Radicación n.° 60557 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4766-2019 Radicación n.° 60557 Acta 35 Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por el SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y LUZ MARINA ORTEGA CERPA quien actúa como litisconsorte necesario, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla el 31 de mayo de 2012, dentro del proceso adelantado por NUBIA HORTENSIA ZAPATA CAMPO y M.A.G.Z. contra la menciona sociedad administradora de pensiones.
ANTECEDENTES Nubia Hortensia Zapata Campo, en nombre propio y en representación de su hija, Mary Alejandra Gallardo Zapata, demandó a la sociedad BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A, hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante BBVA Horizonte S.A.), con la finalidad de que se le reconociera como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a partir del 29 de octubre de 2006, en calidad de compañera permanente.
Así mismo, solicitó que se declarara que BBVA Horizonte S.A., […] liquidó mal la pensión de JUBILACIÓN – Sustitución pensional del finado JORGE LUIS GALLARDO GOENAGA hoy en cabeza de su hija menor por cuanto no tuvo en cuenta el valor del bono pensional de CAJANAL que no ha solicitado y que debió hacerlo desde el año 2000, por lo tanto debe condenarse a su reliquidación y al pago de las diferencias que resulten.
Como fundamento de sus pretensiones, indicó que convivió de manera permanente con Jorge Luis Gallardo Goenaga por más de 25 años hasta la fecha de su muerte, y que de esa unión nacieron dos hijas: Eliana Margarita Gallardo Zapata y M.A.G.Z (adolescente a la fecha de la presentación de la demanda). Dijo que BBVA Horizonte S.A. otorgó el 50% de la prestación a su hija, quedando pendiente por reconocer el otro 50%, hasta tanto la justicia ordinaria decidiera quién tenía mejor derecho.
Añadió que Luz Marina Ortega Cerpa también presentó solicitud de pensión de sobrevivientes, y demostró haber convivido con el finado por más de 10 años. Aseguró que la Ley 797 de 2003 permitía dividir el monto de la pensión entre las compañeras permanentes en proporción al tiempo convivido con el causante. Explicó que debía oficiarse al Ministerio de Hacienda Nacional a fin de que «[…] envíe con destino al BBVA HORIZONTES Y PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. el bono pensional que le corresponde al finado» por haber laborado en la rama judicial por más de 20 años, antes de afiliarse al fondo de pensiones.
Al dar respuesta a la demanda, BBVA Horizonte S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Con respecto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a Mary Alejandra Gallardo Zapata, quedando pendiente el otro 50%, por presentarse un conflicto de beneficiarias. Adicionalmente dijo que, […] existe una confusión por parte de la demandante en lo que respecta a las semanas que han de tenerse en cuenta para la liquidación pensional (últimos 10 años) y otra muy diferente las sumas que conforman el capital para financiar el pago de la mesada que arroje el correspondiente IBL.
En el caso particular, la pensión fue liquidada teniendo en cuenta el promedio de los últimos diez (10) años cotizados, en donde se logró determinar que la mesada pensional para el año 2006, fue de $896.295. En su defensa, presentó las excepciones de pago de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. Por su parte, Luz Marina Ortega Cerpa, integrada al proceso como litisconsorte necesario por solicitud de la parte accionada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Con respecto a los hechos, dijo que fue ella quien convivió con el causante los últimos 12 años y afirmó que quien pagó los gastos funerarios fue Juriscoop a través de sus beneficiarios. No propuso excepción alguna. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 7 de septiembre de 2011, condenó a BBVA Horizonte S.A. y declaró que, tanto Nubia Hortensia Zapata Campo como Luz Marina Ortega Cerpa tenían derecho al beneficio pensional en un porcentaje del 25% para cada una.
En cuanto al Bono pensional señaló: Manifiestan que el señor Jorge Luis Gallardo Goenaga se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por el AFP HORIZONTE, ingresó en el sistema de liquidación de Bonos Pensionales de la OBP, una solicitud de emisión y redención anticipada de Bono Pensional del señor Jorge Luis Gallardo Goenaga, Que para la liquidación del Bono pensional se utilizó una historia laboral de 5.834 días-(835 semanas)- correspondientes a un único período de vinculación laboral con la Rama Judicial.
