CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66615 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4769-2019 Radicación n.° 66615 Acta 39 Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ALÍ ÁLVAREZ ARBOLEDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de octubre de 2013, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Alí Álvarez Arboleda, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se le condenara a reconocer y pagarle: la pensión de vejez, con requisitos especiales, por exposición a altas temperaturas de conformidad con el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año, a partir del [2]7 de diciembre de 2003, las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación sobre las sumas adeudadas, los intereses moratorios y las costas.

Como fundamento de sus peticiones, relató que: nació el 27 de diciembre de 1950, por lo que a 1 de abril de 1994 contaba 44 años de edad, y por ende era beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; cotizó 1.102 semanas durante su vida laboral en actividades alto riesgo, por exposición a altas temperaturas en la empresa Good Year S. A., entre el 14 de noviembre de 1974 y el 22 de abril de 1996, consecuentemente, el 9 de marzo de 2007 elevó reclamación ante la demandada, sin obtener respuesta la fecha de presentación de la demanda.

El ISS, hoy Colpensiones, al contestar la demanda (f.° 29 a 33), se opuso a las pretensiones. De los hechos, solo aceptó la solicitud de reconocimiento pensional. En su defensa propuso excepciones que denominó, inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido, e inexistencia de sanción moratoria. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, concluyó el trámite y emitió fallo el 30 de marzo de 2012 (f.° 122 a 129), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de la sanción moratoria y cobro de lo no debido, propuestas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al actor señor ALI ALVAREZ ARBOLEDA, la pensión especial de vejez a partir del 27 de DICIEMBRE DE 2003, conforme a los ítems especificados por este Despacho en su parte motiva, más mesadas ordinarias y adicionales que se causen con posterioridad, mesada que deberá ser actualizada año a año de acuerdo con el IPC y continuarse pagando mientras subsistan las causas que dieron origen.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al señor ALI ALVAREZ ARBOLEDA, los intereses moratorios de que trata el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 27 de Diciembre de 2003 y hasta cuando se efectúe el pago efectivo de las mesadas pensionales debidas por la entidad demandada.

CUARTO: CONDENAR en costas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a favor del demandante en monto de $10.000.000=. (Negrillas en el original). Inconforme, la entidad administradora convocada al juicio, impugnó la decisión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para decidir el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 30 de octubre de 2013 (f.° 37 a 53 cuaderno del tribunal), en el que dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia apelada en el sentido que la pensión de vejez especial a la cual se condena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, tiene como fundamento el Artículo 3 del Decreto 1281 de 1994 y se causa desde el 27 de Diciembre de 2009, con fecha de disfrute 28 de Diciembre de esa anualidad y hasta el 27 de diciembre de 2010 que es cuando es sustituida por la de vejez ordinaria.

SEGUNDO: ADICIONAR la parte resolutiva de la sentencia en un numeral así: 2.1: CONDENA EN CONCRETO: condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante ALI ALVAREZ ARBOLEDA de condiciones civiles anotadas la suma de $18.461.529 por concepto de mesadas retroactivas causadas entre el 28 de Diciembre de 2009 y hasta el 27 de Diciembre de 2010.

TERCERO: SE AUTORIZA AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a descontar, del retroactivo pensional, las sumas de dinero a las que haya lugar en razón de los aportes al sistema general de seguridad social en salud del actor.

CUARTO: CONFÍRMESE la sentencia en todo lo demás, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. (Negrillas y subrayado en el original) En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, los siguientes supuestos fácticos demostrados por el demandante, el Tribunal los dejó por fuera de debate, que: i) nació el 27 de diciembre de 1950; ii) laboró del 14 de noviembre de 1974 al 22 de abril de 1996 para la empresa Good Year de Colombia S. A.; iii) durante ese periodo estuvo expuesto a actividades de alto riesgo, iv); a 1 de abril de 1994, contaba más de 40 años de edad y más de 15 de servicios cotizados, y, v) de acuerdo con la historia laboral de aportes, pagó 1.106 semanas.

Luego de lo anterior concretó el problema jurídico, a resolver si el demandante acreditó los requisitos para causar la pensión especial de vejez, por actividades de alto riesgo. Para comenzar, afirmó que la inconformidad de la entidad recurrente radicaba en que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta el estudio realizado por la Universidad Autónoma, en el que determinó que el demandante sólo estuvo expuesto a altas temperaturas 159.42 semanas, es decir un número inferior al exigido por la ley.

Recordó que la decisión apelada se cimentó en el dictamen pericial que se decretó y practicó en el proceso, en el cual, el auxiliar de la justicia hizo un completo, detallado y fundado estudio de los cargos desempeñados por el actor, así como de las circunstancias de orden biológico, físico, ambiental y, concluyó que en todos hubo exposición a calor por encima de los límites que permiten las normas de salud ocupacional y seguridad industrial.

Aseveró que de las pruebas arrimadas al proceso era posible concluir que, el demandante laboró en forma ininterrumpida desde el 14 de noviembre de 1974 hasta el 22 de abril de 1996 para la empresa Good Year de Colombia S.A., tiempo durante el cual desarrolló actividades de alto riesgo y cotizó un total de 1.106 semanas, según la historia laboral que, en cumplimiento a lo establecido en el art. 83 del CPTSS, en proveído del 15 de febrero de 2013 (f.° 8 y 9 del cuaderno de segunda instancia) ordenó incorporar al expediente.

