CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4771-2021 Radicación n.° 80351 Acta 37 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN contra la Sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral que le promovió WILLIAM ALFREDO CUBILLOS MARTÍNEZ I.

ANTECEDENTES William Alfredo Cubillos Martínez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo que inicio 12 de Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 2 marzo de 2009 hasta el 31 de igual mes del año 2013, data en la que finalizó sin justa causa; que en consecuencia, la convocada al proceso sea condenada al reconocimiento y pago de la indemnización por despido injusto convencional o la de orden legal, las prestaciones, las vacaciones legales y extralegales; que además, se ordene la nivelación salarial con los auxiliares de servicios administrativos grado 14 vinculados al ISS mediante contrato de trabajo, con el consecuente reconocimiento y pago de los reajustes salariales, el incremento salarial reconocido para los trabajadores oficiales del ISS para todos los años de servicio, las dotaciones nunca reconocidas; la cancelación de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las prestaciones sociales y de las cesantías; el reajuste de las cotizaciones realizadas, en salud y pensión y se le impongan las costas procesales.

Para fundamentar los aludidos pedimentos, adujo que prestó sus servicios personales al Instituto de Seguros Sociales desde el 12 de marzo 2009 hasta el 31 de ese mismo mes pero del año 2013; que cumplía funciones de «Auxiliar de Servicios Administrativos, en la Vicepresidencia de Pensiones -Gerencia Seccional Cundinamarca, Centro de Atención Norte»; que ante el cierre de los centros de atención fue traslado a la Coordinación de Nóminas y Departamento de Recursos Humanos de la Seccional Cundinamarca; que su vinculación a la entidad demandada se dio a través de diferentes contratos de prestación de servicios; que recibía órdenes de la Vicepresidencia de Pensiones -Gerencia Seccional Cundinamarca; que cumplía un horario de 8:00 Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 3 AM a 5:00 PM, con una hora de almuerzo; que se le exigía que sus labores las desarrollara en las instalaciones de la entidad; que acataba el reglamento interno y, que aquella le suministraba todas las herramientas de trabajo.

Afirmó que, en el ISS existía personal vinculado mediante contrato de trabajo, que prestaba sus servicios en condiciones idénticas a las que él desarrollaba, clasificados en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos, grado 14; que la única diferencia era la forma en que se encontraban vinculados a la entidad, en virtud de lo cual aquellos se les reconocían todas las prestaciones legales a las que tienen derechos los trabajadores oficiales, además de unas extralegales que fueron estipuladas en la convención colectiva de trabajo, celebrada el 31 de diciembre de 2001, entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, quien tiene la condición de sindicato mayoritario; que el acuerdo convencional se ha prorrogado sucesivamente y que la suscrita para el periodo 2001-2004, «se encuentra vigente».

Señaló que, devengó mensualmente las siguientes sumas de dinero:2009. $937.974.00; en 2010. $937.974.00; para el año 2011. $956.733.00; en 2012. $987.061.00; y en la anualidad de 2013. $987.061.00. Que conforme a la certificación remitida por el ISS de fecha DRHSC-N 1950 del 31 de junio de 2013, la asignación salarial para el cargo de Auxiliar de servicios administrativos entre los años 2009 a 2013 fue la siguiente: Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 4 en 2009. $1.219.309; 2010. $1.243.696.00; 2011. $1.283.121; 2012. $1.288.993.00; y 2013. $1.320.444.

Adujo, que nunca se le canceló la nivelación salarial, las prestaciones y las vacaciones legales y convencionales, así como los incrementos por servicios prestados, establecidos en el acuerdo extralegal; que no se le hizo entrega de dotación y tampoco se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social integral; que 02 de enero de 2013, solicitó el reconocimiento de los emolumentos laborales y convencionales, pero que ello fue denegado por acto administrativo 0212 del 18 de febrero de 2013, que dicha decisión la controvirtió el 10 de abril de la misma anualidad, pero que hasta la data de presentación de la demanda no se le había dado respuesta (fls.531-541).

La demanda fue inadmitida por el juzgado de conocimiento, motivo por el cual se presentó escrito de subsanación, mediante el cual las pretensiones del proceso se plantearon así (fls.556-558): Solicito al Despacho efectuar las siguientes declaraciones y condenas, por el lapso de tiempo en que el demandante laboró para el ISS. 1. Declarar que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el señor WILLIAM ALFREDO CUBILLOS MARTÍNEZ existió un contrato de trabajo a término indefinido en calidad de trabajador oficial, desde el 18 de marzo de 2009 hasta el 31 de marzo de 2013. 2.

Declarar que durante la vigencia del contrato de trabajo y en el momento en que se dio por terminado, el señor WILLIAM CUBILLOS MARTÍNEZ se encontraba en plena vigencia la convención colectiva de trabajo en el Instituto de Seguros Sociales y SintraseguridadSocia2001- 2004. 3. Se Declare que el tiempo laborado por el señor William Cubillos Martínez para el Instituto de Seguros Sociales tiene incidencia para Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 5 todos los efectos legales, convencionales y de la seguridad social (salud, pensión y riesgos profesionales). 4.

Se reconozca y pague al señor WILLIAM CUBILLOS MARTÍNEZ la diferencia salarial, nunca reconocida. 4.1. Se reconozca el incremento salarial anual nunca reconocido y el salario que realmente le correspondía al demandante en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos que en realidad ocupaba en la misma o máxima categoría tomando como referencia un funcionario de planta que realice las mismas funciones que el demandante realizaba en el ISS, en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos, grado 14, Nivel A. 5.

Ordenar al Instituto de Seguros Sociales a reembolsar los pagos realizados por el señor WILLIAM CUBILLOS por concepto de aportes al sistema de seguridad social, realizando el pago de los aportes que correspondían al ISS como empleador al sistema de seguridad con las correspondientes sanciones moratorias en: 5.1. Salud. 5.2. Pensión. 5.3.

Riesgos profesionales. 6. Ordenar al Instituto de Seguro Social el reembolso de los valores correspondientes a la constitución de pólizas para el perfeccionamiento o legalización de los contratos de prestación de servicios suscritos a lo largo de la vida laboral del demandante en el ISS. 7. SEGUNDA. Declarará que el demandante fue despedido en forma unilateral y sin justa causa. 8.

Condenar al ISS a pagar al demandante la indemnización por despido injusto convencionalmente establecida o la de orden legal. 9. Condenar al ISS a pagar al demandante las cesantías durante todo el tiempo laborado. 10. Condenar a pagar al ISS los intereses a las cesantías durante todo el tiempo laborado. 11. Condenar a pagar al ISS las vacaciones legales.

Durante todo el tiempo laborado. 12. Condenar a pagar al ISS las vacaciones extralegales contenidas en la convención colectiva de trabajo, durante todo el tiempo laborado. 13. Condenar a pagar al ISS la prima de servicios legal, durante todo el tiempo laborado. 14. Condenar a pagar al 1SS las primas de servicio extralegal contenidas en la convención colectiva.

Durante todo el tiempo laborado. 15. Condenar a pagar al ISS el Auxilio de alimentación, causado durante la relación laboral. Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 6 16. Condenar a pagar al ISS el Auxilio de Transporte, causado durante la relación laboral. 17. Condenar a pagar al ISS las dotaciones nunca reconocidas. 18. Condenar al ISS al pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las prestaciones sociales. 19.

