someterse a varias terapias médicas que implicaron su traslado de Apartadó a la ciudad de Medellín y así se evidencia de la historia clínica.

En relación con el tratamiento médico al que estuvo sometido el trabajador, a folio 20 del expediente se evidencia que efectivamente para los días 22, 24, 26, 29 de septiembre y 1 de octubre de 2008 le fueron programadas varias terapias de rehabilitación en la Fundación Hospitalaria San Vicente de Paul en la ciudad de Medellín, luego se trata de documentos médicos que contiene un hecho cierto y real.

Radicación n.° 69199 SCLAJPT-10 V.00 9 Añadió que, de acuerdo con estos documentos, se probó que el demandante debía asistir el 24 de septiembre de 2008 a la ciudad de Medellín, como lo muestra la constancia suscrita por la terapeuta ocupacional el 24 de octubre de 2010, que debe reputarse como auténtico según el artículo 252 del C.P.C., «autenticidad que sólo puede ser desvirtuada a través del incidente de tacha de falsedad, en la oportunidad procesal respectiva conforme lo dispuesto en el artículo 289 del mismo estatuto procesal a través del ejercicio del derecho de contradicción en la forma establecida en los artículos 244 del C.P.C. que regula la inspección judicial sobre documentos y 255 del C.P.C. que hace referencia al cotejo de documentos, mecanismos procesales que no fueron agotados por la parte contra la que se opuso la prueba».

Conforme a lo anterior, concluyó que no se acreditó la presentación de documentos falsos o adulterados por parte del trabajador, carga probatoria que tenía el empleador. Transcribió apartes de la sentencia de esta Sala con radicación no. 29213 del 14 de agosto de 2007 y, por ello, condenó al pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo, suma que debía indexarse (f.° 552 a 571).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 69199 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente de la Corte lo siguiente: CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada en cuanto a través de ella revocó y modificó lo concedido las condenas (sic) del a quo, para que en sede de instancia MODIFIQUE las proferidas en primer grado por el Juez Adjunto al Juez Laboral del Circuito de Envigado y en su lugar se condene a EXPOBAN S.A. a reintegrar laboralmente a (sic) señor JUAN BERNARDO CASTILLO ÁVILA a un cargo de igual o mejores condiciones, sin solución de continuidad y con el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales dejadas de pagar durante este término así como las demás adeudadas, tanto legales como extralegales, y como el reconocimiento de la indemnización por despido de trabajador incapacitado.

Igualmente deberá proveeré (sic) sobre las costas del recurso extraordinario y de las instancias. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia del Tribunal conforme a continuación se transcribe: […] por vía directa, por ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5, 22, 23, 24, el inciso 1º, parcial y segundo y el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, artículo 32 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, artículos 41, 42, 43, 44 de la Ley 100 de 1997, y el artículo 45 del Decreto 1295 de 1995.

El mencionado quebranto constituye además un medio para vulnerar derechos sustanciales que consagran los derechos sustantivos perseguidos en la demanda y las normas relacionadas con los mismos, consignadas en los artículos 1, 7, 9, 8, 10, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 58 numeral 5; 140, 186, 249, 306, 308 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 1, 2, 13, 16, 23, 25, 29, 47, 53, 54, 64, 65, 93 y 95 de la Constitución Nacional.

Convenios 158, 159 de la OIT. Artículos 5, 22, 23, 24 inciso 1 parcial y segundo y el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; artículos 3, 15, 17, 41, 43, 44, 157 de la Ley 100 de 1997 (sic) y el artículo 45 del Decreto 1295 de 1994. Radicación n.° 69199 SCLAJPT-10 V.00 11 Dice que el Tribunal se equivocó «pues el simple hecho que el señor Castillo se encontrara en medio de una incapacidad médica para el día 31 de octubre de 2008- fecha de despido- implica que el empleador debe realizar el trámite de solicitar el permiso para dar por terminado el contrato de trabajo por tratarse de una situación de debilidad manifiesta y hace que se aplique de manera obligatoria la presunción de que la intención de dar por terminado el contrato de trabajo es precisamente la incapacidad del señor CASTILLO ÁVILA».

Agrega que en el proceso se demostró que el actor sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó constantes incapacidades médicas, como la del 31 de octubre de 2008, hecho que no negó la demandada, por lo que el Tribunal hizo una indebida aplicación de la norma cuando «indica que mi mandante no es sujeto de protección especial por no tener al 31 de octubre de 2008 una calificación de pérdida porcentual en los raseros establecidos por la Corte Constitucional, pero no dimensiona que la calificación de mi mandante solo se dio hasta el 27 de marzo de 2009, extremos temporales que entonces deja desprotegido de cualquier modo a mi poderdante […]».

