21 Radicación n.° 49087 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL4768-2018 Radicación n.° 49087 Acta 41 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL ARNULFO ROZO MORENO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de junio de dos mil diez (2010), dentro del proceso ordinario que el recurrente le promovió al BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Manuel Arnulfo Rozo Moreno, instauró demanda ordinaria laboral en contra del Banco Popular S.A., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación, desde el 25 de octubre de 2007, fecha en la que cumplió 55 años de edad, y para la cual, ya había prestado sus servicios a favor de la demandada por más de 20 años; en consecuencia de la anterior declaración, solicitó se condenara al Banco Popular S.A, a cancelar a) las mesadas pensionales causadas a partir de la referida data, en cuantía no inferior al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio; b) la diferencia resultante entre la mesada pensional que aquí se reconozca y la otorgada por el ISS; c) la indexación de la primera mesada pensional; d) los intereses moratorios, desde la causación del derecho hasta el pago efectivo; e) los incrementos anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre; f) los demás beneficios convencionales extensibles a los pensionados y; g) las agencias en derecho y costas.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, adujo en síntesis, que ingresó a laborar al servicio del Banco Popular S.A., desde el 8 de agosto de 1973, relación laboral que al momento de radicarse la demanda, se encontraba aún vigente; que se desempeñó como « Cajero Auxiliar II » y que el último salario devengado fue por la suma de « $2.131.166.66»; que nació el 25 de octubre de 1952, por lo que cumplió 55 años, el mismo día y mes del año 2007 y; que, para el 21 de noviembre de 1996, fecha en la que se privatizó la entidad demandada, contaba con 23 años, 3 meses y 13 días de servicio, superando el término requerido para los trabajadores oficiales, a efectos de tener derecho a la pensión de jubilación, según lo establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; que cuenta con los requisitos legales para que le sea aplicado el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó igualmente, que en virtud de lo anterior, el 14 de diciembre de 2007, presentó solicitud de reclamación de la prestación referida, la cual le fue respondida negativamente por la entidad bancaria, el 27 de diciembre de esa misma anualidad, a través de oficio No. 921-004907-2007; que durante el término de vigencia del nexo laboral, el Banco Popular funcionaba como una Sociedad de Economía Mixta del orden Nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, hasta el 21 de noviembre de 1996, fecha en la cual cambió su naturaleza jurídica de pública a privada.

El Banco Popular S.A., en su respuesta al libelo demandatorio, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra, y propuso las excepciones de «Inexistencia de la Obligación; Prescripción, Falta de Causa para Pedir, Cobro de los No Debido; Buena fe; y la Genérica». Dentro de la oportunidad legal, y en lo referente a los supuestos fácticos expuestos por el demandante para sustentar sus reclamaciones, aceptó la existencia de la relación contractual entre las partes, el extremo inicial de la misma, esto es, 8 de agosto de 1973, y su vigencia para la fecha; aclaró que el último salario devengado por el accionante fue de « $1.297.187», según consta en la certificación expedida por la Gerencia de Recursos Humanos. Señaló que hasta 1996, la entidad demandada funcionaba como una Sociedad de Economía Mixta de orden Nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, razón por la cual al actor le es aplicable para efectos de pensión, el régimen de los empleados particulares.

Presentó como petición especial que, en caso de que se emitiera condena en su contra, y al ser el señor Rozo Moreno, un empleado activo de la entidad bancaria, la pensión le fuera otorgada a partir del retiro del cargo; que se ordenara que la prestación económica reconocida, fuera subrogada por el ISS o por el fondo privado de pensiones al que esté afiliado el actor, cuando cumpla los 60 años de edad; y, se dispusiera, si fuera del caso, la cancelación de los aportes por pensión y salud desde que se adquiriera el derecho, a la AFP Y EPS respectivamente, las que de conformidad con la normatividad vigente corren a cargo del pensionado, y así dicha pensión solo estaría a cargo del banco hasta que el ISS reconociera la pensión de vejez.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo (7) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veintiuno (21) de septiembre del dos mil nueve (2009), condenó al Banco Popular S.A., a reconocer la pensión de jubilación al señor Manuel Arnulfo Rozo Moreno, a partir del 25 de octubre de 2007, así como los beneficios y/o auxilios por la Convención Colectiva de Trabajo vigente y durante el tiempo que en ella se establezca; absolvió a la demandada de la demás pretensiones, y la condenó en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En contra de la decisión de primer grado, las partes en litigio interpusieron recurso de apelación, el cual fue desatado por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el treinta (30) de junio del dos mil diez (2010), autoridad judicial que resolvió modificar el fallo recurrido, únicamente en el sentido de ordenar que « el reconocimiento de la pensión será a partir del 25 de octubre de 2007, pero efectiva, con efectos fiscales, desde el día siguiente a la fecha de retiro del servicio, del señor MANUEL ARNULFO ROZO MORENO, y hasta cuando el ISS reconozca la pensión de vejez, asumiendo el BANCO POPULAR el mayor valor si lo hubiere, en un porcentaje equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores salariales a que alude la Ley 62 de 1985»; condenó en costas a la demandada en proporción al 50% y las de primera instancia fueron confirmadas.