Condenar al ISS al pago de la sanción por el no pago oportuno de las cesantías. 20. Impondrá a la entidad demandada al pago de las costas del proceso. Al dar respuesta a la demanda el ISS en liquidación, se opuso a todo lo pretendido en su contra y frente a los hechos precisó, que el demandante estuvo vinculado con la entidad, mediante un contrato de prestación de servicios; que siempre tuvo la condición de contratista independiente, en tanto la relación se desarrolló bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993; que cada uno de los contratos que suscribieron tiene fecha de iniciación y terminación diferentes, con intervalos de tiempo entre uno y otro; que por tanto, no se desempeñó como Auxiliar de Servicios Administrativos; que al cerrarse los centros de atención y con el fin de que pudiera cumplir con el objeto del contrato vigente para la época se le permitió que adelantara sus actividades en otras instalaciones del ISS; que nunca recibió órdenes por parte de la entidad, ni tuvo un jefe directo; que la ejecución y cumplimiento de los contratos era vigilada por un interventor; que no cumplió horario; que los sitios donde ejecutó sus actividades correspondían a que el desarrollo del objeto contractual, implicaba que las mismas se ejecutaran en las instalaciones de la entidad por ser allí donde se encontraban todos los elementos Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 7 necesarios para ello; que siempre adelantó sus labores de manera autónoma e independiente; que el demandante no puede ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo, por cuanto ostentó la calidad de contratista razón por la cual no se le canceló ningún derecho de índole laboral.

En su defensa propuso como excepciones de fondo las de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del derecho y la obligación, pago, ausencia de del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación de naturaleza no laboral, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados, además la de cosa juzgada(fls.564-575).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante Sentencia proferida el seis (06) de julio de dos mil dieciséis (2016), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el extinto ISS y el señor WILLIAM ALFREDO CUBILLOS MARTÍNEZ. Se ejecutó en la realidad un verdadero contrato de trabajo en virtud del principio de la primacía de la realidad entre el 12 de marzo de 2009 y el 31 de marzo de 2013, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR que, conforme al numeral primero de esta decisión, el trabajador estuvo cobijado por los beneficios convencionales derivados de la convención colectiva de trabajo con SINTRASEGURIDADSOCIAL, por encontrarse vigente. Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 8 TERCERO: CONDENAR a FIDUAGRARIA SA. en calidad de vocera del PAR ISS LIQUIDADO, a reconocer y pagar a favor del demandante WILLIAM ALFREDO CUBILLOS MARTÍNEZ, las siguientes sumas y por los siguientes conceptos:

CUARTO: CONDENAR a FIDUAGRARIA S.A. en calidad de vocera del PAR ISS LIQUIDADO, al reconocimiento y pago a favor del demandante la suma de $35.266,27 diarios entre agosto 12 de 2013 y agosto 11 del año 2015 y a partir del 15 de agosto de 2015 y hasta cuando se verifique el reconocimiento y pago de los intereses moratorios en la tasa máxima que certifique la Superintendencia Financiera.

QUINTO: CONDENAR a la demandada por concepto de reembolso o devolución de los valores pagados por concepto de primas de pólizas de cumplimiento en la suma de $287.680.

SEXTO: CONDENAR a FIDUAGRARIA al reconocimiento por concepto de reembolso de la parte de los aportes que correspondían a la demandada y que fueron pagados por el demandante al Sistema de Seguridad Social por concepto de aportes en salud el porcentaje de 8.5 % equivalentes a $ 1.350.242 y por concepto de aportes en pensión el porcentaje del 12% equivalente a $ 1.800.125.

Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 9 SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones invocadas en la demanda.

OCTAVO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandada se fijan como agencias en derecho la suma equivalente a cinco (5) SMLMV. Tásense las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al estudiar el recurso de apelación interpuesto por la entidad convocada a juicio, mediante sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral TERCERO de la sentencia de primera instancia, para ABSOLVER al PAR ISS EN LIQUIDACIÓN representado legalmente por la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO FIDUAGRARIA S.A. de las condenas a pagar prima convencional de vacaciones e indemnización convencional de despido sin justa causa, de acuerdo a la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia apelada, para disponer el pago por PRIMA DE SERVICIO del segundo semestre del año 2010 por la suma de $95.281; por INTERESES A LAS CESANTÍAS INCLUIDA SANCIÓN de ese mismo año por la suma de $22.866; por VACACIONES causadas desde el 27 de noviembre de 2009 y lo adeudado por este concepto en los años 2009 y 2010, por la suma de $516.666.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción de las prestaciones sociales legales y extralegales causadas con anterioridad al 27 de noviembre de 2010.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia. En lo que concierne al recurso extraordinario, el Tribunal para definir la naturaleza de la relación que vinculó a las partes, hizo referencia al artículo 1º de la Ley Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 10 6ª de 1945; indicó que «la prueba de un servicio personal y subordinado impone al juez declarar la existencia de un contrato de trabajo»; que conforme al artículo 53 de la CN, prima la realidad sobre las formas pactadas por las partes con sustento en la cual arguyó: una vez revisado el expediente la Sala encuentra prueba del servicio personal prestado por el demandante con la copia de los contratos de prestación de servicios que obran en los folios 205, 217, 229, 275, 319, 353, 388, 416, 423, 432, 458, 471, 494, 498, 600, 612, 648, 705, 749, 783, 818, 862, 900, 927, y con la certificación expedida por la demandada de folio 40.

De estos mismos documentos se evidencia que desde el punto de vista formal el servicio se prestó en ejecución de [contratos] de prestación de servicios regulados por la Ley 80 del 93. Sobre esta forma de contratación, específicamente sobre el artículo 32 numeral 3º, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C154 de 1997 [en la que dijo:] “Si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante”.

Con estas precisiones y una vez revisado el expediente el Tribunal encuentra probados hechos que indican que la relación de servicios ejecutada entre las partes se desarrolló bajo subordinación […], ello se evidencia de los testimonios rendidos en el proceso por Sonia Carolina Peña Sánchez […] y Jorge Enrique Rojas […], quienes afirmaron trabajar con el actor haciendo similares funciones, narraron que este recibía correspondencia y daba respuesta a las solicitudes de despachos judiciales, tenía horario de 8.00 am- 5.00 pm y recibía ordenes de supervisores de planta en las instalaciones de la entidad.

Así las cosas, se confirma la decisión apelada en cuando dispuso la existencia de un contrato de trabajo y ordenó el pago de los derechos legales y extralegales causados. No obstante lo anterior, precisó que se declararía la prescripción de todos los derechos que se hubiesen causado antes del 27 de noviembre de 2010, ya que la relación Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 11 laboral terminó el 31 de marzo de 2013 y la reclamación administrativa se presentó con la demanda el 27 de noviembre de 2013 (fl.542), por lo que procedió a modificar los montos de las condenas impuestas en primera instancia por concepto de prima de servicio del segundo semestre del año 2010, intereses a las cesantías con la respectiva sanción, y las vacaciones (2009 - 2010).

En lo que tiene que ver con la condena impuesta en primera instancia, por concepto de indemnización moratoria por no consignación de las cesantías, además por la no cancelación de las prestaciones sociales y los salarios, expuso que ninguna operaba de manera automática sino que debía valorarse la conducta del empleador incumplido y anotó «Salta de golpe la mala fe del empleador cuyas obligaciones se encuentran hoy a cargo de la Fiduciaria al mantener oculta una verdadera relación laboral con el demandante bajo unos supuestos contratos de prestación de servicios», tesis que soportó en jurisprudencia de esta Sala de la Corte, según la cual, en un caso de similares características seguidos contra el ISS, se sostuvo que, el mero convencimiento de estar obrando bajo un contrato de prestación de servicios no lo eximía del pago de los referidos emolumentos y señaló «la reiterada continuidad entre uno y otro contrato así como las pruebas que demuestran la existencia inequívoca de una subordinación laboral y conducen a establecer la verdadera existencia de un contrato de trabajo también desvirtúan un actuar revestido de buena fe de la empleadora que por casi dos décadas desconoció los reiterados pronunciamientos de la citada Corporación frente al tema e insistió en vincular a su personal a través del contrato estatal solo con el objeto de defraudar las leyes sociales y los principios constitucionales que Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 12 garantizan los beneficios prestacionales ligados a las relaciones contractuales subordinadas» (Cd.fl.1070).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se formuló en los siguientes términos: Con esta demanda se pretende que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral CASE total o parcialmente la sentencia del Honorable Tribunal […] en los temas en que le fue desfavorable de condenar a mi representada al revocar y confirmar parcialmente el fallo proferido por el juzgado […] y de conformidad a lo solicitado, […] en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante.

Se revoque la decisión de aceptar la pretensión que un contrato de prestación de servicio se convierta en contrato de trabajo de un trabajador oficial, desconociendo la facultad de las partes de suscribirlo y la aceptación de esta relación por parte del señor Cubillos durante todo el tiempo de su vinculación. Se revoque la decisión de condena al pago de prestaciones sociales del demandante como las de un trabajador oficial.

Se revoque totalmente la condena a la indemnización moratoria impuesta a mi representada por no haber pagado liquidación de prestaciones sociales a la terminación del contrato de prestación de servicios que los unía. Que se revoque la decisión de condena por cesantías e intereses a las cesantías, así como la sanción moratoria por la no consignación de las mismas.

Que se revoque la codena en costas y agencias en derecho contra mi representada Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 13 Con tal propósito, formula cinco cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia dictada por el Tribunal, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 1 de la ley 6 de 1945, artículo 1,2, 20 y 41 del decreto 2127 de 1945, del artículo 1 del decreto 797 de 1949, del artículo 470 del CST, lo que llevó a la inaplicación de los artículos 23 y 32 numeral 2 de la ley 80 de 1993, el artículo 66 del código civil, el artículo 66 del decreto 01 de 1984, el artículo 177 del código de procedimiento civil, el artículo 4 del CST y los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 3,8 y 21 del decreto 2013 de 2012 que ordeno la liquidación y supresión del Instituto de los Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre de 2012 y el decreto 553 del 27 de marzo de 2015 que ordenó el cierre definitivo del ISS».

Indicó que, la violación de las normas señaladas se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del Seguro Social liquidado con el señor Cubillos fue un contrato de prestación de servicios. 2. No dar por demostrado, estándolo, que, para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción que este era la forma de contratación, y no otra. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales, al contratar al señor Cubillos siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el demandante. Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 14 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales entró en proceso de liquidación definitiva a partir del Decreto 2013 de 2012 de fecha 28 de septiembre de ese año, y que su cierre definitivo ocurrió el 27 de marzo de 2015 con la expedición del decreto 553 de ese año. 5. No dar por demostrado, estándolo, que a mi representada no le correspondía hacer consignación de cesantías a la luz de la ley 50 de verano que vamos 1990.

(sic) Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones al demandante. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber el liquidado las prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo. 8.

Dar por demostrado sin estarlo, que la convención colectiva era aplicable al demandante y ello da lugar a las condenas por prestaciones contenidas en la sentencia recurrida. 9. Dar por demostrado sin estarlo que correspondía a mi representada la consignación de cesantías y proferir condena por no hacerlo. Esgrimió que, los yerros denunciados fueron como consecuencia de la no apreciación de las siguientes pruebas: 1.

Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora Cubillos y el Liquidado ISS que obran a folios 205, 217, 229, 275, 319. 353, 388, 416, 432, 738, 818, 872,900 y 927. 2. Reclamación administrativa del demandante. 3. Certificación de los servicios prestados 40. Y, por la equivocada apreciación de: 1. Demanda presentada (folios 1 a 11). 2.

Contestación de la demanda (folios 265 a 275). Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 15 3. Copia de la convención colectiva aportada al proceso. Para demostrar el ataque, afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta lo establecido en los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, en los que en su cláusula 16 «establecían de manera clara y precisa la exclusión de relación laboral "el contratista ejecutara el objeto de este contrato con plena autonomía técnica y administrativa, sin relación de subordinación o dependencia, por lo cual no genera ningún vínculo laboral».

En razón a lo anterior, considera que en ningún momento la relación contractual que vínculo a las partes podía dar lugar a una de índole laboral, más aún cuando todos los contratos se encontraban debidamente suscritos por el demandante, siendo una clara manifestación de su voluntad, de manera que ahora no podía desconocer la conducta desplegada durante el desarrollo de la misma; además, porque nunca hizo algún reclamo sobre la modalidad de la contratación y únicamente con posterioridad a su finalización, es cuando «pretende desconocer la contratación que sostuvo durante un poco más de 4 años», cuando siempre «cumplió con los trámites contractuales tales como la presentación de las pólizas de cumplimiento, el pago de las mismas, el pago de su seguridad social […]», todo lo cual evidencia « su convencimiento de la validez del contrato de prestación suscrito ».

Anota, que tanto de la reclamación administrativa y la demanda, es posible inferir que «el demandante reconoce que su vinculación al liquidado ISS lo fue por contrato de prestación de servicio», pero que sólo «después de su retiro y en la demanda es Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 16 que pretende desconocer una situación que fue expresamente aceptada durante toda su vinculación, esto es ir contra el acto propio».

Considera que, el juez plural apreció equivocadamente las pruebas arriba señaladas, puesto que en las mismas «simplemente se hacen unas menciones al cumplimiento de horario y la prestación del servicio en las instalaciones de la liquidada demandada en donde se cumplía la labor contratada en el contrato de prestación de servicios», lo que a su juicio, no tiene la suficiente fuerza probatoria como para que se acredite la subordinación, ya que se trataba de «labores de supervisión y control normales en los contratos de prestación de servicio, es la labor de interventoría establecida en los contratos de prestación de servicio», lo que no puede dar lugar «a la transformación de un contrato de prestación de servicios en un contrato de trabajo como equivocadamente lo hizo el juez de primera instancia y así lo confirmó el ad quem».

Resalta, que lo anterior condujo al juez de apelaciones, a aplicar indebidamente el artículo 1º de la Ley 6 de 1945, «pues se convirtió en contrato de trabajo una relación reglamentada específicamente como es el contrato de prestación de servicios en el sector público», máxime que el Tribunal no tuvo en cuenta para proferir su decisión «los varios contratos de prestación de servicios suscritos legalmente por las partes».

Anota además que, el Tribunal incurrió en la indebida aplicación de los artículos 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, que definen los elementos del contrato de trabajo, pues no los considera aplicables al caso controvertido, ya que con ello «se desconoció la facultad legal [de la entidad], para realizar este tipo de contratación, regulado por la ley 80 de 1993».

Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 17 Trascribe el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, sobre los «Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales»; hace alusión al artículo 83 de la CN acerca de la presunción de buena fe, para aducir que la decisión que se controvierte partió de «la presunta indebida actuación del liquidado, Instituto los Seguros Sociales al suscribir contratos de prestación de servicio con el demandante, cuando no existe prueba alguna de la actuación indebida e incorrecta», pues por el contrario, todas las contrataciones celebradas se sujetaron a los parámetros establecidos en la ley y en la Constitución. Afirma, que los actos administrativos expedidos por la entidad, gozan de presunción de legalidad; que hasta la data no existen ninguna acción destinada a controvertirlos; que los contratos fueron ejecutados de acuerdo con lo pactado y las partes se declararon a paz y salvo por las obligaciones que de allí se derivaban.

Alega que, cuando el Tribunal confirmó la condena impartida en primera instancia sobre la indemnización moratoria, «estaría procediendo a la creación de un nuevo empleo con las implicaciones financieras que ello implica, cuando esto no puede ser competencia de la justicia ordinaria sino de la ley y la administración pública». Memora que, los contratos de prestación de servicios pueden celebrarse por la necesidad del servicio a juicio de la entidad, como lo prevé la Ley 80 de 1993, por lo que considera que, el juez de segundo grado transgredió el artículo 27 del Código Civil, que dispone que «cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu».

Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 18 Alude a la teoría de los actos propios, la que a su juicio supone un límite a los derechos subjetivos de las partes de una relación contractual, en la medida que impone a «las partes a ser coherentes en su comportamiento, evitando contradecir sus propios actos. Este principio, busca que haya consistencia en el actuar de las partes a todo lo largo de su relación negocial, abarcando no solamente el período de ejecución del contrato, sino aún su proceso de formación y extinción»; explica cómo funciona la referida teoría y como opera en el caso controvertido, por lo que señala que el «demandante no puede invocar en su favor y defensa normas y principios que él mismo ha desconocido, y que su conducta confusa y contradictoria anula la posibilidad de argumentar que la forma de contratación no era la que habían acorado las partes, obtener que la justicia declare que la contratación tiene otra naturaleza y de contera obtener una declaración de una actuación de actuar indebido, o de mala fe, por parte del Tribunal, que además de confirmar la decisión de modificar la naturaleza de la vinculación, impone otra sanción por mora en la liquidación de unas prestaciones que no correspondían que no estaban pactadas a la finalización de la relación contractual».

Resalta que, no existe ningún soporte valido que permita condenar a la entidad al pago de la indemnización moratoria, en la medida en que la entidad sujetó su conducta a la certeza que tenía de que «la relación que los unía era la de un contrato de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993, que ambas partes siempre lo trataron de esa forma, que no hay ninguna mención del señor Cubillos, durante la ejecución del contrato que mostrase su inconformidad por esta forma de contratación».

Reitera que, en el presente asunto, se está ante la «Teoría de los Actos Propios, según la cual en el futuro no es posible contradecir la propia conducta y las manifestaciones de voluntad Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 19 expresadas válidamente en el pasado, porque la buena fe supone el deber de observar en el futuro la misma conducta que los actos anteriores hacían proveer»; que el demandante durante los más de 4 años que duró la relación contractual, aceptó «tácita y expresamente que la relación que existía con el liquidado ISS era de prestación de servicios», por lo que tiempo después no puede desconocer dicha circunstancia; que aquel expresó válidamente su consentimiento y que se acreditaron las condiciones previstas por el artículo 1502 del Código Civil para obligarse; que también «presentó propuestas para prestar sus servicios y en ellas determinaba la forma en que se harían las labores, que existía un objeto licito pues la prestación de un servicio en el área de auxiliar servicios administrativos y su labor en el manejo documental de la entidad, es una actividad lícita y por último existía una causa licita pues las partes se pusieron de acuerdo para prestar servicios a la entidad en el tema de manejo de temas presupuestales».

Acota que, no es posible que la partes aleguen que no fueron validas sus manifestaciones; que no conocían las condiciones de contratación, o que existió alguna clase de vicio en el consentimiento, pues ello nunca fue expresado en la demanda, como tampoco probado. Refiere que, según el precepto 1602 del Código Civil, el contrato es ley para las partes, y por tanto, no puede ser desconocido sin que exista el consentimiento expreso de ambas; que el artículo 1603 de ese mismo estatuto normativo expresa, que los contratos deben ejecutarse de buena fe; que el 1609, establece que «no puede haber lugar a condena por mora, cuando la parte que demanda está incumpliendo su obligación de respetar el contrato que fue firmado por las partes».

Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 20 Pone de presente que: El honorable Tribunal está creando una figura retrospectiva en la contratación, existió una relación que las partes consideraron como de prestación de servicios […], pero al producirse la decisión en contrario, todos estos principios se pierden, ahora lo que siempre existió un contrato de trabajo, todos conocían que tenía esa calidad, por tanto procede la condena a la indemnización moratoria y se presume la mala fe del contratante, pero el contratista, que aceptó todas las condiciones, ahora se lucra con su actuación, sobre la cual tampoco debería presumirse buena fe.

En ese sentido manifiesta que, ha debido darse un trato «equitativo o a ambas partes les presumimos la buena fe en la contratación que realizaron, o ambas partes les presumimos la mala fe». Resalta que, el demandante estuvo vinculado con la entidad hasta el 31 de marzo de 2013, a pesar de lo cual, solo el 27 de noviembre de 2013, promovió el proceso ante la «la justicia ordinaria», único momento en el que expresó su inconformidad con la naturaleza de la relación contractual que lo vinculó con la demandada; que esa conducta si debe ser calificada de mala fe, pues «al parecer estamos frente a un esquema que busca lucrarse de lo que era una contratación legalmente válida del Instituto, lo que a nuestro juicio configuraría un abuso del derecho respecto al actuar del demandante».

Así las cosas, plantea que, si se considera que existió mala fe «habría que hablar para ambas partes, o con buen juicio y en actuar acorde a la presunción constitucional del artículo 83, llegamos a que se presuma la buena fe tanto para los particulares como para los servidores públicos, no podemos establecer que sólo una de ellas actuó contra el ordenamiento», y así impartir la condena por indemnización moratoria.

Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 21 Plasma que, la entidad acreditó en el proceso que su conducta se ajustó a los contratos suscritos con el demandante, los cuales se celebraron conforme a los parámetros y previsiones establecidas en la Ley 80 de 1993; que al promotor del proceso le correspondía probar que la entidad actuó de mala fe, situación que no ocurrió a lo largo del proceso.

Manifiesta que, la Presidencia de la entidad certificó la inexistencia de personal de planta para realizar las labores contratadas; que tal situación no podía ser desconocida por el Tribunal, «pues sin argumentación alguna profirió condena a la indemnización moratoria, partiendo de un supuesto de presunción de "mala fe"». Recalca que, desde el mes de septiembre de 2012, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2013 de ese mismo año, en el que se dispuso la liquidación de la entidad a partir del 28 de dicho mes y año, por lo que a partir de esa data la entidad perdió «toda capacidad de manejo de sus recursos [lo] que hace que la condena impuesta por indemnización moratoria se convierta en una situación de desmejora al resto de acreedores de la entidad», que además el 31 de marzo de 2015, se declaró la extinción de la persona jurídica ISS, con la expedición del Decreto 533 de ese mes y año. Finalmente anota que, el Tribunal apreció equivocadamente la Convención Colectiva, pues en el proceso el demandante no acreditó ser beneficiario de esta.

Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 22 VII. LA RÉPLICA Se limitó a transcribir un fragmento de la sentencia CC C-154 de 1997, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. VIII. CARGO SEGUNDO Refiere que, la sentencia dictada por el Tribunal es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 470 y 477 del CST, que llevan a una falta de aplicación de los artículos 62, 63 y 65 de la Convención Colectiva suscrita con Sintraseguridadsocial, que llevan a una indebida aplicación de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990».

Señala que, la transgresión de la ley que se denunció se debió a que, el juez plural incurrió en la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que mi representada no estaba en la obligación de consignar cesantías a un Fondo y proferir condena por ello. 2. Dar por demostrado sin estarlo que correspondía a mi representada la consignación de cesantías y proferir condena por no hacerlo.

Indica que, lo anterior se debió a que el ad quem no valoró las siguientes pruebas: 1. Demanda presentada (folios а 11). 2. Contestación de la demanda (folios 265 a 275). 3. Copia de la convención colectiva aportada al proceso. Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 23 Para sustentar el ataque, acota que el Tribunal pasó por alto que el artículo 98 de la Ley 50 de 1990, no cobija a los servidores públicos y en el caso de los trabajadores oficiales del liquidado ISS, la Convención Colectiva establecía que era la entidad la llamada a pagar el referido derecho laboral; que estas no eran objeto de consignación a un fondo como equivocadamente lo estableció el fallo de primera instancia y lo confirmó el ad quem.

Alega que, el Tribunal aplicó una norma que no regula el caso controvertido, en la medida en que el demandante no tenía la calidad de un trabajador privado en primer lugar, pero que, además, la entidad no tenía la obligación de consignar las cesantías a un fondo, lo que lleva a «la no aplicabilidad de lo establecido en el artículo 99 ordinal 3 que estableció la sanción que se impuso».

Afirma que, de la lectura de los artículos 62 y 65 de la Convención Colectiva, se infiere que el pagador de las cesantías era el liquidado ISS y que, «por ello no es procedente y carece de todo fundamento legal y fáctico la decisión de condena a sanción moratoria por la no consignación de cesantías». Finaliza señalando que, en sede de instancia una vez casada la sentencia dictada por el Tribunal, se debe revocar la condena por no consignación de las cesantías, ya que, el ISS «no estaba cobijado por las normas de la Ley 50 de 1990, en sus artículos 98 y 99, ya que la entidad de acuerdo a la convención que se encontraba vigente era el responsable del pago de las mismas, no Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 24 existía la obligación de consignación a un fondo que es la condena que se profirió en contra».

IX. LA RÉPLICA Copió parte de la providencia CSJ SL 11 jul.2000, rad.13467, sobre la procedencia de la indemnización moratoria por falta de depósito del auxilio de cesantía y el hecho de que la misma no opera de forma automática. X. CARGO TERCERO Indica que, el fallo dictado por el Tribunal transgredió la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, al imponer una sanción por el no pago de intereses a las cesantías.

Expone que, sin en gracia de discusión se aceptara que la relación que existió entre las partes tenía una naturaleza laboral, de igual manera el Tribunal incurrió en una violación del artículo 1º de la Ley 52 de 1975, pues aquel «estableció el reconocimiento de unos intereses del 12% anual a las cesantías de los trabajadores del sector privado, no a los servidores públicos como es el caso del demandante».

Aduce además que, el monto de la condena es equivocado puesto que el numeral 3º del artículo 1° de la Ley 52 de 1975, prevé que «a título de sanción por el no pago de los intereses a 31 de enero del siguiente año: "deberá cancelar al Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 25 asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados», y señala: […] de la revisión de la sentencia es claro que existe una evidente y grueso error ya que en la parte inicial del fallo de primera instancia se establece la condena por intereses de cesantía y más adelante se vuelve a condenar por el no pago de los mismos, pero con el doble del valor, lo que implica que se estarían pagando los mencionados intereses por tres, cuando eso no lo establece la norma citada.

A manera de conclusión indica: La Honorable Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación laboral, CASARA el fallo recurrido en el sentido pedido y para que la Honorable Corporación en condición o sede subsiguiente de instancia se sirva REVOCAR parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá en lo que respecta a la sentencia proferida por condena por el pago de los intereses de cesantías ya que al liquidado ISS no estaba cobijado por las normas de la Ley 52 de 1975, en su artículo 1 ya que la entidad de acuerdo a la convención que se encontraba vigente era la responsable del pago de las mismas, no existía la obligación de consignación a un fondo que es la condena que se profirió. XI.

LA RÉPLICA La plantea así: Me opongo fundamentando en que los intereses sobre las cesantías se calculan sobre el saldo acumulado a la fecha de liquidación, sea esta el 31 de diciembre o cualquier otra por cuestión de terminación del contrato de trabajo. Los intereses sobre cesantías son del 12% anual, o proporcional por fracción de año cuando el tiempo a calcular sea inferior a un año. Este punto es muy importante, puesto que no se puede aplicar un 12% sobre el saldo acumulado a 31 de diciembre cuando el empleado sólo ha laborado seis meses, por ejemplo, por tanto, en este caso se debe aplicar el interés según la proporción del tiempo laborado.

A mi representado nunca le fueron reconocidos los mencionados intereses. Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 26 XII. CARGO CUARTO Anota que, la sentencia dictada por el Tribunal es violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 1 de la Ley 6 de 1945, 1,2, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, del artículo 470 del CST, lo que llevó a la inaplicación de los artículos 3 y 32 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, el artículo 66 del Código civil, el artículo 66 y la del Decreto 01 de 1984, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 3 y 4 del CST y los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental, los artículos 3,8 y 21 del Decreto 2013 de 2012, que ordenó la liquidación y supresión del Instituto de los Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre de 2012, el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015 que ordenó el cierre definitivo del ISS».

Para sustentar el ataque señala que, «existió una apreciación equivocada [en cuanto a] que la relación que tuvieron las partes fue una relación de trabajo», a pesar de que las partes acordaron voluntariamente que el vínculo desarrollado se regiría por contratos de prestación de servicios y que, conforme a lo mismo ajustaron su conducta, lo que constituye una manifestación de un acto propio.

Reitera los argumentos que, expuso sobre la teoría de los actos propios, la conducta del demandante, la inexistencia de alguna reclamación durante el desarrollo de la relación contractual y hace alusión a una sentencia del Consejo de Estado del 31 de enero de 1991, en la que se desarrolló la misma. Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 27 Critica la conclusión a la que arribó el Tribunal de considerar que, entre las partes existió una relación de naturaleza laboral, ya que «la jurisprudencia ha sido clara que los temas como el sitio de prestación de servicios y el horario, no son elementos suficientes para declarar la existencia de un contrato de trabajo»; señala que, esas condiciones bajo las cuales se desarrolló el vínculo contractual obedecen a «labores de supervisión y control normales en los contratos de prestación de servicio, es la labor de interventoría establecida en los contratos de prestación de servicio».

Plantea que, el Tribunal al confirmar la decisión de primera instancia en cuanto a la naturaleza laboral de la relación entre las partes « convirtió en contrato de trabajo a una relación reglamentada en el sector público»; que aplicó indebidamente los artículos 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945, que definen los elementos del contrato de trabajo, «al considerar que los contratos de prestación de servicios suscritos libre y voluntariamente por el demandante, se conviertan casi que de manera automática en un contrato de trabajo con derecho a las prerrogativas de los mismos»; que la entidad hizo uso de la facultad prevista en la Ley 80 de 1993, reitera los argumentos expuestos en el primer cargo sobre: i) la presunción legal establecida en el artículo 66 del Código Civil, ii) el hecho de que el Tribunal desconoció una forma de contratación prevista en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, iii) la aplicación del artículo 83 de la CN, iv) el desconocimiento del artículo 66 del Decreto 1º de 1984, v) la inexistencia de acciones legales contra los actos administrativos expedidos en virtud de la relación contractual, vi) el cumplimiento de la entidad de acuerdo a Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 28 lo pactado, vii) los presupuestos para obligarse válidamente conforme al artículo 1502 del Código Civil, viii) el hecho de que el contrato es ley para las partes (art.1602 CC), ix) el cumplimiento de los actos jurídicos de buena fe (art.1603 CC), x) la imposibilidad de condenar por mora cuando las partes ajustaron su actuar a lo pactado (art. 1609 CC), xi) la creación por parte de Tribunal de una figura de retrospectividad en la contratación, xiii) la necesidad de manejo equitativo en cuanto a la calificación de buena o mala fe de la conducta desplegada por ambas partes; xiv) la carga de la prueba en cabeza de la parte demandante en torno a que la entidad actuó de mala fe a fin de que procediera la condena por sanción moratoria, xii) la inexistencia de personal de planta para realizar las labores contratadas en la entidad; xiii) la liquidación del ISS y los efectos que ello genera en la capacidad para manejar los recursos, así como la extinción de la entidad a partir del 31 de marzo de 2015.

Transcribe el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para resaltar que allí se definen los contratos de prestación de servicios; hace alusión a la sentencia CC 154 de 1997, de la que transcribe un fragmento acerca de la «exequibilidad del contrato de prestación de servicios bajo la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983»; insiste en que no por el hecho de que el demandante hubiese prestado el servicio en las instalaciones de la entidad o estuviese sujeto al cumplimiento un horario, la relación se haya tornado en una de índole laboral ya que, por «lógica sus labores debían realizarse donde se tenían los documentos y elementos de trabajo para Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 29 lo cual era necesaria su presencia para recibir la información para el cumplimiento de sus labores y hacer seguimiento y los resultados de la labor contratadas».

Itera que, el solo hecho de cumplir horario no da lugar a que se infiera que el demandante desarrollaba la labor contratada bajo subordinación y dependencia, puesto que la jurisprudencia tiene establecido que ello no constituye un elemento que permita identificar el tipo de contrato; que además, la labores de interventoría y coordinación, no pueden confundirse con la existencia de «subordinación», ya que aceptar dicha postura implicaría que todas los contratos de prestación de servicios suscritos por la administración pública tuviesen naturaleza laboral.

Aduce que, el fallo objeto de controversia también desconoce lo establecido en el artículo 122 de la Carta Fundamental, según el cual «no habrá empleo público "que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», puesto que con el mismo, el Tribunal terminó creando un nuevo empleo con consecuencias financieras, lo que se sale de la órbita de competencia de la justicia ordinaria.

XIII. LA RÉPLICA Señaló que, se opone a la prosperidad del cargo planteado, toda vez que conforme al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 30 servicios allí regulados implican que: «a) la labor realizada puede efectuarse con personal ajeno a la entidad, por no existir en su planta cargos para dicha función y b) que la actividad a desarrollarse requiera de conocimientos especiales que tampoco puedan proveer los trabajadores vinculados con la entidad, y además, que dicho servicio sea temporal, pues su duración será la estrictamente necesaria para el cumplimiento del objeto».

Anotó que, en el presente asunto la relación contractual se probó con los contrato de prestación de servicios suscritos entre las partes; que conforme a las certificaciones expedidas por la entidad, la labor desarrollada por el demandante fue de Auxiliar de Servicios Administrativos; que ello no es óbice para desnaturalizar la verdadera realidad contractual, pues ésta depende también de otras pruebas «con las que se puede determinar si las funciones que desarrollaba el demandante no podían ser desempeñadas por trabajadores de planta como lo alega el impugnante, o si requería de conocimientos especializados, como lo prevé la norma».

Anota que, conforme a los testimonios rendidos en el proceso, se pudo evidenciar «las funciones del demandante, que cumplía un horario, desempeñándose como Auxiliar de Servicios Administrativos, laborando en forma continua, recibía órdenes de sus jefes inmediatos, y cuando no podía asistir a su sitio de trabajo, tenía que reponer el tiempo.

Los trabajadores de planta como los trabajadores por contratación civil tenían que cumplir con un horario, tenían un jefe, tenían las mismas funciones, con la diferencia de que a los de contrato civil les pagaban menos y trabajaban más horas que los trabajadores de planta, que a los últimos les pagaban prestaciones sociales y seguridad social».

Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 31 Señala que, si se analizan en conjunto tanto las pruebas testimoniales como documentales es posible inferior que « el actor prestó sus servicios a la entidad demandada en el cargo de Auxiliar de Servicios Administrativos labor que ejecutó de manera permanente y continua, atención al usuario, y demás que le fueron asignadas por sus superiores, además, no ejerció dicho cargo en forma temporal, sino por el contrario la vinculación se mantuvo por espacio de varios años, cumpliendo expresamente el demandante la voluntad de su empleador bajo la supervisión por parte de éste».

Sustenta sus argumentos copiando un fragmento de la sentencia CC 665 del 12 de noviembre de 1998. XIV. CARGO QUINTO Acusa al Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, lo que lleva a la inaplicación de los artículos 23 y 32, numeral 2 de la Ley 80 de 1993, el artículo 66 del Código Civil, el artículo 66 del Decreto 01 de 1984, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 3,8 y 21 del Decreto 2013 de 2012, que ordenó la liquidación y supresión del Instituto de los Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre de 2012 y el decreto 533 de 2015 que declaró el cierre definitivo del ISS».

Para desarrollar el cargo señala que, el Tribunal incurrió en interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, ya que aplicó una norma que está destinada a regular la situación de los trabajadores oficiales vinculados con contrato de trabajo. Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 32 Itera que, la actuación de la entidad se ciñó a lo pactado, es decir al reconocimiento y pago de las obligaciones del contrato de prestación de servicios celebrado; que el actuar del Tribunal desconoce «la naturaleza de la contratación administrativa y de las facultades para contratar bajo la modalidad de prestación de servicios personales».

Insiste en que, la condena por concepto de indemnización moratoria no es procedente, «en la medida que puede predicarse también la mala fe del trabajador, quien manifestó en el momento de la contratación su consentimiento de manera libre y espontánea, no hizo reclamación alguna durante el tiempo que duro su vinculación a la entidad y es a la terminación de la relación que pretende obtener el beneficio [por medio] de la indemnización moratoria».

Resalta que, el artículo 1º de la Ley 797 de 1949, no es aplicable al caso controvertido y que no resulta aceptable que existiendo la facultad legal en favor de la entidad de celebrar contrato de prestación de servicios el Tribunal la desconozca. Pone de presente que, en el caso bajo análisis la contratación del demandante se dio «por la falta de personal en la planta de la entidad como consta en los contratos en que se declara que no existe personal suficiente en la planta para la realización de la actividad contratada por prestación de servicios», lo que fue aceptado por aquel, motivo por el cual no puede afirmarse que la entidad actuó de mala fe como para que se le impusiera el pago de la indemnización moratoria consignada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 33 Repite los argumentos expuestos en los cargos anteriores sobre el hecho de que el Tribunal desconoce una de las formas de contratación establecidas en el Ley 80 de 1993, así como los principios de las actuaciones administrativas previstos en su artículo 23. Hace referencia al artículo 66 del CC, sobre la figura jurídica de las presunciones y la forma en que se desvirtúan, alega que el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, no establece una presunción inamovible por lo que en el caso bajo análisis es posible determinar que lo que existió fue un contrato de prestación de servicios.

Anota que, conforme al artículo 177 del CPC, la carga de la prueba se encuentra en cabeza de quien pretende se le reconozca un derecho, por lo que en este asunto el demandante ha debido probar que la entidad actuó de mala fe, lo que considera no fue acreditado, porque además conforme al precepto 83 de la CN, la buena fe se presume, pero además fue probada por la convocada al proceso ya que, al plenario se aportaron las copias de los contratos de prestación de servicios que suscribieron las partes libremente, en los que se excluía cualquier tipo de relación laboral; a su juicio «no existe prueba alguna de la supuesta actuación indebida e incorrecta [de la entidad], [pues] la contratación se hizo [bajo] los principios del artículo 123 de la carta».

Plasma nuevamente los argumentos relativos a que los actos administrativos se presumen legales; que en el Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 34 presente asuntó no existe acción alguna destinada a controvertirlos; que el demandante sólo mostró su inconformidad con la naturaleza de la vinculación una vez había finalizado la relación contractual; que el Gobierno Nacional declaró el cierre definitivo de la entidad el 31 de marzo de 2015; que así como se determinó que la accionada actuó de mala fe, debió haberse concluido que el promotor del proceso fue «quien actúa de manera negligente, por no decir de mala fe, lucrándose de un contrato de prestación de servicios y simplemente esperando a la finalización de la última vinculación y dejando trascurra el tiempo le prescriba, con el fin de demandar al liquidado ISS para obtener un provecho vía la indemnización moratoria»; que los contratos celebrados están previstos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; que el juez de apelaciones desconoció el mandato constitucional previsto en el precepto 122 de la CN.

Señala que, el promotor del proceso ha debido «hacerse presente en al proceso de liquidación del ISS a partir de septiembre de 2012, si consideraba existía una obligación en su favor, de acuerdo a las normas que regulan los procesos de liquidación de las entidades públicas». Repite nuevamente los planteamientos expuestos sobre la teoría de los actos propios, señalando que « a nadie es lícito venir contra sus propios actos, sencillamente porque la buena fe contractual implica un deber de conducta que obliga a observar en el futuro el comportamiento que los actos anteriores permitían prever» y sobre el hecho de que con la expedición del Decreto 2013 de 2012, se ordenó la liquidación del ISS, «por lo que la contratación que hubiese hecho la entidad únicamente podía ser por Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 35 contratos de prestación de servicios encaminados al cumplimiento de los trámites de la liquidación pues las normas de este tipo de procesos prohíben de manera absoluta la contratación de personal en la planta diferente al que se tuviese y no puede hablarse DE UNA MALA FE DEL PROCESO LIQUIDATORIO en este tipo de contratos que de lugar a la condena a la indemnización moratoria que fue proferida, máxime que el proceso de liquidación finaliza en el mes de marzo de 2015 con la expedición del Decreto 533 de 2015».

XV. LA RÉPLICA Sustenta su oposición haciendo referencia a la sentencia CSJ SL 16 mar.2005, rad.23987. XVI. CONSIDERACIONES Se estudian de manera conjunta todos los cargos propuestos, por cuanto a pesar de que algunos se dirigen a través de diferentes vías y modalidades de transgresión de la ley, se fundan en argumentos similares, que se complementan entre sí, además de que buscan igual objetivo.

Debe precisarse en primer lugar, que la demanda no es un modelo a seguir, pues la disertación efectuada por el recurrente no se ocupa de hacer el debido discurso argumentativo a fin de demostrar la transgresión de la ley bajo los conceptos invocados en los ataques y respecto de la proposición jurídica de sus cargos, asemejándose sus fundamentos a un alegato propio de las instancias.

Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 36 No obstante lo anterior, ello no impide su estudio de fondo, pues de la demostración de las acusaciones, logra inferir la Sala, que el distanciamiento de la censura con la decisión de segundo nivel, se dirige: i) a cuestionar la declaratoria de una relación de naturaleza laboral, con desconocimiento de la facultad que tiene el ISS, de celebrar contratos de prestación de servicios, conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) solicitar la aplicación de la teoría de los actos propios y a; iii) discutir la condena por concepto de indemnización moratoria por no consignación de la cesantías y de la demás prestaciones sociales, por lo que bajo ese entendido, se procede a resolver la acusación. i) Declaratoria de una relación de naturaleza laboral, en desconocimiento a la facultad que tiene el ISS de celebrar contratos de prestación de servicios Debe recordarse, que esta Sala de la Corte ha resaltado en múltiples oportunidades, entre otras, en la sentencia CSJ SL825-2020, proferida en asunto análogo al que ahora ocupa nuestra atención, que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, constituye un elemento cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral, el que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con sustento en el cual los jueces pueden dejar a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico pactado, por lo que si de dichas circunstancias se evidencia el elemento de la Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 37 subordinación característico de un contrato de trabajo, se impone derivar de ello, las consecuencias jurídicas que prevé la ley En armonía con la referida figura jurídica, se encuentra el artículo 1º de la Ley 6 de 1945 y el precepto 20 del Decreto 2127 de 1947, de los que se infiere que toda prestación personal de servicio remunerada, se presume regida por un contrato de trabajo, disposición que supone que al trabajador le basta demostrar la ejecución personal del servicio, para que se infiera que el mismo se desarrolló bajo una relación de naturaleza laboral y que pone en cabeza del empleador el deber de demostrar que las labores se adelantaron de manera autónoma e independiente, y sin el lleno de los presupuestos exigidos por la ley, para tener tal condición. Bajo el anterior contexto, es evidente que el Tribunal no incurrió en ninguna transgresión de la ley sustancial que se denuncia, puesto que su conducta se ciñó a lo antes descrito, esto es, que una vez el demandante probó que prestó personalmente sus servicios al ISS, aquel generó las consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento jurídico, y era dable presumir que la relación contractual se dio bajo un contrato de trabajo, inferencia que el llamado a juicio no logró desvirtuar por lo que se explicará más adelante.

De otra parte, el juez colegiado declaró la existencia del contrato de trabajo realidad entre las partes, de la Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 38 valoración de la prueba documental y testimonial, por cuanto, a su juicio, esos elementos de convicción daban cuenta que la actora, durante la ejecución de la relación contractual estuvo sometida tanto a órdenes como a un horario o jornada de trabajo, que no actuó con autonomía, ni independencia, y que, por tanto, existió subordinación de su contratante.

Ahora bien, el censor afirma, que la conclusión a la que arribó el juez de segundo grado resulta desacertada, dado que lo pactado en los contratos de prestación de servicios profesionales, no daba lugar a considerar que estos se podían convertir en unos de naturaleza laboral, puesto que era de conocimiento del demandante el tipo de vínculo que suscribió y así lo aceptó, lo que se ajustó a la facultad prevista en el artículo 32 la Ley 80 de 1993.

Frente a tales argumentos, debe precisarse que lo que hizo el Tribunal, fue aplicar el referido principio de la primacía de la realidad sobre las formas, dándole prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resultaba de los documentos contractuales o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, acorde con lo que acreditaban las probanzas arrimadas al informativo, lo que condujo a que en el presente asunto, las condiciones particulares bajo las cuales se ejecutó la labor derivadas principalmente de la valoración de lo dicho por los testigos, prevalecieran y permitieran al juez de alzada inferir que en verdad la Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 39 vinculación del demandante con el ISS se realizó bajo un contrato de trabajo.

En consecuencia, la conclusión del fallador de alzada en cuanto a que el promotor del proceso durante el tiempo que le prestó servicios al ISS, lo hizo bajo la condición de un trabajador dependiente y subordinada, se mantiene incólume puesto que dicha realidad no se puede desconocer con las manifestaciones que aparecen en los documentos denunciados por el recurrente. ii) Teoría de los actos propios Para resolver la presente temática, se rememora lo señalado en la sentencia CSJ SL4537-2019, reiterada en la CSJ SL825-2020, en la que se resolvió un recurso de casación cuyos sustentos de hecho y derecho, como también lo pretendido, eran similares, por no decir idénticos, a los de este litigio, por lo que lo argumentado y puntualizado en dicha oportunidad, sigue siendo plenamente válido y aplicable en este asunto, y en la que en torno la teoría de los actos propios se expresó ampliamente que: El artículo 83 de la Constitución política estatuye que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella».

Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 40 En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. Adviene pertinente memorar que esta Corte en providencia CSJ SL, del 23 de oct. 2007, rad. 28169, trajo a colación la buena fe- lealtad es una noción de contenido ético específico que ha de ser tanto subjetivo como objetivo.

Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar, perjudicar ni dañar. Más aún, implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos. La Corporación destacó que se trata de una actitud personal ante los demás, consciente, responsable y recta.

Agregó que ha de medírsela también utilizando parámetros más o menos objetivos. En la existencia o no de la buena fe los puntos subjetivos no son los que deciden la valoración de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad cuya objetividad se afirma en un tipo o modelo de obrar que opera como el meridiano de toda conducta: la del hombre medio o, si se prefiere la terminología tradicional, el buen padre de familia.

En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral. Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos». … El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales.

Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto, debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 41 excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica.

La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos. Pero, además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. … c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. … Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio - Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores.

En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto. … Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 42 mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, SL986-2019).

Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.

En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio.

Conforme a los anteriores lineamientos, cambiando lo que haya que cambiar (mutatis mutandis), se insiste entonces que al haber declarado el Tribunal la existencia de un contrato de trabajo en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no tiene ninguna relevancia y mucho menos efecto alguno lo pactado por las partes, incluso así el demandante hubiese actuado conforme a los contratos de prestación celebrados.

Lo dicho en precedencia, conlleva a concluir que en ningún error jurídico incurrió el juez plural al inferir en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad, que lo que unió realmente a las partes fue un contrato de trabajo. iii) Indemnizaciones moratorias De los diferentes argumentos expuestos por la parte recurrente en torno a la aludida temática, deduce la Sala Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 43 que la censura considera que no procedía las condenas por concepto de sanciones moratorias, en razón a que la vinculación que se dio entre las partes estuvo regida por un contrato de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993 y, en tal virtud, no existía la obligación de consignar las cesantías, así como las demás acreencias laborales al finalizar la relación contractual, más aún cuando, operó la liquidación de la empleadora ordenada mediante el Decreto 0553 de 2015, razones por las que considera no hubo mala fe del ISS; por lo tanto, bajo ese entendido se procede a dar respuesta a los embates.