Dirección Seccional de Administración Judicial Atlántico, del 15 de septiembre de 1979 al 13 de septiembre de 1995, período durante el cual el señor Jorge Luis Gallardo Goenaga le cotizó a Cajanal. Lo anterior, nos permite concluir, que le asiste razón a la demandante al solicitar que se le reliquide la pensión en cabeza de su hija menor por cuanto no se tuvo en cuenta el valor del bono pensional de Cajanal, viéndose avocado el juzgado a practicar la liquidación de conformidad con las normas pertinentes.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante sentencia del 31 de mayo de 2012, al resolver los recursos de apelación interpuestos por la sociedad demandada y por Luz Marina Ortega Cerpa, modificó la sentencia en el numeral 8, en lo que respecta a la condena por intereses moratorios que recaerán sobre los valores correspondientes a las cuotas partes no canceladas por la demandada.
Con respecto a la apelación presentada por BBVA Horizonte S.A., en particular sobre el reproche del ingreso base de liquidación (IBL) tomado por el Juzgado para determinar el monto de la mesada pensional, aseguró que, se encontraba en el expediente el formato de liquidación (folio 283) expedido por la misma Administradora en el que, […] se hicieron los cálculos correspondientes al IBL del causante sobre una base de $1.907.011, valor tomado por el sentenciador para efectos de liquidar la primera mesada pensional, y al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% para un total de $1.430.258,30.
Es bien sabido que el juez debe fundar su decisión en las pruebas legal y oportunamente allegadas al expediente y dado que el documento en cuestión fue expedido por la misma demandada BBVA PENSIONES Y CESANTIAS, tiene plena virtud probatoria para discernir en torno a los ejes problemáticos de la causa, como lo es el IBL. En consecuencia, consideró improcedente que la entidad cuestionara una prueba que ella misma aportó. Sobre el punto, dijo: Ciertamente, a quien le correspondía formular objeciones sobre dicho cálculo era a las compañeras del finado que se disputan la pensión, mas ninguna de ellas manifestó su inconformidad al respecto, luego mal podría la misma aseguradora por vía de apelación lanzar cuestionamientos sobre una prueba que procede de ella.
Además, tampoco resulta viable tomar como elemento demostrativo de sus peticiones los cálculos efectuados en la alzada sobre el IBL, por no haber sido incorporados en las oportunidades previstas por la ley, es decir, en la contestación de la demanda. En lo referente a los intereses moratorios, argumentó que estos solo eran viables sobre los valores correspondientes a las cuotas no canceladas.
Para argumentar su decisión, citó la sentencia de esta Sala, del 21 de septiembre de 2010, radicado 33399, en la se que dijo que « […] ha considerado que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no tienen carácter de sanción, de modo que para su imposición basta la mora en el pago de las mesadas pensionales, sin miramientos o análisis de responsabilidad, buena fe».
Posteriormente analizó la apelación de Luz Marina Ortega Cerpa, quien adujo: Los puntos que nos distancias (sic) de la decisión del A quo son: La declaración de beneficiaria, a Nubia Zapata Campo, de la calidad de compañera permanente del señor JORGE LUIS GALLARDO GOENAGA (QEPD) para optar el disfrute de la pensión de sobrevivientes. […] y el consecuente reconocimiento al 25% del monto de la pensión de sobrevivientes. […] El A Quo al valorar el acerbo (sic) probatorio documental acercado con la demanda y el evacuado por el Despacho como pruebas declarativas, les otorgó una valoración equivocada, lo que conllevó a que se le otorgara reconocimiento de derechos inexistentes en cabeza de Nubia Zapata Campo en calidad de beneficiaria del señor JORGE LUIS GALLARDO GOENAGA (QEPD).
Al respecto, explicó que no le asistía razón a la apelante, pues los elementos probatorios brindaban certeza sobre la convivencia del causante con la señora Ortega Cerpa, a pesar de que «[…] también militan otros de igual valía que evidencian la compartibilidad de la unión con la cónyuge (sic) ZAPATA CAMPO». Afirmó que resultaba importante el testimonio de la hermana de su compañero, quien «[…] con suma espontaneidad y sin que se observe animadversión hacía ninguna de las beneficiarias, explica que a pesar de la separación de cuerpos iba los fines de semana a la casa de NUBIA ZAPATA CAMPO, respondiendo económicamente por ella y por sus hijos».
Agregó que una prueba que reafirma esa versión era el pago de los gastos de entierro y reconocimiento del auxilio funerario a favor de la señora Zapata Blanco. En ese orden de ideas, consideró que en el sub examine se configuró una simultaneidad de la convivencia, de tal suerte que «[…] la apreciación del A-quo no fue sesgada y mucho menos desatinada cuando encontró debidamente acreditada esta circunstancia».