Menciona que, de haber interpretado en forma correcta las normas denunciadas, especialmente el artículo 53 de la Constitución Política, habría ordenado la protección al trabajador. Transcribe apartes de las sentencias T-361 de 2008 y T-351 de 2003 de la Corte Constitucional y concluye que «[…] la protección laboral reforzada se predica no sólo de quienes tienen una calificación que acredita su condición de Radicación n.° 69199 SCLAJPT-10 V.00 12 discapacidad o invalidez, sino también de aquellos trabajadores que demuestren que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares de trabajo […]».

Dice, además, que «De la lectura del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se establece sin lugar a dubitación que la protección allí consagrada no está supeditada a porcentajes de pérdida de capacidad laboral, solo basta con encontrarse en situación de debilidad manifiesta, como quedó plenamente establecido que mi mandante se encontraba en incapacidad médica para la fecha del despido -31 de octubre de 2008-».

Reproduce el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y afirma que en esta norma se «[…] establece la prohibición al empleador de dar por terminado el contrato de trabajo que lo vincula con un trabajador con limitaciones físicas sin la autorización previa del Ministerio de la Protección Social, imponiéndole como sanción al incumplimiento de la misma el REINTEGRO al empleo, por carecer dicho despido de efectos jurídicos».

También copia segmentos de la providencia C-531 de 2000. Afirma que el artículo 3.° de la Ley 361 ibídem se inspira en las declaraciones de los Derechos Humanos de la ONU de 1941 y del Deficiente Mental aprobadas en 1971; el Convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de 1983; la declaración de Sund Berg de Torre de Molino, UNESCO 1981;

Declaración de las Naciones Unidas relacionadas con las personas con limitaciones físicas de Radicación n.° 69199 SCLAJPT-10 V.00 13 1983 y la recomendación de la OIT 168 de 1993, preceptos que «el tribunal deja de un lado […] y las contenidas en la norma que garantiza a los limitados físicos su protección en el empleo y las contenidas en el artículo 25 y 53 de la C.P. y el título preliminar del Código Sustantivo de Trabajo, a fuerza que debe darle una interpretación integral y ordenada a las circunstancias que aparezcan en el juicio, para determinar el reintegro y mirar las incompatibilidades creadas por el despido […]» VII.

CONSIDERACIONES En razón a que el cargo se encauzó por la vía jurídica, quedan indemnes los siguientes supuestos fácticos: i) que el actor trabajó para la accionada entre el 8 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2008 (f.°19); ii) que el 31 de octubre de 2008 la demandada le dio por terminado el contrato de trabajo aduciendo justa causa (f.° 17); iii) que el demandante sufrió un accidente de trabajo el 22 de mayo de 2007 (f.° 137); iv) que tuvo incapacidades interrumpidas entre el 23 de mayo de 2007 y el 18 de abril de 2009 (f.° 204 a 207); v) que para la data de finalización del vínculo laboral -31 de octubre de 2008- estaba incapacitado (f.º 206 y 207); y vi) que el 27 de marzo de 2009 la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia determinó que el actor sufrió una pérdida de capacidad laboral del 11,15%, de origen profesional, con fecha de estructuración el 27 de mayo de 2007 (f.° 337).

El Tribunal, en cuanto al tema objeto del cargo, consideró Radicación n.° 69199 SCLAJPT-10 V.00 14 que, en el sub lite, en ningún momento se acreditó que a 31 de octubre de 2008 -fecha del despido- el trabajador padeciese de una pérdida de capacidad laboral entre el 15% y el 25%, para que pudiese considerarse como una limitación siquiera moderada, de lo cual coligió que «en términos de la Ley 361 de 1997 no se puede hablar que la terminación del contrato de trabajo fue en razón de una limitación física del trabajador, así como resulta improcedente exigir el agotamiento del trámite administrativo ante el Ministerio del Trabajo».

Por su parte, la censura alega que: i) la protección laboral reforzada se predica no sólo de quienes tienen una calificación que acredita su condición de discapacidad o invalidez, sino también de aquellos trabajadores que demuestren que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares de trabajo; ii) que de la lectura del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se establece que la prerrogativa allí consagrada no está supeditada a porcentajes de pérdida de capacidad laboral, pues solo basta con hallarse en situación de debilidad manifiesta; y iii) que el hecho de encontrarse en medio de una incapacidad médica para la data del despido, implica que el empleador debía realizar el trámite del permiso para dar por terminado su contrato de trabajo.