A continuación, hizo un recuento de las disposiciones que han regulado el régimen de transición de la pensión de vejez pretendida y, consideró que si bien el demandante fue beneficiario del régimen de transición, la norma aplicable al caso era el art. 3 del Decreto 1281 de 1994, por vía de lo previsto en el art. 6 del Decreto 2090 de 2003 y no el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año, porque fue derogado tácitamente por el primero de los señalados y, así expuso su tesis: En efecto, dentro de la vigencia normal del Decreto 758 de 1990, esto es antes del 21 de Junio de 1994 el demandante no alcanzó a acreditar los requisitos para la pensión especial de vejez, pues a esa calenda contaba a penas con 803 semanas en altas temperaturas, las cuales solo le implicaban 53 semanas en exceso a las 750 que contempla la norma.

Esto significa una reducción solo de 1 año, sobre los 60 años que exige el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para la causación de la pensión ordinaria. Si partimos del hecho indiscutido que el demandante contaba con 39 años para aquel entonces por haber nacido el 27 de Diciembre de 1950 (fl 4) fluye diáfano que no acreditó el requisito de la edad, para obtener el derecho.

A igual conclusión se llega cuando se contrasta los supuestos de hecho a la luz de los establecido en el régimen de transición del Artículo 8 del Decreto 1281 de 1994. A 26 de Julio de 2003, momento en que se deroga el Decreto 1281 de 1994, el demandante contaba con 1106 semanas; mismas que según el régimen anterior, [Decreto 758 de 1990] al que aún podía acceder, le permitía reducir su edad en 7 años, esto es a 53 años.

Sin embargo como aquel entonces el demandante contaba con 52 de edad (fl 4), no configuró para si el derecho pensional deprecado. Agregó que, a pesar de lo anterior, el demandante, sí causaba la pensión especial a la que aspiraba, pero bajo los lineamientos del art. 3 del Decreto 1281 de 1994, aplicable en virtud del régimen de transición consagrado en el art. 6 del Decreto 2090 de 2003, pues para el 26 de julio de esa anualidad, contaba más de 500 semanas calificadas jurídicamente como de alto riesgo.

Aseveró que la disposición aplicable señala que, por cada 60 semanas de cotización adicionales a las primeras 1.000, la edad para acceder a la pensión especial se reducía en un año y, como el actor acreditaba 106 semanas adicionales, la edad en su caso se podía reducir a 59 años, es decir, la habría causado el 27 de diciembre de 2009. Luego, para establecer el monto inicial de la prestación acudió al art. 21 de la Ley 100 de 1993, en la hipótesis del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó los últimos diez años, que cuantificó en $2.070.885.43 y, para obtener la tasa de remplazo, se remitió al art. 34 de la misma ley, y encontró que era el 65%; de lo anterior, obtuvo una mesada pensional inicial de $1.337.792.oo, a partir del 27 de diciembre de 2009.

Para terminar, advirtió: Vale la pena anotar que el demandante oportunamente informó a la sala que mediante resolución 13657 de 2011 le fue reconocida una pensión de vejez desde el 27 de Diciembre de 2010 y en cuantía inicial de 1.705.755. Revisando el cálculo de la pensión especial de vejez y al compararla con la obtenida en la pensión ordinaria se concluye que la segunda es más favorable que la primera, y en esa medida solo es viable condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES a reconocer y pagar las mesadas retroactivas causadas desde el 28 de Diciembre de 2009, esto es según los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990 la fecha de disfrute, y día siguiente de la causación (sic) de la pensión especial de vejez, al 27 de Diciembre de 2010 que fue cuando se le reconoció la pensión ordinaria.

Efectuadas las operaciones del caso, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES debe cancelar al demandante únicamente la suma de $18.461.529. Así: (Negrillas y subrayado en el original) (…) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia atacada, en sede de instancia confirme la de primer grado y se provea sobre costas como corresponda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, de los cuales la Sala estudiará, por razones de método, en primer lugar y en conjunto los cargos segundo y tercero, pues se dirigen por la misma senda, aducen igual motivo de violación, persiguen el mismo propósito.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa y aduce la infracción directa de los arts. 36 de la Ley 100 de 1993; 8 de Decreto 1281 de 1994, que condujeron a la inaplicación del art. 15 del Decreto 758 de 1990. En su demostración afirma que, la sentencia entra en rebeldía con la ley, al aplicar el art. 3 del Decreto 1281 de 1994 y, desconocer que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y del art. 8 del mismo decreto y, en cambio, aplica indebidamente el art. 10 de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 2090 de la misma anualidad, disposiciones que no son aplicables al caso por las siguientes razones: 1.

El actor en tu (sic) su relación laboral desde 14 de noviembre de 1974 hasta el 22 de abril de 1996. Lo que determina que la norma vigente a esta última fecha es la ley 100/93 y el decreto 1281/94. 2. El actor nació el 27 de Diciembre de 1950, lo que significa que 01 de abril de 1994 tenía 44 años de edad. Es decir; se cumple el primer presupuesto del art. 36 de la ley 100/93 y el art. 8 (del) decreto 1281/94. 3.

El actor al 01 de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicios, ósea que cumple el segundo presupuesto para el derecho de la transición del art. 36 de la ley 100/93 y el art. 8 (del) decreto 1281/94. Argumenta, además, que el Tribunal hace una interpretación restringida y exegética, al aplicar normas vigentes al momento de emitir la sentencia, pero no aquellas que regían durante la relación laboral o al momento de la ocurrencia de los hechos, por lo cual, desconoce el derecho del actor al régimen de transición, contrario a lo que ocurrió con la sentencia de primera instancia. Indica que la providencia atacada, desconoció lo solicitado en el recurso de apelación por la demandada, actuó de manera oficiosa por fuera de su competencia, echó de menos la existencia de la historia laboral, como si para establecer la relación laboral y las actividades de alto riesgo, ella fuera necesaria y, agrega: Tal y como lo ha realizado la corte suprema de justicia en sus sentencias, no hay tal falencia toda vez que en el asunto a discutir es sobre una relación laboral, su espacio temporal y su calificación de alto riesgo, mas no sobre las cotizaciones, el monto pensional, además la historia laboral es de responsabilidad y custodia de la entidad demandada, como es posible que según esta prueba necesaria haya conducido a generar un desmedro de los derechos del actor, pues se le liquida mal una prestación y se causa mal, esto lo contrario los desaciertos, desafueros deviene de la sentencia censurada o peor aún que con la excusa de falta de la historia laboral la entidad demandada que tiene la responsabilidad de lealtad en el proceso laboral se pueda beneficiar de esta falta de la historia laboral para menoscabar los derechos del trabajador, cuando no la quiso aportar al proceso, pues es de su custodia y responsabilidad.

CARGO TERCERO Se presenta por la vía directa, en la modalidad, de infracción directa de los arts. 21, 33, 34, 36 de la Ley 100 de 1993, 8 del Decreto 1281 de 1994; 20 y 23 del «Decreto 758 de 1990». En la sustentación argumenta que el Tribunal realizó una liquidación de la pensión de manera deficiente al aplicar una norma que no era pertinente para resolver la controversia, el art. 10 de la Ley 797 de 2003, que no se encontraba vigente al momento de la relación laboral, con lo que, además, desconoció que el actor era beneficiario del régimen de transición. Insiste en que el colegiado realizó una liquidación del retroactivo pensional por la suma de $180.669.765.oo «desde el 27 de diciembre de 2003 hasta octubre de 2013, sin descontar el pago de las mesadas reconocidas mediante resolución 13657 de 2011, por la suma de $71.219.086.oo, luego, el retroactivo según la sentencia recurrida, debió ser por $109.450.679.oo», cuyo cálculo realizó con el promedio de los últimos 10 años, según la Ley 100 de 1993, y aplicó la tasa de reemplazo del 65% que consagra la Ley 797 de 2003, que no se encontraba vigente para ese momento pues, entró a regir a partir del 1 de enero de 2004, y dice que, de haber aplicado la disposición que la regulaba para ese caso, art. 34 de la Ley 100 de 1993, la tasa sería del 69%.

Agrega que el Tribunal no solamente se equivocó en la forma de liquidar la prestación, sino que omitió el incremento del IPC para el año 2010. RÉPLICA. La administradora convocada al juicio se opone en conjunto a los dos cargos, y afirma que resultan equivocados en cuanto a que ninguno de ellos en su argumentación ataca los pilares de la providencia de segunda instancia. En lo concerniente al conflicto jurídico de fondo, aduce que el recurrente no cuenta con los requisitos para que le sea reconocida la pensión especial de vejez, y que le asiste razón al Tribunal al precisar que la prestación debe reconocerse y pagarse solo a partir del 27 de diciembre de 2009, en consonancia con lo dispuesto en el Decreto 1281 de 1994.

CONSIDERACIONES Dada la vía directa elegida para los ataques, se encuentran fuera de discusión los siguientes hechos relativos a que, el demandante: i) nació el 27 de diciembre de 1950; ii) laboró del 14 de noviembre de 1974 al 22 de abril de 1996 para la empresa Good Year de Colombia S. A.; iii) durante ese periodo estuvo expuesto a actividades de alto riesgo; iv) a 1 de abril de 1994, contaba más de 43 años de edad y más de 19 de servicios cotizados, y, v) de acuerdo con la historia laboral de aportes, durante su vinculación laboral pagó al sistema de pensiones1.106 semanas.

Se recuerda que el argumento esencial del fallo de segundo grado fue, la consideración del Colegiado de instancia según la cual, no obstante confirmar que el demandante era beneficiario del régimen de transición de la pensión de vejez de prima media con prestación definida, consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 por edad y tiempo de servicios, así como cumplir lo establecido en el art. 8 del Decreto 1281 de 1994, debía aplicar a su caso el art. 3 de esta normativa en virtud de lo establecido en el art. 6 del Decreto 2090 de 2003 y, para liquidar el monto, el art. 10 de la Ley 797 de 2003, en razón a que entendió que el citado art. 3, derogó tácitamente el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año. De lo expuesto en precedencia aparecen claros los yerros jurídicos que le atribuye la memorialista al Tribunal, consistentes en la infracción directa de los 15, 20 y 23 del Acuerdo 049 de 1990, aplicables por vía de lo previsto en los arts. 36 de la Ley 100 de 1993 y 8 del Decreto 1281 de 1994, por considerar, sin fundamento plausible, que el art. 3 de este ultimo, había derogado el art. 15 del citado acuerdo aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, que le condujo también, a la aplicación indebida de los artículos 3 del Decreto 1281 del 1994, art. 6 del Decreto 2090 de 2003 y 10 de la Ley 797 de 2003, lo que conllevó que el derecho del demandante se reconociera en una fecha – 27 de diciembre de 2009- y monto 65% del IBL - que no son las que en derecho le corresponden, razonamientos que no resultan acertados y desconocen el régimen de transición que amparaba al demandante y cuya vigencia se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2014, en por así haberlo dispuesto expresamente el Acto Legislativo, de reforma constitucional, 1 de 2005.