RECURSOS DE CASACIÓN RECURSO DE CASACIÓN DE BBVA HORIZONTE S.A., HOY PORVENIR S.A. Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia, en la medida en que confirmó las condenas impuestas y modificó la correspondiente a los intereses moratorios.
Una vez constituida la Corte en sede de instancia, solicitó que se revocara la sentencia de primer grado, y en su lugar, revocara las declaraciones, reconocimientos, concesiones y condenas. Para tal fin, formuló dos cargos, que fueron oportunamente replicados y serán resueltos a continuación. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía directa por « […] infracción directa de los artículos 21, 48 y 73 de la Ley 100 de 1993, lo que llevó a la aplicación indebida del artículo 77 de la Ley 100 de 1993».
Señaló que el Tribunal confundió la financiación de la pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, con la liquidación de la prestación, de ahí que «[…] entendiera que la falta de emisión del bono pensional tenía incidencia en la cuantía de la pensión de sobrevivientes cuyo reajuste se depreca en el presente proceso». Adujo que se pasó por alto que, para establecer el monto de las pensiones de sobrevivientes de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, ninguna incidencia tiene el bono pensional, que sí es de interés, pero para la financiación de la prestación respectiva en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
De acuerdo con el artículo 73 de la Ley 100 de 1993, desconocido por el fallador, se establece con claridad que los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en el Régimen de Ahorro Individual, se rige por las disposiciones contenidas en los artículos 46 y 48, de la citada ley. Explicó que, del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, se podía concluir que la cuantía de la pensión de sobrevivientes solamente se calcula con el número de semanas cotizadas por el afiliado, y el IBL de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, también ignorado por el Tribunal.
Por lo tanto, el bono pensional «[…] solo tiene incidencia para la financiación de la prestación, como se desprende del numeral 1 del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, que fue indebidamente aplicado porque no era pertinente al caso». RÉPLICA Nubia Hortensia Zapata Campo, señaló que el recurrente debió «[…] formular una acusación por eventuales errores de hecho en el examen fáctico de los fallos atacados», correspondiéndole, […] hacer ver los eventuales desatinos del Tribunal en la apreciación de tales elementos de convicción. Como el fondo no formuló dicho ataque, el fallo recurrido permanece inmodificable al tema del reconocimiento de mi poderdante señora Nubia Hortensia Zapata Campo como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a que se contrae la demanda inicial, dada la presunción de legalidad y acierto que encierra el fallo recurrido, en el recurso extraordinario de casación. Insistió en que erró el fondo al hacer un ataque eminentemente jurídico, porque en este aspecto no hubo equivocación por parte del Tribunal.
Dijo que, la determinación del IBL de $1.907.011 y la tasa de reemplazo del 75%, correspondían al formato proveniente de la misma aseguradora, por lo que la decisión se fundó en las pruebas legal y oportunamente aportadas. CONSIDERACIONES Cuestionó el fondo recurrente la decisión del Tribunal, pues a su juicio, erró el juzgador al confirmar la sentencia de primer grado que ordenó reliquidar la pensión concedida a la menor, Mary Alejandra Gallardo Zapata, por no haberse incluido el bono pensional, «[…] correspondiente a un único periodo de vinculación laboral con la rama judicial, Dirección Seccional de Administración Judicial Atlántico, del 15 de septiembre de 1979 al 13 de septiembre de 1995, periodo durante el cual el señor Jorge Luis Gallardo Goenaga le cotizó a Cajanal».
Para la Corte, dada la vía escogida, no se equivocó el juzgador, toda vez que en el expediente existe certificación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la que consta que el bono pensional del señor Gallardo Goenaga, fue emitido, redimido y pagado, trasladándose a la recurrente el valor de $72.015.000. Y al no haberse teniendo en cuenta dicho bono, para efectos de calcular el monto de la prestación reconocida a la hija del fallecido, procedía la reliquidación solicitada.
Sobre el punto conviene recordar lo dispuesto en la sentencia CSJ SL795-2013, en la que se dijo: […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.
Ahora bien, sobre el tema de la tasa de reemplazo aplicada, que fue del 75%, tampoco tiene razón el fondo de pensiones, pues este se corresponde con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 que dispone:
ARTÍCULO
48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. Ahora bien, si lo que se pretendía demostrar era que el IBL calculado en las instancias era errado, debió atacarse la sentencia por la vía indirecta, señalando los errores del Tribunal, acusando las pruebas erróneamente apreciadas o no valoradas por el juzgador, refiriéndose de manera específica al cálculo y los datos que se tomaron para el mismo, tal y como lo advierte la opositora.