Frente a los reproches endilgados por la censura, se tiene que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico respecto de la norma citada, al estimar que el demandante no cumple Radicación n.° 69199 SCLAJPT-10 V.00 15 los supuestos de que trata la Ley 361 de 1997 para que pueda ser considerado sujeto de protección, puesto que esta exégesis se aviene a la jurisprudencia de esta Corporación, en cuanto a que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter al menos, de moderada, esto es, cuya «discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral» (sentencia CSJ SL5181-2019), pues no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de su salud o el encontrarse en incapacidad médica.

Debe recordarse que esta Corte tiene asentada la presunción de despido discriminatorio del trabajador en estado de discapacidad en el 15% en adelante, cuando ocurre sin justa causa, a menos que se tenga la autorización del Ministerio de Trabajo. En efecto, la Sala reflexionó sobre el tema mediante decisión CSJ SL5181-2019, en los siguientes términos: La Sala ha explicado, que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, protege a las personas en condición de discapacidad, para que no puedan ser despedidas o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie la autorización del Ministerio de la Protección Social.

En otros términos, que el empleador puede acudir al despido unilateral y sin justa causa, como mecanismo de libertad contractual y empresarial en el manejo de su negocio, pero en tratándose de trabajadores en situación de discapacidad, debe contar con la autorización de la autoridad del trabajo, de lo contrario, su decisión se torna ineficaz, precisando, que esa revisión por un tercero en su calidad de autoridad administrativa, se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las actividades sea incompatible e insuperable con Radicación n.° 69199 SCLAJPT-10 V.00 16 el cargo desempeñado o con otro existente en la empresa, pues lo que se busca con esta protección, no es que dichos trabajadores tengan un derecho a perpetuidad a permanecer en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro; pero si la terminación del vínculo es por cuenta de una justa causa, y por tanto, ella se acredita, queda enervada la presunción discriminatoria contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque se soporta en una razón objetiva.

(CSJ SL2548-2019, CSJ SL260– 2019 y CSJ SL1360-2018). Conforme lo expuesto, el Tribunal no incurrió en el dislate jurídico que se le endilga respecto a las disposiciones acusadas, cuando concluyó que la estabilidad laboral reforzada allí prevista no aplicaba para el actor, por cuanto, para que opere la presunción que sugiere el censor, debe previamente acreditarse el fundamento fáctico de la misma, y, se recuerda, que la calificación de la pérdida de capacidad laboral del actor corresponde al 11.15%.

Resulta necesario precisar también, frente al punto anterior, que como el despido del trabajador se produjo en el 2008, no es posible abordar el caso frente a lo dispuesto en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Ley 1618 de 2013, puesto que su entrada en vigencia fue posterior y por ello se acude a los grados y porcentajes de discapacidad establecidos en el artículo 7° del Decreto 2436 de 2001.

En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas dado que no hubo réplica. Radicación n.° 69199 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 18 de julio de 2014 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN BERNARDO CASTILLO ÁVILA contra EXPORTADORA DE BANANO S.A. -EXPOBÁN S.A.- Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 69199 SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 69199 SCLAJPT-10 V.00 19 SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Juan Bernardo Castillo Ávila Demandado: Exportadora de Banano S.A. Expoban S.A. Radicación: 69199 Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el asunto, no comparto la decisión de no casar el fallo del ad quem, pues en mi criterio, el accionante sí era merecedor de la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues si bien contaba con una pérdida de capacidad laboral del 11.15%, esto es, inferior al porcentaje que consagra el modelo médico rehabilitador como moderado, se probó plenamente en el proceso que el demandante sufrió un accidente de trabajo, que era conocido por su empleador y, a partir de ese momento, completó aproximadamente 11 meses de incapacidad continuas; incluso, se encontraba incapacitado al momento del despido y en tratamiento médico.

Además, fue despedido sin justa causa como quiera que el demandado no probó que solicitara la autorización al Ministerio del Trabajo para tal efecto; Luego, en mi criterio, procedía el reintegro deprecado. En el presente asunto, el accionante solicitó la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo entre las partes del 8 de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2008, fecha en la que fue despedido sin justa causa y sin autorización del Ministerio de Trabajo, pese a que se encontraba Radicación n.° 69199 2 incapacitado y en tratamiento médico.

En consecuencia, pidió que se ordene a la demandada restablecer el vínculo laboral, y pagar los salarios y prestaciones sociales causadas desde el finiquito laboral, hasta cuando se produzca su reinstalación. Como se sabe, el Tribunal revocó parcialmente el fallo de primer grado, absolvió a la accionada del reintegro pretendido y, en su lugar, la condenó al pago de la indemnización por despido injusto, al considerar que el demandante no acreditó una pérdida de capacidad laboral entre el 15% y 25% al momento en que fue despedido y la demandada no demostró la justa causa invocada en la carta de despido.