Para arribar a tal conclusión, luego de un estudio exhaustivo de las pruebas recaudadas en el expediente, en contraste con las pretensiones incoadas y lo alegado por la parte pasiva al momento de contestar el libelo demandatorio, precisó que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad enjuiciada, no trasmuta el vínculo ostentado con sus trabajadores, pese a que en el caso concreto, la relación laboral continuara vigente, máxime cuando el actor cumplió con el tiempo de servicio en vigencia de la Ley 33 de 1985, y en ese sentido, aseveró que no puede admitirse jurídicamente que el hecho de cumplir determinada edad, desnaturalice el vínculo sostenido con el empleador, con el único fin de desconocer los derechos prestacionales pertinentes.

En concordancia con lo anterior y ante la inmutabilidad de la condición de trabajador oficial, afirmó que la normatividad aplicable al señor Rozo Moreno, es la contenida en la Ley 33 de 1985, en tanto, halló acreditado el cumplimiento de los supuestos de hecho para acceder a la prestación, esto es, haber servido veinte años continuos o discontinuos y cumplir 55 años de edad.

Lo anterior, de conformidad con las sentencias de esta Corporación, CSJ SL. Rad. 13336 de 1997 y CSJ SL. 13. Feb. 2007, radicación 2994, transcribiendo apartes relevantes de esta última. Frente al punto del ingreso base de liquidación, trajo a colación lo expuesto por la entidad bancaria demandada, quien sostiene que se debe calcular con el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años de servicio, e indicó que el criterio de esa Colegiatura es el de aplicar el régimen anterior en su integridad, esto es, la Ley 33 de 1985[footnoteRef:1].

En tal sentido, la primera mesada de la pensión de jubilación del actor debe ser equivalente al 75% del salario promedio de lo devengado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores salariales de la ley 62 de 1985, y en los casos en que el trabajador se ha reiterado del servicio el último salario devengado debe ser indexado, desde la fecha del retiro hasta el cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho a la pensión reclamada. [1: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.] No obstante lo expuesto, el Ad quem advirtió, que dicha regla no era aplicable al presente asunto, en tanto el trabajador demandante aún se encontraba vinculado a la entidad, circunstancia preponderante para determinar el I.B.L., el cual «estará supeditado al promedio del último salario devengado», y para negar el acceso a la indexación de primera mesada pensional, en tanto esta figura persigue « evitar la pérdida del poder adquisitivo de la monea, cuando el último sueldo del trabajador sirve como base para liquidar su mesada, y que en todo caso es anterior a la fecha en que se cumplió la edad para pensión».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, única y exclusivamente en la expresión que condiciona el disfrute de la prestación « a partir del 25 de octubre de 2007, pero efectiva, con efectos fiscales, desde el día siguiente a la fecha de retiro del servicio», y en su lugar, proceda en su reemplazo a confirmar el fallo del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá del 21 de septiembre de 2009.

Con tal propósito formula un cargo, que mereció réplica y a continuación se estudiará. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia recurrida por violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los «artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, yerro que con relación a los artículos 5º del Régimen Político Municipal (ley 4ª de 1913), modificado por el Decreto 2400 de 1968, y este a su vez por el artículo 1º del Decreto 3074 de 1968; los artículos 1524, 1530, 151 al 154 y 2313 del Código Civil, lo condujo al quebranto, por interpretación errónea, de los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil, 68 del Decreto 1848 de 1969, 19 y 20 del Decreto 434 de 1971 y la Ley 33 de 1973, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, los artículos 1º, 3º, 4º, 13, 14, 18, 21, 22, 23, 27, 55, 57, 59 numeral 14 del literal a) del artículo 62 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo; de la Ley 100 de 1993 artículos 21, 33, en su parágrafo tercero y su artículo 36; y los artículos 29, 53, 128 y 228 de la Constitución Nacional».

Arguye que los yerros del Ad quem se configuran en varios aspectos, el primero de los cuales radica en que, si bien se estableció que el demandante es beneficiario del régimen de transición propuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende la normatividad aplicable es la contenida en la Ley 33 de 1985, la conclusión a la que se arribó estuvo errada, en tanto condicionó el disfrute y goce de la prestación, « a un evento indeterminado […], en el que el fallo no precisa una fecha o plazo ciertos, momento que por demás, será en todo diferente a aquel en el cual se causó y peticionó por el trabajador a su empleador […]», esto es, que para que se haga efectivo el derecho a la pensión de jubilación, debe haberse retirado del cargo, cuando lo que se regula en la citada norma sustantiva, es la existencia de una prestación de adquisición automática por el cumplimiento de requisitos que consolidan y autorizan al trabajador hacer efectivo ese derecho.