Dado que el cargo se planteó por la vida directa, a la Sala le es imposible descender a las pruebas que reposan en el expediente para efectuar dicho ejercicio. Por lo expuso, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar por vía directa por « […] interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.» Señaló que, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no impone una condena por intereses moratorios a la entidad de seguridad social que, en espera de que se defina el titular del derecho, no reconoce el pago de la prestación, en la medida en que no puede sostenerse que existe mora, por cuanto no había certeza sobre a quién debía hacerse el pago.
Estimó que la imposición de los intereses moratorios no es imperativa, pues si existe una situación excepcional, como una real duda sobre el verdadero titular del derecho, ello constituiría una razón suficiente para que los intereses no se apliquen, como ocurre en el caso concreto. RÉPLICA Nubia Hortensia Zapata Campo explicó que el Tribunal no incurrió en error al momento de determinar los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, puesto que, así lo ha determinado la jurisprudencia de esta Sala, al considerar el carácter no sancionatorio de los mismos.
CONSIDERACIONES La Corte ha sostenido que los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en principio y por regla general, proceden en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales. Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL 29 mayo 2003, radicado 18789, reiterada, entre otras, en la SL32002-2007, y recientemente en las decisiones SL6662-2018, SL1440-2018, SL5079-2018 y SL3674-2019.
Así mismo, la Sala ha precisado que el pago de los intereses se encuentra supeditado a que exista mora o retardo en el pago de la prestación pensional a la que se tiene derecho, es decir, su naturaleza es resarcitoria, pues el legislador los estableció con miras a reparar el pago tardío de la pensión a que había lugar, y no como una mera sanción al deudor (CSJ SL 23 septiembre de 2002, radicado 18512).
No obstante, cierto es como lo indica la censura, que en casos excepcionales se ha aceptado su improcedencia, por ejemplo, cuando la entidad administradora del sistema de pensiones se abstiene de reconocer la pensión de sobrevivientes ante la existencia de una controversia entre posibles beneficiarios, así quedó plasmado en la sentencia CSJ SL11940-2017 en la que se dijo: Se descarta la imposición de intereses moratorios, pues el Instituto de Seguros Sociales no se abstuvo de reconocer la pensión de sobrevivientes de manera arbitraria o injustificada, sino por una controversia legítima entre potenciales beneficiarios.
(Ver CSJ SL704-2013, CSJ SL13369-2014 y CSJ SL14528-2014). Por lo expuesto el cargo prospera. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. RECURSO DE CASACIÓN DE LUZ MARINA ORTEGA CERPA Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación parcial de la sentencia en cuanto confirmó la calidad de beneficiaria de Nubia Hortensia Zapata Campo. Solicitó que, una vez constituida la Corte en sede de instancia, se declare que la única persona que convivió con el causante fue ella y en consecuencia que sea declarada como la única titular de la pensión de sobrevivientes.
Para tal fin, formuló un cargo, el cual fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar por vía indirecta « […] la aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, que fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, respectivamente». Adujo que los errores del Tribunal fueron producto «[…] de una valoración equivocada del acervo probatorio que obra en el expediente ».
Y señaló como errores de hecho: Primero: haber dado por demostrado, sin estarlo, que NUBIA HORTENSIA ZAPATA CAMPO, ostentó la calidad de compañera permanente del finado Jorge Luis Gallardo Goenaga, hasta el momento de su muerte. Segundo: No haber dado por establecido, estándolo, que la única compañera permanente que sostuvo vida marital con el finado Jorge Luis Gallardo Goenaga durante los últimos diez (10) años de su vida, hasta el día de su fallecimiento, fue LUZ MARINA ORTEGA CERPA.
Tercero: No haber dado por demostrado, estándolo, que la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del de cuyus (sic) Jorge Luis Gallardo Goenaga, en calidad de compañera permanente de éste, es LUZ MARINA ORTEGA CERPA en un porcentaje equivalente al 50% del monto de la pensión hasta cuando cesen los derechos de MARIA ALEJANDRA GOENAGA ZAPATA quien ostentó la calidad de hija del finado.
Afirmó que el Tribunal efectuó una equivocada valoración de las pruebas contenidas en la demanda, pues la prueba documental aportada por Nubia Zapata Campo «[…] no ofrece ni de soslayo prueba de la presunta convivencia […] con el de cuyus (Sic) Jorge Luis Gallardo Goenaga, ninguna documental garantiza la convivencia pregonada por la demandante ZAPATA CAMPO».