Por tal razón, a través de la vía directa, el promotor del litigio recurrente acusó al juez de segunda instancia de aplicar indebidamente los artículos 5.º, 22, 23, 24, inciso 1.º, parcial y segundo, 26 de la Ley 361 de 1997, 32 del Decreto 2463 de 2001 y el 45 del Decreto 1295 de 1995, en la medida que, el simple hecho de encontrarse incapacitado con ocasión de la ocurrencia de un accidente de trabajo a la data del despido, implicaba que la convocada realizara el trámite dirigido a obtener el permiso de la oficina del trabajo.

Ahora, en la sentencia de la cual discrepo, la mayoría de la Sala concluye que la protección de la estabilidad laboral de la Ley 361 de 1997 está destinada a aquellos trabajadores que tienen una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter, al menos, de moderada, esto es, cuya discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, según el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001 -vigente al momento del despido-.

Radicación n.° 69199 3 De esa afirmación es de la que precisamente difiero, en tanto considero que el fallo desconoce el contenido de la Convención de Personas con Discapacidad, que surge preponderante para establecer la protección pregonada, como paso a justificarlo: Desde hace más de una década esta Sala venía defendiendo la idea de que el resguardo frente a despidos discriminatorios consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 operaba a favor de las personas en situación de discapacidad, léase a aquellos que tienen una limitación moderada, severa y profunda en los términos y porcentajes que definía el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001; es decir, con base en el modelo médico rehabilitador que imperaba a principios de los años 90´s y que encontraba sustento en distintas normas del orden jurídico.

Según esta aproximación la discapacidad viene a ser consecuencia de las limitaciones o pérdidas anatómicas o funcionales de los trabajadores. Por ello, la consideración de que una persona tenga o no discapacidad, dependía exclusivamente de parámetros médicos, mas no sociales o contextuales. Sin embargo, en mi criterio, tal panorama varió a la luz de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad y la Ley 1618 de 2013, pues a partir de tales preceptivas surgió un nuevo modelo de aproximación a la discapacidad denominado «modelo social» o de «barreras sociales».

Radicación n.° 69199 4 A diferencia de su predecesor, el modelo social alega que las causas que dan origen a la discapacidad no son científicas, son preponderantemente sociales. Según los defensores de este modelo, no son –exclusivamente- las limitaciones individuales las raíces del problema, sino las limitaciones de la sociedad para prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente que las necesidades de las personas con discapacidad se tengan en cuenta dentro de la estructura social.

Bajo este esquema, la discapacidad se desplaza de la persona a la comunidad, puesto que no depende únicamente de las características propias del individuo, sino también de la manera como la sociedad donde vive organiza su entorno y lo acepta o rechaza. Luego, el problema principal de la discapacidad no reside en la persona, sino fuera de ella, en los entornos sociales que le impiden hacer uso de sus capacidades y habilidades.

Por tanto, este modelo se enfoca en la inclusión social, la igualdad de oportunidades y el reconocimiento de las diferencias funcionales de las personas para el diseño de políticas sociales, laborales, administrativas, entre otras. La intervención del Estado no debe ser exclusivamente para rehabilitar a las personas, también para remover los obstáculos que impiden su integración social y su independencia. Por ello, se busca incidir sobre las estructuras, ideas y prácticas sociales mediante conceptos tales como el de ajustes razonables, diseño universal y la toma de conciencia. Adicionalmente, esta comprensión propugna por el quiebre de binomios tales como deficiencia/discapacidad o enfermedad/discapacidad, bajo la consideración de que la Radicación n.° 69199 5 deficiencia hace referencia a las pérdidas o limitaciones de un miembro, órgano o mecanismo del cuerpo, mientras que la discapacidad comprende las desventajas o restricciones que las personas con diversidad funcional experimentan debido a barreras sociales que impiden su participación en las actividades sociales.

En otros términos, la deficiencia es una pérdida anatómica o limitación funcional, y la discapacidad son las restricciones que experimentan las personas a raíz de la interacción de esas deficiencias con los factores sociales. Desde este ángulo, «una incapacidad para caminar es una deficiencia, mientras que una incapacidad para entrar a un edificio debido a que la entrada consistente en una serie de escalones es una discapacidad.

Una incapacidad de hablar es una deficiencia pero la incapacidad para comunicarse porque las ayudas técnicas no están disponibles es una discapacidad. Una incapacidad para moverse es una deficiencia pero la incapacidad para salir de la cama debido a la falta de disponibilidad de ayuda apropiada es una discapacidad»1. Lo anterior es importante, dado que el disociar la deficiencia de la discapacidad, dejarla de considerar como una enfermedad y subrayar los factores sociales que contribuyen a producirla, conduce a abandonar definiciones de discapacidad construidas en términos de salud, enfermedad o parámetros exclusivamente médicos.

