Radicación n.° 52938 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4769-2018 Radicación n.° 52938 Acta 41 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de abril del 2011, en el proceso ordinario laboral instaurado por CLARA INÉS ROMERO RUBIANO, en nombre propio y en representación de la menor Clara Judith Tovar Romero, a la entidad recurrente.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán. I.

ANTECEDENTES Clara Inés Romero Rubiano, actuando en nombre propio y en representación de su menor hija Clara Judith Tovar Romero, promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a fin de obtener la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento de su compañero Jairo Tovar, a partir del 8 de junio de 2005; las mesadas pensionales dejadas de percibir debidamente indexadas; los intereses moratorios; y las costas del proceso.

En respaldo a sus pretensiones refirió, que su compañero permanente Jairo Tovar, falleció el 8 de junio de 2005; que convivió con él en unión marital de hecho de forma ininterrumpida desde los inicios del año 1980, hasta el día del fallecimiento; que compartió con el afiliado una comunidad de vida, un lecho, techo y mesa, y siempre dependió económicamente de este; que de esa unión nació Clara Judith Tovar; que el causante estuvo laborando para la Alcaldía de Valparaíso (Caquetá) y el Municipio de Útica; que cotizó para el riesgo de pensión desde junio de 1999 hasta el 8 de junio de 2005, esto es por más de 50 semanas a la sociedad convocada, en sus tres (3) últimos años de vida.

Señaló, que una vez se dio el deceso de su compañero Jairo Tovar, y en calidad de beneficiaria de este, presentó solicitud de reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes ante la entidad demandada, sin obtener respuesta. Finalmente agregó, que nació el 24 de julio de 1952, y cuenta con 57 años de edad. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en su contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los supuestos fácticos, manifestó no constarle, la calenda del fallecimiento de Jairo Tovar, su vinculación laboral, las cotizaciones realizadas para el riesgo de pensión, la relación marital de hecho con la demandante y su convivencia ininterrumpida hasta el fallecimiento, así como la procreación de la menor Clara Judith Tovar Romero, la fecha de nacimiento de la actora y su edad, por considerarlos circunstancias y afirmaciones relativas a terceros que deben ser probados.

Aceptó, la dependencia económica de la demandante, y la solicitud de reclamación ante la entidad; y dijo, no ser cierto, que se haya omitido dar respuesta a la accionante de la solicitud pensional elevada, ya que al resolver de fondo la reclamación, esta fue informada de que la petición, había sido rechazada, por no encontrarse acreditados los requisitos legales para su reconocimiento.

Invocó, las excepciones de falta de causa para pedir, buena fe, prescripción y la genérica (f. 41). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 27 de octubre de 2010, condenó a la entidad demandada en los siguientes términos: «1) INAPLICAR POR INCONSTITUCIONAL EL REQUISITO DE FIDELIDAD EN LAS COTIZACIONES EXIGIDO POR EL ART 12 DE LA LEY 797 DE 2003 POR LAS RAZONES EXPUESTAS EN ESTA PROVIDENCIA. 2) DECLARAR QUE LA DEMANDANTE ES BENEFICIARIA DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE DEL SEÑOR JAIRO TOVAR. 3) CONDENAR A LA DEMANDADA A RECONOCER Y PAGAR A LA DEMANDANTE LA PENSION DE SOBREVIVIENTE A PARTIR DEL 8 DE JUNIO DE 2005, CUYA CUNANTIA A DETERMINAR POR EL MONTO DE CAPITAL AHORRADO EN LA CUENTA DE AHORROS INDIVIDUAL DEL CAUSANTE Y DE ACUERDO A LA MODALIDAD DEL (sic) PENSION QUE ESCOJA LA DEMANDANTE EN LOS TERMINOS DEL ART 79 DE LA LEY 100 DE 1993. 4) CONDENAR A LA DEMANDADA A PAGAR LAS MESADAS PENSIONALES CAUSADAS DEBIDAMENTE INDEXADAS DE ACUERDO CON LA VARIACION DEL IPC CERTIFICADO POR EL DANE PARA EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 8 DE MARZO DE 2007 Y HASTA LA FECHA EN QUE SE REALICE EL PAGO 5) DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCION DE PRECRIPCION CON R3ELACION A LAS MESADAS PENSIONALES CAUSADAS ENTRE EL 8 DE MARZO DE 2007 Y EL 18 DE JUNIO DE 2005. 6) DECLARAR NO PROBADAS LAS DEMAS EXCEPCIONES PROPUESTAS CON RELACION A LAS CONDENAS IMPUESTAS. 7) CONDENAR EN COSTAS A LA DEMANDADA 8) ABSOLVER A LA DEMANDADA DE LAS DEMAS PRETENSIONES IMPETRADAS EN LA DEMANDA (…)» Como sustento de su decisión, indicó que la exigencia de fidelidad en las cotizaciones que establece el art. 12 de la Ley 797 de 2003, debe ser inaplicada por inconstitucional, al vulnerar los artículos 13,46 y 48 de la Carta Política, relativas a la especial protección que merecen las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, a la tercera edad, y al derecho a la seguridad social.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación presentado por la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia de 7 de abril de 2011, confirmó la decisión de primer grado. El juez colegiado, determinó como problema jurídico a resolver « si efectivamente es procedente o no la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad sobre el art 12 de la Ley 797 de 2003, y de esta forma inaplicar el requisito de fidelidad al sistema ».