Sobre el pago de los gastos funerarios del finado por parte de Juriscoop, agregó que la señora Zapata Campo recibió un poder que le otorgaron sus hijas quienes eran las únicas beneficiarias del causante. Respecto de las documentales que contienen el pago de cuotas y una orden de pedido de alcoba (folios 158 a 161), explicó que no eran hábiles para demostrar que entre el fallecido y la demandante había existido convivencia al momento del fallecimiento.
Frente a la certificación de AMI, manifestó que de esta solo se desprendía que el causante era beneficiario del servicio desde el 20 de febrero de 1999 hasta su deceso, y si bien era cierto que demostraba que estaba afiliado como beneficiario de Nubia Zapata, No es menos cierto que dicho beneficio lo retiró antes de la muerte del de cuyus (sic) la cual sucedió el 29 de octubre de 2006.
Además, se desprende de este documento que los pagos de dichos servicios médicos prestados por AMI, eran pagados mediante descuentos efectuados a la señora NUBIA HORTENSIA ZAPATA CAMPO de la nómina de la RAMA JURISDICCIONAL -fl. 162- lo que nos lleva a la inconcusa verdad de que la señora NUBIA ZAPATA era funcionaria de la RAMA JUDICIAL, por lo menos, desde la época en que le efectuaron los descuentos de AMI, esto es, desde el 20 de febrero de 1999 hasta el 26 de junio de 2006, por ende, no es cierto, como lo pregona la demandante NUBIA ZAPATA que ella dependía económicamente del finado Jorge Luis Gallardo Goenaga.
Se refirió a la declaración jurada de la señora Zapata Campo (folio 13), explicando que contenía afirmaciones falsas. Primero porque señaló que dependía económicamente del causante, lo cual no era cierto puesto que ella era empleada del Juzgado Tercero de Familia de Barranquilla; segundo, porque indicó que no conocía de la existencia de persona alguna con derecho a reclamar la prestación económica, pero en su demanda solicitó que se la vinculara como litisconsorte.
Citó el interrogatorio absuelto por la señora Zapata Campo, en el que se le preguntó dónde vivía el causante y con quiénes, y ella respondió que tenía dos domicilios, uno «[…] en Baranoa o en mi casa o nuestro apartamento […] De lo anteriormente expuesto se colige que las aseveraciones hechas por NUBIA ZAPATA CAMPO carecen de veracidad, son mentirosas, inducen en error al fallador de instancia».
Por último, cuestionó la veracidad de los testimonios de Delfina María Torres Ramírez, Zunilda Noriega Garizábalo y Mariana Lucía Natera Gallardo. RÉPLICA Nubia Zapata Campo señaló que la recurrente incurrió en error, pues en el alcance de la impugnación no incluyó la condena que por intereses moratorios decretó el Juzgado y confirmó el Tribunal.
Así, la condena que a su favor por intereses moratorios, «[…] permanece inmodificable, se insiste, por cuanto la recurrente Ortega Serpa guardó silencio a dicha condena». Frente a la calidad de beneficiaria de la pensión, indicó que el Tribunal tuvo en cuenta todos los elementos probatorios aportados al proceso dentro de los términos legales.
Advirtió que la señora Ortega Cerpa se dedicó a plantear argumentos eminentemente subjetivos que, en últimas, no decían nada sobre los supuestos errores del Tribunal. Finalmente, recordó que la prueba testimonial no es hábil en casación, toda vez que el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 23 de la Ley 17 de 1968 así lo establece.
Por consiguiente, al no haberse demostrado ningún error en la decisión del Tribunal, no le era permitido a la impugnante atacar los testimonios en los que este se basó para confirmar la sentencia del Juzgado. CONSIDERACIONES Tiene razón la oposición cuando señala que el cargo únicamente cuestionó la decisión del Tribunal que confirmó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de forma compartida, a favor de Nubia Zapata Campo y Luz Marina Ortega Cerpa.
Antes de que la Corte asuma el análisis de los medios de prueba señalados como indebidamente apreciados, conviene recordar que a la luz del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en los juicios del trabajo, los juzgadores pueden formar libremente su convencimiento «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes » (CSJ SL15058-2017).