Pues bien, la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, aprobada por la Ley 1346 de 2009, 1 Morris, J. (1991). Pride against prejudice: Transforming attitudes to disability. The Women's Press. Radicación n.° 69199 6 ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de 20112, adoptó una definición sustentada en el modelo social.

En este instrumento, la discapacidad es concebida como el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad. En su preámbulo, tras reconocer que la discapacidad es «un concepto que evoluciona», prescribe que es el producto «de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

En igual dirección, el artículo 1.º señala que las personas con discapacidad «incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Vale subrayar que con esta conceptualización se buscaba evitar que los Estados establecieran en sus legislaciones internas definiciones pensadas en función de porcentajes, grados o criterios netamente médicos que situaran la discapacidad en las limitaciones de la persona y, en lugar de ello, adoptaran un concepto amplio de discapacidad compatible con el modelo social que tuviera en cuenta los distintos colectivos con diversas funciones y las barreras que 2 Artículo 45 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Radicación n.° 69199 7 obstaculizan la integración de las personas (factores individuales y sociales)3. Así pues, la discapacidad en la actualidad es el producto de la interrelación que existe entre una deficiencia física, mental, intelectual y sensorial, y los obstáculos humanos que impiden la participación igualitaria de determinadas personas.

Indica, por tanto, los aspectos negativos de la interacción entre un individuo (con una «condición de salud») y sus factores contextuales. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar los instrumentos internacionales de derechos humanos, subraya la necesidad actual de comprender la discapacidad desde un modelo social.

En efecto, en sentencia de 31 de agosto de 2012, proferida en el caso Furlan y familiares Vs. Argentina, expresó: Al respecto, la Corte observa que en las mencionadas Convenciones se tiene en cuenta el modelo social para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva.

Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras, barreras físicas o arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas. 3 En los debates del proceso de elaboración del proyecto de la Convención, el Grupo de Trabajo integrado por los representantes de varios gobiernos, organizaciones no gubernamentales e instituciones de derechos humanos acordaron que la definición de persona con discapacidad iba a estar sustentada en el modelo social de la discapacidad y no en el rehabilitador.

Ver A/ AC.265/2004/WG/1, Informe Del Grupo de Trabajo al Comité Especial (Tercera Sesión), nota nro. 12 al artículo 3 sobre definiciones: “There was general agreement that if a definition was included, it should be one that reflected the social model of disability, rather than the medical model”. Radicación n.° 69199 8 Igualmente, en fallo de 1.° de septiembre de 2015, emitido en el caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, adujo: Como parte de la evolución del concepto de discapacidad, el modelo social de discapacidad entiende la discapacidad como el resultado de la interacción entre las características funcionales de una persona y las barreras en su entorno. Esta Corte ha establecido que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva.

En idéntica dirección, y a modo simplemente doctrinario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los asuntos C- 335/11 HK Danmark (Jete Jette Ring) y C-337/11 HK Danmark, (Lone Skouboe Werge), expuso que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores».

No hay que perder de vista que la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad establece una definición de discapacidad mínima, de manera que cada Estado, de acuerdo con su legislación interna, puede diseñar un concepto más amplio. En efecto, la palabra «incluyen» contenida en el artículo 1.° de la Convención da a entender que dicha definición no es cerrada, sino que engloba como mínimo a las personas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y Radicación n.° 69199 9 efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»4.

Teniendo en cuenta lo anterior, a través de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, el Estado colombiano adoptó un concepto de discapacidad más amplio, en tanto incluyó, además, de las deficiencias a largo plazo, las de mediano plazo, tal como se consignó en su artículo 2.°, así: Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Dados estos trascendentales cambios normativos, en mi criterio, el concepto de discapacidad que debe emplearse a la hora de identificar a los titulares de la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es el contenido en el artículo 1.° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en armonía con el artículo 1.° de la Ley 1618 de 2013. 4 Dadas las dificultades para llegar a un consenso en el proceso de elaboración de la Convención, se optó por incluir una definición de persona con discapacidad que dejara abierta dicha definición. De este modo, a través de la utilización del término “incluyen”, se desprende que la definición no es cerrada, sino que abarca a las personas mencionadas, lo que no significa que excluya a otras situaciones o personas que puedan estar protegidas por las legislaciones internas de los Estados.