Al efecto, señaló como situación fáctica no controvertida, los siguientes hechos: « que el causante estuvo afiliado al Seguro Social y posteriormente a la Administradora del Fondo de Pensiones Porvenir S.A.; que cotizó más de 50 semanas durante en sus últimos tres años de vida; que el deceso acaeció el 8 de junio de 2005; que convivió por más de cinco años con la demandante y que la norma aplicable para el estudio de la pensión de sobrevivientes, es la vigente en el momento del deceso, que sería la 797 de 2003. » Así mismo, refirió, que la inconformidad de la parte impugnante, se centró en la conclusión del juez de primera instancia sobre el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, pues a su juicio, tal exigencia procede para las personas que fallecieron antes de que fuera declarada la inconstitucionalidad del fallo C-556 de 2009.

En ese sentido indicó, que discrepa de tal postura en tanto, que « si bien es cierto la C-556/2009, declaró la inexequibilidad de los literales a y b del art 12 de la Ley 797 en comento, mediante la cual se exigía el 20% de fidelidad al sistema, por no haberse dicho nada en contrario, en esa sentencia, en principio sus efectos serían a futuro, también es cierto que no resulta justo que la familia del fallecido antes de la declaratoria de inexequibilidad sufra los desmedros de inaplicar la inexequibilidad, por que en teoría no se podría aplicar » En relación con el principio de progresividad, acogió, los argumentos que ha expuesto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Pacto de San José de Costa Rica y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en cuanto han estimado que.

Con referencia en lo anterior, refirió, la sentencia C 1094/2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, en cuanto indicó, que; y el fallo T-006/2010, que señaló, que los literales a y b del artículo 12 de la Ley 100 de 1993, fueron expulsados del ordenamiento jurídico al haber sido declarados inexequibles, de conformidad con la C-556 de 2009, considerando que, las nuevas condiciones establecidas en la norma demandada, implican una regresividad que no tiene justificación. Finalmente, en cuanto al requisito de fidelidad, argumentó que “con base en que ya ha sido establecido por esta Sala por ejemplo en la sentencia del 29 de julio de 2010, Magistrado Ponente Julio Enrique Mogollón González, frente al caso en concreto se procede a aplicar la supremacía de la Constitución Política y el principio de progresividad, conforme lo hace la jurisprudencia en cita para inaplicar el aludido requisito de fidelidad […]».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que “ la H. Sala case la providencia acusada. Luego, se pide que revoque la sentencia de primer grado de modo que, finalmente, se absuelva a Porvenir de todo lo pedido en su contra. ” Con tal propósito, formula un cargo, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de: «los artículos 4,48, y 86 de la Constitución Política y 12, numeral 2 de la ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante, y por la falta de aplicación de «los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230, y 241 de la Carta Magna, y 12, numeral 2, literal a), de la Ley 797 de 2003 en lo concerniente a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada».