En este orden de ideas, si bien el artículo 60 de la misma normativa les impone la obligación de analizar todas las pruebas oportunamente allegadas, los juzgadores están facultados para darle mayor valor a cualquiera de ellas sin sujeción a la tarifa legal, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, pues en esa eventualidad « […] no se podrá admitir su prueba por otro medio », como lo señala la norma inicialmente citada.
Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL, 5 noviembre 1998, radicado 11111, reiterada en la sentencia CSJ SL5584-2018, señaló que, El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.
Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.
La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.
Ahora bien, la facultad otorgada por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social de apreciar libremente las pruebas, hace que resulte inmodificable la valoración realizada por el Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso (CSJ SL12299-2017).
La Corte por su parte, en tanto actúa como tribunal de casación y atendiendo la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, tiene el deber legal de considerar que el juez de segundo grado cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. También se tiene dicho, que el recurso de casación no es una tercera instancia en donde libremente puedan discutirse las pruebas del proceso, pues el análisis de la Corte se limita a los medios de prueba calificados legalmente, ello, siempre y cuando, de cuyo examen sea posible concluir un error manifiesto, protuberante u ostensible, pues sólo en la medida en que el juez de segunda instancia hubiera incurrido en errores manifiestos de hecho que tengan trascendencia en su decisión, es que resulta posible el quebrantamiento del fallo (CSJ SL8833-2017 reiterada en la CSJ SL5584-2018).
Dicho esto, los errores de hecho que le atribuyó la recurrente al Tribunal están encaminados a desvirtuar la convivencia entre Nubia Zapata Campo y el causante para el momento de su fallecimiento; para ello acusó la «[…] valoración equivocada del acervo probatorio que obra en el expediente», haciendo un recuento tanto de la prueba documental como de los testimonios.
Al respecto, recuérdese que la falta de apreciación y la valoración errada de las pruebas son dos fenómenos diferentes, pues cuando la prueba se aprecia se emite un juicio sobre su valor; en tanto que si deja de apreciarse, no hay concepto alguno acerca del mérito que ofrezca. (CSJ SL 1810 de 2018). La anterior precisión tiene relevancia en el caso bajo estudio, porque el Tribunal no mencionó muchas de las pruebas que acusa la impugnante como apreciadas de forma equivocada.
Por el contrario, el juzgador afirmó «[…] si bien es cierto hay elementos probatorios de los cuales se obtiene certeza en (sic) sobre la convivencia del finado con la señora ORTEGA CERPA, también militan otros de igual valía que evidencian la compatibilidad de la unión con la cónyuge ZAPATA CAMPO». Posteriormente se refirió a los testimonios y la única prueba documental que mencionó, fue la constancia del «[…] pago de los gastos de entierro y el reconocimiento del auxilio funerario a favor de la cónyuge, según figura a folios 18,19 y 97, lo cual evidencia que aún los lazos de apoyo y solidaridad continuaban indemnes».
En esa medida, el esfuerzo argumentativo que realizó la recurrente para demostrar que los gastos de entierro no fueron pagados por la señora Zapata Campo, sino por Juriscoop, en manera alguna, conducen a demostrar un error de tal magnitud que permita quebrar el fallo de segundo grado ni la ausencia o presencia de la convivencia exigida. Al respecto la Sala en sentencia CSJ SL12298-2017, dispuso: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.
Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. De otro lado, no todo tipo de prueba es susceptible de ser analizada en esta sede, pues, como se infiere del texto del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, «El error de hecho será motivo de la casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular ».
Los testimonios, los interrogatorios de parte, salvo que contengan confesión, y los documentos provenientes de terceros, solo podrán ser revisados por la Corte en los casos en que se demuestre previamente la comisión de un error de hecho manifiesto sobre las pruebas calificadas, por ello la Sala no puede estudiar las otras pruebas acusadas.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia resultan suficientes los argumentos que se esgrimieron al resolver el recurso de casación presentado por Porvernir S.A., sin que sea necesario ahondar en otros, por lo cual se modificará la sentencia de primer grado, unicamente en su numeral octavo que, condenó a la demandada al «[…] pago de intereses moratorios a la tasa máxima establecida por la ley», para en su lugar absolver.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla del treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauraron NUBIA HORTENSIA ZAPATA CAMPO y MARY ALEJANDRA GALLARDO ZAPATA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y LUZ MARINA ORTEGA CERPA, quien actúa como litisconsorte necesario dentro del presente proceso.
En sede de instancia se RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral octavo de la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2011 por el Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, y en ese sentido ABSOLVER a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. del pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás.
TERCERO: Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00