Así, la Convención fija un mínimo. Es decir, a los fines de la protección de este instrumento, las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Ello no significa que, en el caso de que un Estado, dentro de su legislación interna, adopte una definición más amplia de discapacidad, que cubra otras situaciones, ello impida la aplicación de la Convención, sino todo lo contrario.

Se entiende que este artículo debe interpretarse como un piso, a partir del cual cualquier otra interpretación que beneficie o amplíe su marco protector debe ser aplicada Radicación n.° 69199 10 Bajo ese contexto, no sobra aclarar que si bien los artículos 1.º y 5.º de la Ley 361 de 1997 aluden a los grados de discapacidad para determinar los beneficiarios de las prerrogativas de esa ley, ello obedece a que para esa época, la discapacidad se abordaba desde el punto de vista del modelo rehabilitador, que la concebía como un asunto médico- científico, medido en términos de porcentajes.

No obstante, como se explicó el cambio de milenio conllevó a replantear ese abordaje a nivel mundial a través de instrumentos como la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el cual hace parte de los tratados que reconocen derechos humanos y que, al haber sido ratificada por el Estado colombiano forma parte del llamado bloque de constitucionalidad que consagra el artículo 93 de la Constitución Política5; por tanto, en mi sentir, su adopción implica una nueva conceptualización de la discapacidad consagrada en la Ley 361 de 1997, que en cuanto norma de inferior jerarquía se encuentra subordinada tanto a la Constitución Política de 1991 como a la Ley Estatutaria 1618 de 2013.

En otras palabras, esa ley ordinaria debe interpretarse conforme al ordenamiento superior para mantener su 5 «Los derechos de todos los seres humanos están establecidos en instrumentos internacionales, como la Declaración Internacional de Derechos Humanos y la Declaración de la OIT sobre los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo.

Mientras que estos derechos humanos convencionales son de aplicación por igual a las personas con discapacidad, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con discapacidad (CDPD) es el principal tratado internacional que reconoce y explica lo que significan estos derechos específicamente para las personas con discapacidad» en OIT y United Nations Global Compact, Guía para empresas sobre los derechos de las personas con discapacidad, disponible en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/--- ifp_skills/documents/publication/wcms_643941.pdf https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---ifp_skills/documents/publication/wcms_643941.pdf https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---ifp_skills/documents/publication/wcms_643941.pdf Radicación n.° 69199 11 actualidad y vigencia en los sistemas globales de protección de derechos humanos; una interpretación diferente, sería inconstitucional.

Entonces, como atrás se mencionó, en la actualidad la comprensión de la discapacidad basada en un modelo médico- rehabilitador y centrada exclusivamente en un criterio científico, más específicamente en las deficiencias o porcentajes de pérdida de la capacidad laboral de las personas, se abandonó en favor de una aproximación social que tiene en cuenta también los factores contextuales que discapacitan a las personas6.

Transición teórica que se itera se plasmó en la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad y en la Ley Estatutaria 1618 de 2013, al poner el acento en las barreras sociales y actitudinales. De ese modo, con apego en estas definiciones, en mi sentir, los trabajadores con discapacidad laboral son «aquellos que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la vida laboral, en igualdad de condiciones con las demás». 6 “Si se asume una postura desde el modelo social, se entiende que el fenómeno complejo de la discapacidad está integrado, por un lado, por un factor humano (una persona con una diversidad funcional respecto de la media) y por otro lado un factor social (barreras sociales discapacitantes).

De este modo, según esta concepción podrían existir personas con una diversidad funcional respecto de la media, pero que no fueran consideradas personas con discapacidad, como podría ser una persona con miopía, que tiene una diversidad funcional de índole sensorial —visual— pero que con el uso de gafas —ayuda social— no enfrenta barreras sociales”.

Palacios, A (2008). El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Madrid: Cermi. Radicación n.° 69199 12 Sin embargo, esta definición, extraída del artículo 1.° de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, en consonancia con el artículo 1.° de la Ley 1618 de 2013, merece algunos comentarios: En primer lugar, las limitaciones en las estructuras corporales y funciones deben ser «mediano o largo plazo», premisa que excluye las dolencias o enfermedades temporales que aquejan a un trabajador.

Por ello, estoy en desacuerdo con aquellas construcciones doctrinarias que engloban en el concepto de discapacidad las deficiencias a «corto plazo», dando lugar a abusos, estigmatizaciones y situaciones que no consultan la necesidad de protección de las personas con diversidad funcional. En igual orden, vale precisar que la enfermedad per se no es una discapacidad ni tampoco un motivo adicional de discriminación. Podría transformarse en una discapacidad cuando cumpla las características antedichas, esto es cuando la enfermedad física, mental o psíquica, de largo o mediano plazo, al interactuar con diversas barreras, frustre o entorpezca la integración plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad con los demás trabajadores.