En lo concerniente, esta Corporación en la sentencia CSJ SL1353-2019 enseñó: 1. los regímenes de transición establecidos en los decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003 Es un hecho indiscutido entre las partes, que el accionante durante toda su vida laboral desarrolló actividades de alto riesgo. Pues bien, el régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez, previsto en el artículo 8.° del Decreto 1281 de 1994, dispuso lo siguiente: La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tenga treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Ello significa de una parte, que el régimen anterior es el previsto en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990 y, de otra, que para ser beneficiario(a) de dicha prerrogativa, al 23 de junio de 1994 -fecha de entrada en vigencia de esa disposición- el hombre debía tener como mínimo 40 años de edad y la mujer 35. Por su parte, el inciso 1.° del artículo 6.º del Decreto 2090 de 2003, estableció: Artículo 6.º.

Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 (texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-1056-2003).

Lo anterior significa que dicha disposición condicionó la prerrogativa de la transición para obtener la pensión especial de vejez bajo los postulados del Decreto 1281 de 1994, a que el afiliado o afiliada tuviera acreditadas mínimo 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo a 28 de julio de 2003. (…) Ahora, sobre lo previsto en el parágrafo del artículo 6.º del Decreto 2090 de 2003, la Sala considera oportuno fijar su alcance, toda vez que en tal precepto, para mantener el régimen de transición que en ella se establece a efectos del reconocimiento de la pensión especial de vejez, remite a los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que regula la transición de la prestación ordinaria de vejez, lo cual se considera excesivo dada la teleología de un régimen especial y diferente.

En efecto, la pensión anticipada por trabajos de mayor riesgo ampara a las personas que por su actividad, oficio o profesión se encuentran expuestas a situaciones que afectan notoriamente su salud al punto de generar una menor expectativa de vida o estar expuestas a un mayor nivel de siniestralidad. Por ello, la exigencia de requisitos para obtener una pensión especial de vejez, son inferiores a los consagrados en términos generales para quienes no se encuentran expuestos en forma superlativa a riesgos de carácter laboral y justifica con suficiencia que se consagren en proporción a la actividad que los trabajadores desarrollan en su espacio laboral, en cuanto están sujetos a una mengua de sus expectativas de vida saludable.

Esas son las razones por las que el régimen especial de pensiones por actividades de alto riesgo, prevé la posibilidad de disminuir la edad para acceder a la prestación bajo ciertas condiciones excepcionales e inferiores a las del régimen general, e incluso precedido de una carga contributiva superior que no amenace el equilibrio financiero del sistema pensional, a lo que se agrega que la reducción de la edad solo es posible cuando se ha superado la base mínima de cotizaciones exigida en el sistema general de pensiones.

Tan ciertas son las afirmaciones anteriores, que el constituyente secundario al introducir reformas al artículo 48 Superior y al régimen pensional transitorio de la Ley 100 de 1993 con el Acto Legislativo 01 de 2005, dejó a salvo las reglas especiales para la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, tal como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-651 de 2015 al señalar que «el Decreto 2090 de 2003 no consagra un régimen especial de pensiones, sino un esquema normativo de pensiones de alto riesgo que se inscribe en el régimen de prima media con prestación definida, dentro del sistema general de pensiones»; ello, bajo «una interpretación integral de la Constitución que [tiene] en cuenta su vocación igualitaria, expresada ante todo en su artículo 13, incisos 2 y 3, que consagra una “cláusula de erradicación de las injusticias presentes”».

De acuerdo con las explicaciones precedentes, las exigencias adicionales del parágrafo del artículo 6.º del Decreto 2090 de 2003, son desproporcionadas y contrarias a la finalidad del régimen especial y transitorio para acceder a la pensión de vejez. Esta interpretación coincide con la que ya explicó esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en relación con otro régimen de transición. En efecto, en aquella oportunidad, ante la exagerada y nueva exigencia de transición exigida en el Decreto 1160 de 1994, en la sentencia CSJ SL 38948 de 2012, luego reiterada en la CSJ SL 38869 del mismo año, dijo la Corte: (…) Si bien en el caso que se trae a colación, la norma que establecía la excesiva exigencia para beneficiarse de la transición, posteriormente fue declarada nula por el Consejo de Estado, la hermenéutica que se plasmó en la sentencia parcialmente trascrita es pertinente ante la similitud de ambos casos, la necesidad de salvaguardar el régimen de transición especial, y en cuanto al deber que tiene la Corte para fijar el alcance de las disposiciones jurídicas a fin de unificar la jurisprudencia. Luego, para la Sala, el parágrafo del artículo 6.º del Decreto 2090 de 2003 no acompasa con la regulación de la pensión especial de vejez por alto riesgo y, desde esa perspectiva implica que para ser beneficiario de las prerrogativas transitorias, es necesario acreditar las exigencias del inciso primero de dicho artículo, en cuanto las dispuestas en su parágrafo consagran las requeridas para obtener la pensión ordinaria de vejez en el régimen general, toda vez que como se indicó, una y otra son diferentes; interpretación que en virtud del principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, es más adecuada con el propósito teleológico de la normativa.