En ese mismo sentido y, específicamente en relación con la condena por concepto de sanción moratoria por no consignación de las cesantías alega que, debe ser revocada por cuanto «el ISS no estaba cobijado por las normas en la Ley 50 de 1990 (…)». En ese orden, en estricto sentido en torno a lo alegado por la censura respecto de las indemnizaciones moratorias debe recordarse que esta Sala de la Corte de manera reitera y pacifica ha sostenido, que no resulta procedente la exoneración pretendida por la recurrente por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993; así lo ha dicho entre muchas otras, en la providencia SL18619- 2016, reiterada en la CSJ SL825-2019, donde explicó: El artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 44 ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.

Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores.

Acogiendo la línea doctrinal anterior, que resulta plenamente aplicable al asunto bajo estudio, fácilmente se puede concluir, que ninguna razón le asiste al impugnante en los argumentos que fundamentan su discrepancia con la decisión de segundo nivel, resultando evidente que no hay razones que conduzcan a exonerar al ISS del pago de la indemnización por mora por la no cancelación de las Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 45 prestaciones a la terminación del vínculo contractual, sin que sea óbice para ello sostener que la empleadora estaba bajo el convencimiento de encontrarse bajo un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, cuando se observa que fue una conducta repetitiva y sistemática del ente convocado a juicio, pues como se desprende del informativo, que suscribió más de 8 contratos con el demandante; de tal suerte que no incurrió en equivocó el juez de segundo grado al imponer condena por estos conceptos.

Ahora bien, debe advertirse, que la Sala encuentra que el Tribunal sí se equivocó al confirmar la forma en que el juzgado estableció que debía cancelarse el referido concepto, esto es: «el reconocimiento y pago a favor del demandante la suma de $35.266,27 diarios entre agosto 12 de 2013 y agosto 11 del año 2015 y a partir del 15 de agosto de 2015 y hasta cuando se verifique el reconocimiento y pago de los intereses moratorios en la tasa máxima que certifique la Superintendencia Financiera».

Lo anterior, por cuanto la Corporación en providencia CSJ SL986-2019, frente a la indemnización moratoria precisó, que se reconoce a partir del día 91, de la finalización de la relación laboral; y hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, lo que en el presente caso ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo establecido en el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, cuyo artículo 5º señala: «Extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 46 Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable», tal y como lo adujo el recurrente.

En efecto, en la referida sentencia, se anotó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (núm. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Por otro lado, en lo que tiene que ver con la indemnización por la no consignación de las cesantías, debe Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 47 memorarse que, la Sala ha sostenido que la misma no resulta procedente en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues se trata de una norma que se aplica a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales, lo que impide el reconocimiento de esta prestación (CSJ SL2051-2017, CSJ SL2614-2021 ).

Sobre dicho punto vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL981- 2019, en la que puntualmente se señaló: «la sanción prevista el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 cobija a los trabajadores del sector privado y no a los trabajadores oficiales». Siguiendo los parámetros antes esbozados encuentra la Sala entonces que, el juez de apelaciones se equivocó al confirmar la condena impuesta a la demandada por indemnización por la no consignación de las cesantías, y en ese aspecto al cargo resulta fundado.

Finalmente, en cuanto a los argumentos que expone la parte recurrente, respecto a la forma como se estableció la cuantía de la condena por intereses a las cesantías y su respectiva sanción por el no pago oportuno, debe señalarse, que sobre dicho emolumento el Tribunal se limitó a señalar que todos los derechos labores que se hubiesen causado antes del 27 de noviembre de 2010, estaban prescritos, ya que la relación laboral terminó el 31 de marzo de 2013 y la reclamación administrativa se presentó con la demanda el 27 de noviembre de 2013 (fl.542), por lo en su pronunciamiento se circunscribió a modificar entre otros el Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 48 monto de los referidos conceptos en relación con la prescripción declarada, de manera que el juez de apelaciones no entró analizar la forma como el juzgado determinó la cuantía de la dicha condena.

En ese sentido, lo que correspondía al recurrente era solicitar la adición del fallo que ahora controvierte, pues el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto.

En tales condiciones, el recurso resulta parcialmente fundado y, en consecuencia, se casará la sentencia recurrida respecto de la forma como se determinó la condena por concepto de indemnización moratoria y la imposición de la indemnización por la no consignación de las cesantías. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto uno de los cargos prosperó en forma parcial.

XVII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes las consideraciones expuestas en el recurso extraordinario de casación, para que la Sala proceda a establecer la condena de la sanción moratoria por el no pago de prestaciones Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 49 sociales a la terminación del contrato en los siguientes términos: Teniendo en cuenta que el vínculo laboral de la demandante finalizó el 31 de marzo de 2013, conforme se observa en la certificación visible a folio 366, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente (sentencia CSJ SL986-2019), por lo que se cumplió el 29 de junio de 2013.

Por lo anterior, se condenará al Instituto de Seguros Sociales a pagarle al actor la suma de $35.266,27 diarios desde el 30 de junio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, calenda que como se dijo en sede extraordinaria, fue la de liquidación definitiva del ISS, ascendiendo el monto de dicha indemnización a $22.288.282, suma que deberá ser indexada hasta cuando se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia CSJ SL194-2019.

Por tanto, se modificará la decisión del Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante Sentencia proferida el seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016), en cuanto a que dispuso que la sanción moratoria debía reconocerse al demandante en « la suma de $35.266,27 diarios entre agosto 12 de 2013 y agosto 11 del año 2015 y a partir del 15 de agosto de 2015 y hasta cuando se verifique el reconocimiento y pago de los intereses moratorios en la tasa máxima que certifique la Superintendencia Financiera» y, en su lugar, se ordenará que el Instituto demandado le cancele al promotor del proceso, a título de sanción moratoria, la suma de $22.288.282 causada entre el 30 de junio de 2013 hasta el Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 50 31 de marzo de 2015, la que deberá ser indexado hasta cuando se efectúe el pago.

Así mismo se revocará la condena impuesta por concepto de indemnización por la no consignación de las cesantías y, en su lugar, se absuelve a la demandada por dicho concepto. Costas en las instancias a cargo de la parte vencida. XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario laboral promovido por WILLIAM ALFREDO CUBILLOS MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN, en cuanto a que confirmó: i) la decisión de primera instancia en torno a que la sanción moratoria del artículo 1 Decreto 797/49, debía reconocerse entre «agosto 12 de 2013 y agosto 11 del año 2015 y a partir del 15 de agosto de 2015 y hasta cuando se verifique el reconocimiento y pago de los intereses moratorios en la tasa máxima que certifique la Superintendencia Financiera » y, ii) la condena impuesta por Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 51 indemnización por la no consignación de las cesantías No casa en lo demás. En sede de instancia se DISPONE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia proferida el seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016), por Juzgado Veintidós (22) Laboral del Circuito de Bogotá, únicamente en cuanto a la condena impuesta por indemnización por la no consignación de las cesantías y, en su lugar, se ABSUELVE a la demandada por dicho concepto.

SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia proferida el seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016), por Juzgado Veintidós (22) Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto dispuso que la sanción moratoria debía reconocerse al demandante en « la suma de $35.266,27 diarios entre agosto 12 de 2013 y agosto 11 del año 2015 y a partir del 15 de agosto de 2015 y hasta cuando se verifique el reconocimiento y pago de los intereses moratorios en la tasa máxima que certifique la Superintendencia Financiera» y, en su lugar, se ordenará que la entidad demandada le cancele al promotor del proceso, a título de sanción moratoria, la suma de $22.288.282 causada entre el 30 de junio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, la que deberá ser indexado hasta cuando se efectúe el pago.

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 52 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 80351 SCLAJPT-10 V.00 53 No firma por ausencia justificada IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