Por idéntica razón, disiento de algunas tesis que consideran la enfermedad como una situación cobijada por la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Precisamente, una de las grandes victorias de las personas con diversidad funcional consistió en lograr que la discapacidad no sea considerada una enfermedad. En el pasado, esta asimilación supuso un menosprecio y una subestimación hacia estos Radicación n.° 69199 13 colectivos en detrimento de sus capacidades generales.

Lo anterior generaba, además, su exclusión de los entornos laborales, pues bajo el prejuicio de que estaban «enfermos» la sociedad los marginaba de su participación profesional hasta tanto se «curaran, rehabilitaran o normalizaran». En segundo lugar, la pérdida o afectación de una estructura anatómica o una función psicológica o fisiológica no es suficiente para determinar una discapacidad.

Es indispensable, adicionalmente, poner esa limitación en contexto con las funciones y entornos laborales. El resultado de esta operación consistente en la imposibilidad o dificultad para que un trabajador desarrolle roles ocupacionales o participe en la vida laboral en igualdad con los demás, es una discapacidad. En esta dirección, en mi concepto, la delimitación de la discapacidad recorre tres pasos: (1) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo (deficiencia);

(2) el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico, teniendo en cuenta que usualmente los empleos se diseñan sobre un patrón de trabajador ideal o “perfecto” (factor contextual); y (3) la contrastación e interacción entre la diversidad funcional y esos factores contextuales (interrelación entre deficiencia y entorno laboral).

Cuando el resultado sea negativo, es decir, cuando el entorno laboral impida al trabajador su integración profesional o el desarrollo de roles ocupacionales, dada su diversidad funcional, habrá una discapacidad. Radicación n.° 69199 14 Así, por ejemplo, un trabajador con problemas respiratorios que labore en socavones puede tener una discapacidad dadas sus limitaciones para laborar, mientras que, ubicado en una oficina administrativa, puede no tener ninguna restricción. Igualmente, puede darse el caso de un trabajador de la construcción con una restricción de movimiento en su rodilla que impida o limite el desarrollo de sus roles, mientras que en desarrollo de otras actividades esa deficiencia sea irrelevante.

También, una persona con VIH asintomático en un entorno laboral adverso lleno de prejuicios y sesgos, podría estar cobijada por la protección de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad7; en cambio, en un medio laboral distinto, libre de estereotipos y donde el trabajador puede participar en todas las actividades laborales en igualdad con los demás, podría no ser sujeto de especial resguardo8.

Nótese que si se juzgara la primera situación bajo 7 Es necesario tener en cuenta que la Convención protege a las personas frente a «la discriminación por motivos de discapacidad», lo que significa que puede ocurrir que una persona sea tratada de manera discriminatoria “sobre la base” o “por motivo de discapacidad», aunque no tenga realmente una discapacidad.

Un ejemplo de ello es una desfiguración facial que no es por sí misma considerada una discapacidad, pero que genera un trato discriminatorio hacia la persona, similar al que recibe una persona con discapacidad, por considerarla como si lo fuera. 8 En el informe conjunto de política de discapacidad y VIH, elaborado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/Sida (ONUSIDA), se reconoció que «si las personas portadoras del VIH (sintomático o asintomático) tienen deficiencias que, al interactuar con el entorno, resultan en estigmas, discriminación u otras barrares de participación, pueden caer bajo la protección de la Convención».

OMS, ONUSIDA y ONU (2009). Disability and HIV Policy Brief. Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, explicó que «el convivir con el VIH no es per se una situación de discapacidad. Sin embargo, en algunas circunstancias, las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situación de discapacidad.

En otras palabras, la situación médica de vivir con VIH puede, potencialmente, ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales. Así pues, la determinación de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende de su relación con el entorno y no responde únicamente a una lista de diagnósticos. Por tanto, en algunas situaciones, las personas viviendo con VIH/SIDA pueden ser consideradas Radicación n.° 69199 15 el modelo anterior -médico-rehabilitador-, este trabajador no tendría ninguna protección legal ya que al ser un portador de VIH asintomático, probablemente su pérdida de capacidad laboral sería 0% o inferior al 15%, mientras que, si se evalúa bajo el tamiz de la Convención podría ser sujeto de protección, si se constata que experimenta restricciones discriminatorias en su entorno laboral.