Así las cosas, el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en el primer inciso del artículo 6.º del Decreto 2090 de 2003, que a la fecha de su entrada en vigencia exige 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo, puesto que, como quedó visto, a dicha calenda tenía 936,57 semanas cotizadas, de modo que de acreditar el número mínimo de semanas exigidas en el régimen general de pensiones, tendría derecho a que se le reconozca la prestación especial en los términos y condiciones establecidos en las disposiciones anteriores.

Ahora, la normativa precedente que consagraba el beneficio de la transición para adquirir el derecho a la pensión especial, es el Decreto 1281 de 1994 cuyo artículo 8.º exigía, en el caso de los hombres, que a la fecha de su expedición -23 de junio de 1994-, hubiere alcanzado la edad de 40 años, supuesto que cumple el accionante cuando quiera que nació el 4 de mayo de 1954.

Con otras palabras, el actor es beneficiario de las prerrogativas de la transición contempladas en el inciso primero del artículo 6.º del Decreto 2090 de 2003, que remite al artículo 8.º del Decreto 1291 de 1994, según el cual la pensión especial se obtiene bajo la regulación del régimen anterior, este decir, del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.

(Resalta la Sala). De lo que viene de decirse, al no haber sido objeto de controversia, la calidad de beneficiario del régimen de transición del actor, - tanto por su edad como por el tiempo de servicios cotizados – por lo que a 23 de junio de 1994, fecha de publicación en el Diario Oficial del Decreto 1281 de 1994, contaba más de 43 años de edad, como lo exigía su artículo 8 y, también que antes de la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, - 28 de julio de 2003-, había completado 1.106,43 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo, tal y como lo dio por establecido el colegiado, la pensión especial de vejez debió ser reconocida en los claros términos consagrados en el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser la norma aplicable, así: Artículo 15.

Pensiones de vejez especiales. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad ( ).

Consecuentemente, y como de las 1.106 semanas de aportes, son 356 las que superan las primeras 750 en consecuencia, la reducción de edad en este caso debía ser de 7 años, es decir que la pensión se causaría a partir del 27 de diciembre de 2003, cuando cumplió los 53 años, como acertadamente lo concluyó el juez de primera instancia, por lo que se casará la sentencia atacada en este punto.

Para finalizar, advierte la Sala que, de nuevo erró el juez de la alzada al determinar el valor de la pensión inicial y del retroactivo pensional adeudado, no sólo se equivocó al establecer la fecha a partir del cual se causó la prestación, sino que, adicionalmente obtuvo un monto inferior al que correspondía y, omitió incrementarla a partir del 1 de enero de 2010 con el IPC certificado por el DANE para el año 2009, lo que lleva también a casar la sentencia censurada en esta parte.

Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Se recuerda que juez de primera instancia afirmó que la discusión entre las partes se concretaba al número de semanas de cotizaciones en actividades de alto riesgo, por lo que de oficio dispuso, un dictamen pericial en el que se concluyó que sí hubo exposición a altas temperaturas en las funciones desempeñadas por el actor por más de 20 años en la empresa Good Year de Colombia S.A. Destacó que el citado experticio no fue objetado por las partes en su oportunidad, por lo que quedó en firme, lo que le permitió concluir que el demandante sí tenía derecho a la pensión especial de vejez, en aplicación del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiario del régimen de transición, a partir el 27 de diciembre de 2003, fecha en la que cumplió los 53 años.

Inconforme con la decisión, la demandada interpuso recurso de apelación, en el que únicamente discutió, i) lo que estimó violación al derecho a la igualdad de las partes, al debido proceso y a la legítima defensa, al considerar que el a quo no tuvo en cuenta el dictamen realizado por la Universidad Autónoma del Occidente, que en su opinión reviste toda la validez probatoria y que concluyó que el actor solo laboró 159.42 semanas con exposición a altas temperaturas; demás, ii) que el empleador del actor no cotizó el porcentaje adicional durante los periodos comprendidos entre el 22 de junio de 1994 y el 21 de abril de 1996, por lo que, entiende que no reconocía que las actividades desarrolladas fueran de alto riesgo para la salud, de lo que pretende derivar la inexistencia de responsabilidad del ISS en el no cobro de la cotización adicional.

Para finalizar, alega que resulta inentendible que el propio sentenciador acepte en texto de su providencia, la ausencia en proceso de la historia laboral del demandante, la que resultaba esencial para el reconocimiento de la pensión especial de vejez, a fin de determinar la validez de las cotizaciones. Advierte la Sala, que no le asiste razón a la entidad apelante y su impugnación no está llamada a prosperar, por lo que se explica a continuación: En primer lugar en su alegación concerniente a la violación al derecho a la igualdad, al debido proceso y la legítima defensa, porque fue precisamente el objeto de la controversia que surgió entre las partes, la determinación del tiempo de trabajo en actividades de alto riesgo, lo que llevó al a quo a decretar una prueba pericial que como se dijo, concluyó que el actor durante toda la vigencia de su relación laboral estuvo expuesto a altas temperaturas, experticio que no fue objeto de reparo por las partes en la debida oportunidad procesal, por lo que, sin duda, adquirió la firmeza que la ley otorga, llega improcedente su actual discusión en esta etapa procesal y por ende, inaceptable.

De otro lado, la discusión sobre el pago de las cotizaciones adicionales (6%) previstas en el art. 5 del Decreto 1281 de 1994, que según el apelante se habrían causado a partir del 22 de junio de esa anualidad, era una obligación exigible exclusivamente al entonces empleador del demandante, cuyo impago no tiene puede afectar la causación del derecho pensional, su exigibilidad, reconocimiento y pago, sin perjuicio de que la entidad demandada procure, con posterioridad su cobro y recaudo.

La ahora alegada ausencia de la historia laboral del actor en el expediente, resulta inocua por cuanto no existió controversia sobre su condición de afiliado al sistema de pensiones, ni en cuanto al número de las semanas cotizadas durante toda su vida laboral (1.106), lo cierto es que como así fue advertido por el juez de primera instancia, el apoderado del demandante la aportó (f.º 11 a 17 del cuaderno de segunda instancia), junto con copia de la Resolución n.º 13657 de 8 de noviembre de 2011, en virtud de la cual, el Jefe del Departamento de Atención al pensionado del ISS – Seccional Valle le reconoció al afiliado demandante, pensión vitalicia de vejez, ordinaria (art. 12 del Acuerdo 049 de 1990) a partir del 27 de diciembre de 2010, cuando cumplió 60 años, en un monto inicial de $1´705.577, documental que dada su importancia, bien podría ser necesaria para determinar el monto inicial de la pensión, por lo que en ejercicio de las facultades consagradas en la parte final del inciso 2 del art. 83 del CPTSS, modificado por el art. 41 de la Ley 712 de 2001, y, además, en el inciso final del art. 281 del CGP, «En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio», se ordena incorporar al proceso para efectos del cálculo de la prestación pretendida, cuya condena fue impuesta en primera instancia sin cuantificación. Así, acorde con el deber previsto en el inciso 2 del art. 283 del CGP, aplicable por remisión expresa del art. 145 del CPTSS, la Sala procederá a adicionar la sentencia de primera instancia, con la liquidación en concreto la condena que por concepto de pensión especial de vejez dispuso el a quo y que en esta providencia se confirmará. Para determinar el ingreso base de liquidación, como a la data de vigencia del régimen general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, (1 de abril de 1994), así como el Decreto 1281 de 1994, al actor le faltaban más de 10 años para causar el derecho a la prestación especial de vejez, conforme a lo enseñado por la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el IBL se obtiene de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de cuyas dos hipótesis la aplicable es, el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó en los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, indexados con el IPC certificado por el DANE, pues en toda la vida laboral el demandante solo pagó 1.106,43 semanas.