Que en el caso sometido a consideración, antes de la presentación de la demanda, ya se había consolidado el derecho a la pensión de jubilación, lo que impide que el juez de alzada, difiera su disfrute para una fecha u oportunidad incierta y muy diferente a la establecida en la ley invocada. Agrega, que en oposición a lo anterior, y en función del principio constitucional de la condición más beneficiosa al trabajador, la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la garantía de la seguridad social, la prestación económica debe reconocerse « a partir del 25 de octubre de 2007, fecha en la cual el demandante accedió a los 55 años de edad», tal y como se peticionó en la demanda, pues la regulación en la que se fundamenta la decisión objetada, no preceptúa «incompatibilidad legal […] entre el disfrute de las mesadas pensionales y los salarios derivados de la subsistencia de la relación laboral con la accionada»; que no se tuvo en cuenta, que la prórroga contractual con el empleador ahora en su condición de empresa del sector privado, se dio en razón a que la demandada no accedió a la terminación del vínculo por reconocimiento de la pensión, « derecho que aún sin la existencia de este proceso, estaba obligada a efectuar por mandato legal».

Manifestó, que contrario a lo argumentado por el Tribunal, los aportes derivados de un vínculo laboral, para el reconocimiento de la pensión de jubilación demandada, se causaron y surtieron para el accionante, cuando tuvo las condiciones de trabajador oficial al servicio de la accionada, y que desde el 21 de noviembre 1996, esta entidad carece de la condición de Empresa Industrial y Comercial del Estado, quedando asimilado al régimen del sector privado, y en ese sentido, la exigencia del fallo acusado carece de sustento normativo, pues, « la fecha indicada de privatización del Banco es la que se debe tener en cuenta como el retiro definitivo del servicio oficial y así cumplir con el requisito de retiro del servicio».

Finalmente exteriorizó, que las pensiones de jubilación que se pagarán por parte del Banco Popular S.A., como entidad obligada en el régimen de transición, en el caso de que se case la sentencia, y en su reemplazo se acceda a lo pedido de que el trabajador reciba sus mesadas desde la fecha en que cumplió los 55 años de edad, no provendrán del tesoro público, pues la sociedad demandada pertenece al sector privado, y por ello son compatibles con cualquier otra asignación o ingreso de allí proveniente, como lo son en este caso, los salarios ya percibidos y causados por el accionante en virtud de la ejecución del contrato de trabajo, prorrogado en razón de la omisión o culpa de la demandada, por no reconocer oportunamente la pensión de jubilación. II.

LA RÉPLICA. La entidad bancaria enjuiciada, solicitó que no se case la sentencia por cuanto, el Tribunal al modificar parcialmente el fallo de primera instancia, apoyó su decisión en el hecho de que la privatización de esa sociedad, no impide dar aplicación a las normas que regulan la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, acatando el mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que dicho criterio ha sido reiterado por la Sala de Casación Laboral Añade, que el demandante centra su queja y análisis, en una serie de condiciones personales sobre el disfrute de una pensión oficial en forma simultánea con los salarios que se originan en la ejecución del contrato de trabajo, las cuales contrarían lo preceptuado en el ordenamiento legal.

Así mismo, y de conformidad con las pretensiones elevadas en la demanda, indicó que lo pedido por el demandante fue el reconocimiento de la pensión de jubilación, en condición de trabajador oficial por cumplimiento de los requisitos, lo que significa que una vez reconocida la prestación, se hace efectiva y debe pagarse desde la fecha de retiro definitivo del servicio oficial, tal y como lo dispone el artículo 1º del Decreto 625 de 1988, que modificó el artículo 76 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, principio que se repite en el artículo 9º del Decreto 1160 de 1989; que de llegar a lo que propone el recurrente, implicaría desconocer el principio de la no inescindibilidad de la ley.

En lo referente al monto de la prestación económica deprecada, manifestó que en caso de que se le condenara al reconocimiento de la misma, esta debe corresponder a 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales a los que alude la Ley 62 de 1985. Alega, que no es procedente la indexación de la mesada; que tampoco es viable la condena al pago de los intereses moratorios, por cuanto la pensión que se reclama es la prevista en la Ley 33 de 1985, ordenamiento legal que no los contempla, tal y como lo ha establecido esta Corporación en sendos pronunciamientos, tales como en el radicado 18273, 23425, 29116, 32031, 36483 y 37438, entre otros.