Para desarrollar el cargo, señaló que dada la vía escogida no es objeto de discusión que: a) El causante falleció el 8 de junio de 2005 b) La disposición rectora de la situación pensional de Jairo Tovar era la Ley 797 de 2003, vigente al momento de su deceso c) Al día de su muerte, el difunto contaba con más de 50 semanas aportadas dentro de los tres años previos a su deceso más no reunía el número necesario de semanas cotizadas para cumplir con el requisito legal de fidelidad de aportes en el sistema de seguridad social.

Citó y copió parte de las sentencias proferidas por esta Corporación, CSJ 22 jun.2010, rad. 39792, 2 de sep.2008, rad. 32765,15 mar. 2011, rad. 42625, 22 nov. 2011, rad. 44572, para manifestar, que “ al amparo de estas sabias enseñanzas y por no reunir el señor Jairo Tovar a la fecha de su deceso el requerimiento exigido por el artículo 12, numeral 2, literal a), de la Ley 797 de 2003 para que sus sobrevivientes pudieran favorecerse con la pensión respectiva pues como lo reconoció el Tribunal éste no alcanzaba el lleno de la fidelidad de aportes al sistema”; que por tanto, la violación del tribunal es evidente, al haber omitido resolver el caso controvertido a la luz de la norma que le era aplicable, a pesar de que la Corte Constitucional, no dispuso en su fallo efectos retroactivos, con lo que además aduce se vulneró el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Reprodujo el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, e insiste que si la precitada Corporación, declaró la inexequibilidad del requisitos de fidelidad, previsto en el literal a) del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, mediante la sentencia C-556 de agosto de 2009, sin darle retroactividad a su providencia, el juez de segundo grado « estaba forzado a acatar lo sentenciado por la señalada Corte Constitucional en cuanto a que la inexequibilidad de ese artículo 12, numeral 2°, literal a), de la Ley 797 de 2003, solo operaba a partir del momento en el que quedó en firme su fallo, es decir, es decir, hacia futuro (…) ».

Finalmente resaltó, que el Tribunal incurrió en una equivocación, al haber sustentado su decisión en pronunciamientos de la Corte Constitucional en asuntos de tutela, en particular en la T-006 de 2010, desconociendo los efectos inter partes predicables de este tipo de proveídos, en la medida en que no le confieren al juzgador la posibilidad de recurrir a ellas para dirimir una controversia ajena a dichas partes.

LA RÉPLICA Señaló, que la acusación contiene deficiencias técnicas, tales como: i) que el alcance de la impugnación esta “ anti técnicamente ” redactado “ al entremezclar en su petitum: CASACIÓN DE LA SENTENCIA DEL HONORABLE TRIBUNAL y REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DEL JUEZ AQUO, (…), lo que está haciendo es fundir la función de la H. Corte Suprema en sede de casación y en sede de instancia.»; ii) que adolece de proposición jurídica “ al omitir el recurrente enlistar los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de “19923” (sic) que son las que consagran el derecho sustancial(…); iii) que el ataque debió dirigirse por la vía indirecta «(…) para así poder probar la juridicidad sobre el incumplimiento de la FIDELIDAD; iv) que el censor acusa simultáneamente, la aplicación indebida y la falta de aplicación del artículo 12 numeral 2 de la Ley 797 de 2003; v) que no se demostró la trascendencia del yerro jurídico imputado al juez de segundo grado.

Finalmente indicó, que el censor se equivocó al acusar la sentencia del Tribunal de haberse fundamentado en la sentencia C-556 de 2009, y haberle dado efectos retroactivos, ya que el « estribo axial» que tuvo el juez de segundo grado, para fallar como lo hizo, fue haber determinado la procedencia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del numeral 2 de la Ley 797 de 2003, sobre el requisito de fidelidad.

CONSIDERACIONES No le asiste razón a la entidad opositora, en cuanto a los defectos de técnica que le indilga al cargo, como quiera que el alcance de la impugnación, fue redactado de manera adecuada, pues el recurrente indicó a la Corte, que lo pretendido es la anulación de la sentencia recurrida, para que en sede de instancia esta Corporación revoque la de primer grado y, en su lugar, absuelva a la entidad de las condenas impuestas; no adolece de ausencia de proposición jurídica, ya que el censor citó una norma de carácter sustancial, que siendo la base fundamental del fallo del Tribunal, estimó violada, esto es, el art. 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Por otra parte, en cuanto a la apreciación de que el cargo debió formularse por la vía indirecta, tal es incorrecta, dado que lo que se alega por el recurrente es la infracción directa del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modalidad de violación que es propia de la vía directa. Conforme a lo anterior, si bien en la proposición jurídica se enuncian modalidades de violación de la ley que son excluyentes respecto de una misma norma, esta falencia es superable, en la medida en que la Sala entiende conforme al desarrollo del cargo, que lo que se alega es la infracción directa del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

De otro lado, tampoco es cierta la afirmación que se hace, en torno a que el ataque carece de demostración, pues el recurrente realizó la confrontación con la providencia de segunda instancia, ya que controvirtió los pilares de aquella, que en este caso se circunscribe al tema de la aplicación del requisito de fidelidad. Ahora bien, para efectos del estudio de fondo de la acusación, es claro para la Sala, que conforme a la vía escogida, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos acreditados por el Tribunal: i) que Jairo Tovar falleció el 8 de junio de febrero de 2005; ii) que Clara Inés Romero Rubiano en calidad de compañera permanente convivió más de cinco años con el afiliado fallecido, y es beneficiaria del causante; iii) que la norma vigente al momento del fallecimiento es la Ley 797 de 2003; iii ) que el afiliado, cotizó más de 50 semanas en los tres últimos años anteriores a su deceso; iv) que la pensión fue negada por la AFP, por no cumplirse con el requisito de fidelidad al sistema.

Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para otorgar la prestación pensional objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento.

En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, toda vez que, mediante proveído del 7 de abril de 2011, confirmó la decisión del juez de primer grado, en cuanto condenó a la accionada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes como compañera permanente del señor Jairo Tovar, no obstante que, para la fecha del fallecimiento del afiliado, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era la normatividad vigente.

Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplado en la normativa citada con precedencia, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente a su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constituciones, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad.

A este respecto, conforme al criterio de la Sala, la sentencia CSJ SL 1189-2018, reiterada en la CSJ-SL779 de 2018, hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir a la demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la defunción del afiliado, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto, los planteamientos de la censura, se direccionan en cuanto a que la calenda en la cual se consolidó el fallecimiento, fue con anterioridad a la sentencia CC C-566 de 2009, que declaró la inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan insuficientes para efectos de obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos ya referidos por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. Ahora bien, es dable precisar que aun cuando el desarrollo de la acusación plantea como error del Tribunal “ el haber sustentado su decisión en pronunciamientos de la Corte Constitucional en asuntos de tutela, en particular en el T-006 de 2010, desconociendo los efectos inter partes predicables de este tipo de proveídos, en la medida en que no le confieren al juzgador la posibilidad de recurrir a ellas para dirimir una controversia ajena a dichas partes(…)” lo cierto es que, si bien las sentencias de revisión de tutela, en su generalidad comportan tales efectos, del análisis del caso en concreto, encuentra la Corporación que las motivaciones en ellas contenidas, no constituyen fundamento esencial del proveído cuestionado, en la medida en que aun siendo memoradas por el Ad quem, su ratio decidendi, solo se enuncia para efectos de enmarcar los postulados de la Corte Constitucional, en la sentencia C-556-09, para de esa forma retirar del ordenamiento jurídico la exigencia controvertida.

Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia no se declarará próspero el cargo propuesto. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la entidad demandada. Se fijan como agencias en derecho, la suma de siete millones quinientos mil pesos ($ 7.500.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de abril de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLARA INÉS ROMERO RUBIANO, en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se dejó visto en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16