DESDE HASTA N° DIAS I B C I B C LABORADOS INDEXADO 1/03/1986 31/03/1986 30 $70.260 $1.458.773 1/04/1986 30/04/1986 30 $70.260 $1.458.773 1/05/1986 31/05/1986 30 $70.260 $1.458.773 1/06/1986 30/06/1986 30 $70.260 $1.458.773 1/07/1986 31/07/1986 30 $70.260 $1.458.773 1/08/1986 31/08/1986 30 $70.260 $1.458.773 1/09/1986 30/09/1986 30 $70.260 $1.458.773 1/10/1986 31/10/1986 30 $70.260 $1.458.773 1/11/1986 30/11/1986 30 $89.070 $1.849.316 1/12/1986 31/12/1986 30 $89.070 $1.849.316 1/01/1987 31/01/1987 30 $89.070 $1.530.468 1/02/1987 28/02/1987 30 $89.070 $1.530.468 1/03/1987 31/03/1987 30 $89.070 $1.530.468 1/04/1987 30/04/1987 30 $89.070 $1.530.468 1/05/1987 31/05/1987 30 $89.070 $1.530.468 1/06/1987 30/06/1987 30 $89.070 $1.530.468 1/07/1987 31/07/1987 30 $89.070 $1.530.468 1/08/1987 31/08/1987 30 $89.070 $1.530.468 1/09/1987 30/09/1987 30 $89.070 $1.530.468 1/10/1987 31/10/1987 30 $99.630 $1.711.918 1/11/1987 30/11/1987 30 $99.630 $1.711.918 1/12/1987 31/12/1987 30 $99.630 $1.711.918 1/01/1988 31/01/1988 30 $111.000 $1.536.425 1/02/1988 29/02/1988 30 $111.000 $1.536.425 1/03/1988 31/03/1988 30 $111.000 $1.536.425 1/04/1988 30/04/1988 30 $111.000 $1.536.425 1/05/1988 31/05/1988 30 $111.000 $1.536.425 1/06/1988 30/06/1988 30 $111.000 $1.536.425 1/07/1988 31/07/1988 30 $111.000 $1.536.425 1/08/1988 31/08/1988 30 $111.000 $1.536.425 1/09/1988 30/09/1988 30 $111.000 $1.536.425 1/10/1988 31/10/1988 30 $123.210 $1.705.432 1/11/1988 30/11/1988 30 $123.210 $1.705.432 1/12/1988 31/12/1988 30 $123.210 $1.705.432 1/01/1989 31/01/1989 30 $123.210 $1.331.791 1/02/1989 28/02/1989 30 $123.210 $1.331.791 1/03/1989 31/03/1989 30 $123.210 $1.331.791 1/04/1989 30/04/1989 30 $123.210 $1.331.791 1/05/1989 31/05/1989 30 $123.210 $1.331.791 1/06/1989 30/06/1989 30 $123.210 $1.331.791 1/07/1989 31/07/1989 30 $150.270 $1.624.285 1/08/1989 31/08/1989 30 $150.270 $1.624.285 1/09/1989 30/09/1989 30 $150.270 $1.624.285 1/10/1989 31/10/1989 30 $150.270 $1.624.285 1/11/1989 30/11/1989 30 $150.270 $1.624.285 1/12/1989 31/12/1989 30 $150.270 $1.624.285 1/01/1990 31/01/1990 30 $197.910 $1.697.393 1/02/1990 28/02/1990 30 $197.910 $1.697.393 1/03/1990 31/03/1990 30 $197.910 $1.697.393 1/04/1990 30/04/1990 30 $197.910 $1.697.393 1/05/1990 31/05/1990 30 $197.910 $1.697.393 1/06/1990 30/06/1990 30 $197.910 $1.697.393 1/07/1990 31/07/1990 30 $197.910 $1.697.393 1/08/1990 31/08/1990 30 $197.910 $1.697.393 1/09/1990 30/09/1990 30 $165.180 $1.416.681 1/10/1990 31/10/1990 30 $165.180 $1.416.681 1/11/1990 30/11/1990 30 $165.180 $1.416.681 1/12/1990 31/12/1990 30 $165.180 $1.416.681 1/01/1991 31/01/1991 30 $165.180 $1.070.341 1/02/1991 28/02/1991 30 $165.180 $1.070.341 1/03/1991 31/03/1991 30 $165.180 $1.070.341 1/04/1991 30/04/1991 30 $165.180 $1.070.341 1/05/1991 31/05/1991 30 $165.180 $1.070.341 1/06/1991 30/06/1991 30 $165.180 $1.070.341 1/07/1991 31/07/1991 30 $165.180 $1.070.341 1/08/1991 31/08/1991 30 $165.180 $1.070.341 1/09/1991 30/09/1991 30 $165.180 $1.070.341 1/10/1991 31/10/1991 - 1/11/1991 30/11/1991 - 1/12/1991 31/12/1991 30 $215.790 $1.398.286 1/01/1992 31/01/1992 30 $234.270 $1.198.529 1/02/1992 29/02/1992 30 $234.270 $1.198.529 1/03/1992 31/03/1992 30 $234.270 $1.198.529 1/04/1992 30/04/1992 30 $254.730 $1.303.203 1/05/1992 31/05/1992 30 $254.730 $1.303.203 1/06/1992 30/06/1992 30 $254.730 $1.303.203 1/07/1992 31/07/1992 30 $254.730 $1.303.203 1/08/1992 31/08/1992 30 $254.730 $1.303.203 1/09/1992 30/09/1992 30 $254.730 $1.303.203 1/10/1992 31/10/1992 30 $275.850 $1.411.253 1/11/1992 30/11/1992 30 $275.850 $1.411.253 1/12/1992 31/12/1992 30 $275.850 $1.411.253 1/01/1993 31/01/1993 30 $275.850 $1.127.613 1/02/1993 28/02/1993 30 $275.850 $1.127.613 1/03/1993 31/03/1993 30 $275.850 $1.127.613 1/04/1993 30/04/1993 30 $372.030 $1.520.776 1/05/1993 31/05/1993 30 $372.030 $1.520.776 1/06/1993 30/06/1993 30 $372.030 $1.520.776 1/07/1993 31/07/1993 30 $399.150 $1.631.636 1/08/1993 31/08/1993 30 $399.150 $1.631.636 1/09/1993 30/09/1993 30 $399.150 $1.631.636 1/10/1993 31/10/1993 30 $372.030 $1.520.776 1/11/1993 30/11/1993 30 $372.030 $1.520.776 1/12/1993 31/12/1993 30 $372.030 $1.520.776 1/01/1994 31/01/1994 30 $481.944 $1.608.524 1/02/1994 28/02/1994 30 $481.944 $1.608.524 1/03/1994 31/03/1994 30 $481.944 $1.608.524 1/04/1994 30/04/1994 30 $484.148 $1.615.880 1/05/1994 31/05/1994 30 $484.148 $1.615.880 1/06/1994 30/06/1994 30 $484.148 $1.615.880 1/07/1994 31/07/1994 30 $445.466 $1.486.776 1/08/1994 31/08/1994 30 $445.466 $1.486.776 1/09/1994 30/09/1994 30 $445.466 $1.486.776 1/10/1994 31/10/1994 30 $445.660 $1.487.424 1/11/1994 30/11/1994 30 $445.660 $1.487.424 1/12/1994 31/12/1994 30 $445.660 $1.487.424 1/01/1995 31/01/1995 30 $378.300 $1.030.655 1/02/1995 28/02/1995 30 $453.600 $1.235.806 1/03/1995 31/03/1995 30 $415.949 $1.133.228 1/04/1995 30/04/1995 30 $558.350 $1.521.191 1/05/1995 31/05/1995 30 $558.350 $1.521.191 1/06/1995 30/06/1995 30 $533.533 $1.453.578 1/07/1995 31/07/1995 30 $662.016 $1.803.623 1/08/1995 31/08/1995 30 $662.016 $1.803.623 1/09/1995 30/09/1995 30 $662.016 $1.803.623 1/10/1995 31/10/1995 30 $662.016 $1.803.623 1/11/1995 30/11/1995 30 $ 662.016 $1.803.623 1/12/1995 31/12/1995 30 $652.041 $1.776.446 1/01/1996 31/01/1996 30 $542.727 $1.238.282 1/02/1996 29/02/1996 30 $627.409 $1.431.492 1/03/1996 31/03/1996 30 $523.495 $1.194.403 1/04/1996 30/04/1996 30 $322.333 $735.433 TOTAL 3600 Ahora y de conformidad con lo previsto en el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, la tasa de reemplazo que le corresponde, por las 1.104,43 semanas cotizadas es del 81%.

Consecuentemente, el monto inicial de la prestación se obtiene así: El retroactivo de las mesadas causadas desde el 27 de diciembre de 2003, junto con los ajustes legales previstos en el art. 14 de la Ley 100 de 1993, corresponde a: De la liquidación efectuada en precedencia, se aprecia que el monto de la mesada pensional reconocida y pagada por el ISS - Hoy Colpensiones al demandante, por concepto de pensión ordinaria de vejez, ($1´705.755) a partir del 27 de diciembre de 2010, resulta mayor que el valor que le correspondería por la pensión especial ajustada anualmente para esa fecha ($1´698.773), en consecuencia, se dispondrá el pago de las 14 mesadas anuales exigibles a partir del 27 de diciembre de 2003 y hasta el 26 de diciembre de 2010, por valor de $145.967.874.oo, a cargo de la demandada y en favor del demandante.

A partir del 27 de diciembre de 2010, en valor de la mesada pensional será el reconocido por Colpensiones en resolución n.º 13657 del 8 de noviembre de 2011, que como se puede apreciar en la copia del acto administrativo y en el cuadro precedente, resultó más favorable. Por lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia, adicionándola con la precedente condena en concreto.

Sin costas en la segunda instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de octubre de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALI ÁLVAREZ ARBOLEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, en cuanto en sus numerales PRIMERO y SEGUNDO modificó el Segundo del fallo apelado y adicionó la decisión del a quo.

En instancia, resuelve:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, el 30 de marzo de 2012, en el sentido de condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar al demandante ALI ÁLVAREZ ARBOLEDA la pensión especial de vejez, a partir del 27 de diciembre de 2003, en cuantía inicial de $1’189.169,oo, la que deberá ajustar anualmente de conformidad con lo previsto en el art. 14 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa, hasta el 26 de diciembre de 2010.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a pagar al demandante ALI ÁLVAREZ ARBOLEDA, la suma de $145.967.874.oo, por retroactivo de las 14 mesadas anuales de la pensión especial de vejez causadas, exigibles y debidas entre el 27 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 1.468.110$ 27/12/2003 81% 1.189.169$ INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN FECHA DE PENSIÓN TASA DE REMPLAZO MESADA INICIAL (2003) N° DEMESADAMESADA VALOR DESDEHASTAPAGOSRELIQUIDADADEL ISSANUAL 27/12/200331/12/200321.189.169$ -$ N.A.2.378.338$ 1/01/200431/12/2004141.266.346$ -$ N.A.17.728.845$ 1/01/200531/12/2005141.335.995$ -$ N.A.18.703.931$ 1/01/200631/12/2006141.400.791$ -$ N.A.19.611.072$ 1/01/200731/12/2007141.463.546$ -$ N.A.20.489.648$ 1/01/200831/12/2008141.546.822$ -$ N.A.21.655.509$ 1/01/200931/12/2009141.665.463$ -$ N.A.23.316.487$ 1/01/201026/12/2010131.698.773$ -$ N.A.22.084.044$ 27/12/2010 31/12/201011.698.773$ 1.705.755$ -$ 1/01/201131/12/2011141.752.624$ 1.759.827$ -$ -$ 1/01/201231/12/2012141.817.997$ 1.825.469$ -$ -$ 1/01/201331/12/2013141.862.356$ 1.870.010$ -$ -$ 1/01/201431/12/2014141.898.485$ 1.906.289$ -$ -$ 1/01/201531/12/2015141.967.970$ 1.976.059$ -$ -$ 1/01/201631/12/2016142.101.201$ 2.109.838$ -$ -$ 1/01/201731/12/2017142.222.021$ 2.231.154$ -$ -$ 1/01/201831/12/2018142.312.901$ 2.322.408$ -$ -$ 1/01/201930/09/2019102.386.451$ 2.396.260$ -$ -$ 145.967.874$ FECHASDIFERENCIA S MESADA TOTAL RETROACTIVO PENSIONAL