CONSIDERACIONES En el presente asunto, no existe controversia en cuanto a la existencia de la relación laboral que vinculó a las partes desde el 8 de agosto de 1973, ni respecto del derecho que le asiste al demandante recurrente al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación, conforme lo estipulado en la Ley 33 de 1985, al haber cumplido con las exigencias establecidas en dicha normativa, aplicable a su caso, en tanto es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; tampoco generó discusión, el hecho de que el 21 de noviembre de 1996, la entidad bancaria demandada transmutó su naturaleza jurídica y se convirtió en una sociedad de carácter privado; y que a la fecha de radicación de la demanda, esto es, el 8 de agosto de 2008, el actor seguía prestando sus servicios a favor del banco.

En ese orden, tal y como la afirmó la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y lo ha reiterado esta Corporación, la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, en tanto dicha mutación no comporta la entidad suficiente a fin de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador (sentencias CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876 reiterada en la CSJ SL3801-2018 rad. 69533), y bajo las referidas circunstancias, si el actor prestó sus servicios a la demandada, en condición de trabajador oficial por un espacio temporal superior a 20 años, tal evento permite dirimir la controversia bajo los lineamientos de la L.33/1985, con independencia de su afiliación al ISS en el transcurso de la relación. Precisado lo anterior, y en lo que interesa a los argumentos expuestos en el recurso extraordinario de casación, se circunscribe el análisis de esta Sala en determinar, la calenda respecto de la cual se predica la causación y disfrute de la pensión vitalicia de jubilación demandada, como quiera que se halla acreditado en el plenario, la no desvinculación del actor para la fecha en que inició el proceso ordinario laboral y se emitieron las respectivas decisiones de instancias.

Delimitado lo anterior, y luego de efectuar un estudio exhaustivo de la situación fáctica y jurídica del caso sometido a consideración, estima esta Corte, que no le asiste razón a la censura, cuando endilga error al juez plural, en lo referente a la causación y disfrute de la pensión de jubilación legal, reconocida por el juez de alzada a partir del 25 de octubre de 2007, « pero efectiva con efectos fiscales, desde el día siguiente a la fecha de retiro del servicio», como quiera que, en concordancia con las motivaciones expuestas por el Ad quem, si bien se encontró probado, que en dicha calenda el actor cumplió con los requisitos para obtener su prestación, lo cierto es que en uniformidad con los reiterados pronunciamientos de la Corporación, esta solo puede hacerse efectiva, a partir del retiro definitivo del servicio, por lo que ha de entenderse como parámetro determinante para el disfrute, el fenecimiento del nexo laboral y no el cumplimiento de los requisitos legales.

En este orden, relevante es enfatizar que la prestación pretendida nace a la vida jurídica con su causación, y debe comenzar a pagarse una vez se demuestre la respectiva desvinculación. Así lo expresa claramente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial, prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando señala que « la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado (…)».

(Negrillas fuera de texto). Lo anterior, se acompasa con lo adoctrinado en sentencias como la CSJ SL 8684 – 2015, que reitera la CSJ SL, 24 de abril de 2012, rad. 49236, así: Como ya se advirtió, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en forma reiterada sobre el tema que en esencia se plantea en los dos cargos y ha establecido que el retiro del servicio es una condición necesaria para percibir la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, que se mantiene vigente a pesar de la mutación de la naturaleza jurídica del Banco Popular, pues no resulta válido acudir a los presupuestos de reconocimiento de la prestación establecidos en la norma y dejar de lado los que consagran condiciones para su disfrute, como el que se refiere al retiro del servicio.

Ha dicho la Corte en este punto “Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.

Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aun en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.

(…) Conforme a la prueba de autos, el accionante nació el 24 de agosto de 1946. Y al laborar al servicio del banco demandado desde el día 2 de febrero de 1971 hasta por lo menos la fecha en la que presentó su demanda, sin duda, se le consolidó el derecho a la pensión de jubilación oficial el día 24 de agosto de 2001, fecha en la que cumplió los 55 años de edad pues, para ese momento, llevaba más de 20 años de servicios prestados al Banco Popular como trabajador oficial, de suerte que a partir de aquel momento estaba legitimado para reclamar la prestación jubilatoria.

Sin embargo, siguió vinculado laboralmente a la entidad demandada. Con arreglo a lo que se dejó expresado atrás, el promotor de la litis no podía disfrutar de la pensión de jubilación oficial al tiempo de percibir salarios, como que ello comportaría abierto, franco y frontal desconocimiento de la prohibición consagrada en el ordenamiento jurídico.” Sentencia del 1 de febrero de 2011, Rad. 34685.

Por lo visto, al no existir nuevos argumentos que lleven al cambio de la línea jurisprudencial expuesta, el cargo no sale victorioso. En lo que corresponde a las costas en el recurso extraordinario, serán a cargo de la parte demandante, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. X.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de junio de dos mil diez (2010), por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MANUEL ARNULFO ROZO MORENO contra el BANCO POPULAR S.A., Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00