A la inversa, puede ocurrir que un trabajador tenga una pérdida de capacidad laboral superior al 15% y, sin embargo, no sufra restricciones en una actividad profesional específica. Nótese que, si se juzga su caso con el modelo anterior, el trabajador inmerecidamente sería titular de una protección de estabilidad laboral reforzada, a pesar de no poseer ninguna dificultad en su integración laboral; mientras que, si se evalúa bajo la Convención, el citado por definición no tendría una discapacidad.

Lo anterior pone de relieve que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, no es un factor objetivo para medir la discapacidad, dado que el simple referente médico no da cuenta por sí solo de las desventajas o restricciones que puede experimentar una persona en un contexto laboral determinado. En tercer lugar, la discapacidad no es sinónimo de incapacidad o de invalidez.

El término discapacidad indica los aspectos negativos de la interacción entre un individuo con una determinada condición de salud, y los factores contextuales. Es una noción que incluye deficiencias en las funciones y personas con discapacidad bajo la conceptualización de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad».

Radicación n.° 69199 16 estructuras corporales, limitaciones en la actividad y restricciones en la participación. La protección de una persona en situación de discapacidad, le da derecho al acceso a los programas nacionales y territoriales de inclusión social, en temas de salud, educación, cultura, trabajo y seguridad social, información, transporte, vivienda, etc., dispuestos en las leyes 361 de 1997, 1145 de 2007, 1237 de 2008, 1429 de 2010, 1438 de 2011, 1618 de 2013, entre otras normas legales y reglamentarias dictadas en distintos sectores.

A su turno, la incapacidad y la invalidez son conceptos diseñados al interior del sistema de seguridad social y son útiles para el acceso a determinadas prestaciones sociales. En efecto, la incapacidad hace referencia a la situación del trabajador que viene realizando una determinada tarea y le sobreviene, de forma involuntaria e imprevisible, una disminución o anulación de su capacidad laboral.

Aquí, por cuenta de la enfermedad o accidente, el trabajador presenta una alteración de la salud que le impide trabajar. Su establecimiento permite el acceso a los subsidios por incapacidad temporal o la indemnización por incapacidad permanente parcial a cargo del sistema de seguridad social, en cualquiera de sus sub-sitemas, según corresponda.

La invalidez se alcanza cuando una persona pierde el 50% o más de su capacidad laboral. Da lugar a una pensión de invalidez de origen laboral o común según el origen de la contingencia. La invalidez se determina con base en el manual Radicación n.° 69199 17 único de calificación de invalidez por las instituciones descritas en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentran las juntas de calificación de invalidez.

En cambio, la discapacidad la establecen los equipos multidisciplinarios de las entidades prestadoras de servicios de salud9, con base en el enfoque dinámico e interactivo de discapacidad de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, y científicamente se soporta en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS10.

Conforme a ello, un trabajador puede poseer una discapacidad y no tener una incapacidad ni invalidez; o puede tener una incapacidad o invalidez y no tener una discapacidad. De hecho, muchos trabajadores con discapacidad son plenamente capaces de laborar y, por tanto, no pueden ser considerados como incapacitados o inválidos; e incluso una persona declarada invalida puede no tener una discapacidad para una actividad laboral específica. 9 En la actualidad la certificación de discapacidad y el Registro de Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad se rige por la Resolución 113 de 2020.

En ella la discapacidad se aborda de manera dinámica, interactiva y multidimensional, como los aspectos resultantes «de la interacción del individuo con el contexto social». No sobra subrayar que, en todo caso, la falta del carné no puede impedir el ejercicio efectivo de los derechos laborales de los trabajadores, como lo ha sostenido esta Corte, en diversas providencias, entre otras, CSL SL, 18 sep. 2012, 41845;

SL, 28 ag. 2012, rad. 39207; SL11411-2017. 10 En la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- la discapacidad de una persona se concibe «como una interacción dinámica entre los estados de salud (enfermedades, trastornos, lesiones, traumas, etc.) y los factores contextuales». Radicación n.° 69199 18 En el sub examine considero que operaba la protección frente al despido discriminatorio consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues tal y como lo dio por probado el Tribunal, y no se discutió en casación, el accionante sufrió un accidente de trabajo el 22 de mayo de 2007, y para la data de finalización del vínculo -31 de octubre de 2008- este se encontraba incapacitado (f. º 206 y 207) y el 27 de marzo de 2009 la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia determinó que el actor sufrió una pérdida de capacidad laboral del 11,15% de origen profesional, con fecha de estructuración del 27 de mayo de 2007, es decir, que para la data del despido si bien el actor no había sido calificado, lo cierto es que la convocada sí conocía el estado de incapacidad producto de un accidente laboral, que a mi juicio, requería autorización del Ministerio de Trabajo lo que hacía procedente el reintegro deprecado.

En los anteriores términos expongo las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra.