Radicación n° 47860 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL4766-2018 Radicación n° 47860 Acta 34 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ALVARO DOMÍNGUEZ JARAMILLO contra la sentencia del 27 de mayo de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que promoviera el recurrente en contra de SOLUCIONES INMEDIATAS S.A. Se acepta el impedimento presentado por el magistrado JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN. I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el ahora recurrente, promovió proceso ordinario laboral de primera instancia contra la sociedad SOLUCIONES INMEDIATAS S.A., con el propósito de obtener el reconocimiento y pago a su favor, de “ la diferencia del valor de la pensión, otorgada por el ISS, respecto del valor que hubiere recibido como pensión, sí la empresa hubiera cumplido con las obligaciones de ley, desde la fecha en que obtuvo la pensión de vejez por parte del Seguro Social.”; montos sobre los cuales demanda el pago de intereses moratorios e indexación correspondiente.
Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios como gerente de la sociedad demandada, por contrato individual de trabajo a término indefinido, entre el 1 de noviembre de 1995 y el 11 de enero de 2008; que el último salario devengado fue de $3.141.025, pero que el promedio mensual de la remuneración durante los últimos 10 años de servicio fue de $2.468.502; que para la fecha en que fue despedido tenía más de 60 años de edad; que la demandada omitió afiliarlo al sistema general de pensiones durante toda la relación laboral, aduciendo que ya tenía una pensión reconocida por el IDEMA, mediante resolución No. 455 del 25 de julio de 1991; que dicha pensión fue de origen extralegal por haber cumplido 48 años de edad; que el IDEMA continuó aportando para pensiones al ISS hasta el 2003, año en que cumplió con los requisitos de ley; que mediante Resolución 018273 de 2003, el ISS le otorgó la pensión de vejez, tomando como ingreso base de liquidación el promedio de los 10 últimos años, los cuales habían sido en su totalidad aportados por el IDEMA, y que finalmente arrojaron la suma de $2.747.914,oo; que si la demandada hubiera cumplido su obligación de aportar, el promedio base de liquidación de la pensión se hubiera incrementado en $2.468.502,oo y su mesada pensional en $2.221.652,oo.
La parte demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Adujo que el demandante, en desarrollo de un contrato de trabajo, cumplió con las labores de Gerente General y Director de la entidad, que entre sus funciones estaba la de autorizar todos los egresos de la empresa, quien además ordenó que no le fuera descontado de su sueldo concepto alguno para aportes pensionales, ni mucho menos autorizó el pago del aporte correspondiente al empleador; por tal razón es responsabilidad única del demandante que los aportes a pensión no se hubieran realizado.
Agregó, que la actuación del accionante se enmarca bajo el principio de derecho “ nemo auditur propriam turpitudimen allegans”, el cual indica, que el actor se encuentra alegando su propia culpa y mala fe en su favor, pues él mismo fue quien ordenó su no afiliación al sistema de pensión, aseverando que se encontraba recibiendo una mesada pensional extralegal, de la que también se le descontaba para alcanzar la pensión por vejez.
Manifestó que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, su representada no estaba obligada a asumir el riesgo alguno respecto del demandante. Finalmente, formuló como previa la excepción de prescripción y de mérito las de inexistencia de la obligación, falta de causa, buena fe, entre otras. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 01 de diciembre de 2009, el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones incoadas por el actor.
III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 27 de mayo de 2010, confirmó la sentencia de primera instancia. Para resolver los puntos de apelación planteados por el demandante, relacionados con la valoración de la prueba testimonial sobre los motivos por los cuales no se efectuó la afiliación al sistema de seguridad social durante el lapso de la relación laboral, así como el deber de afiliación previsto en el artículo 17 de la ley 100 de 1993 y el derecho irrenunciable a la seguridad social, el Tribunal consideró que el primer problema jurídico a dilucidar era determinar sí, frente a un trabajador pensionado, persistía la obligación del empleador de seguir efectuando cotizaciones para los riesgos IVM; y el otro, era determinar sí el hecho de que el trabajador ocupe el cargo más alto de dirección dentro de una empresa, y hubiera ordenado a sus subalternos que no le descontaran los aportes a pensión, es suficiente para enervar la obligación del empleador de afiliarlo y cotizar oportunamente al sistema general de pensiones.
Respecto al primer interrogante, el juez colegiado responde que conforme al literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, los pensionados del ISS estaban excluidos del régimen de los seguros sociales, por consiguiente, el empleador no estaba obligado a efectuar aportes para los riesgos de IVM de los trabajadores que gozaban de una pensión de vejez, concluyendo que: […]se evidencia para esta Sala de Decisión, que el actor al haber recibido la pensión de vejez por parte del ISS, en atención a lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990, le era aplicable, en igual sentido, lo contenido en el artículo segundo de la misma disposición y, en consecuencia, desde el año 2003 - época a partir de la cual pretende el pago de aportes-. no era obligatorio para el empleador que contratara sus servicios, pagar los aportes correspondientes a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en tanto los mismos ya se encontraban cubiertos por el sistema.” Sobre el poder subordinante del demandante que impidió el descuento y pago de sus cotizaciones al sistema pensional, coincidió con el a quo, en el sentido de calificar su conducta como abuso de propio derecho, sobre este punto literalmente manifestó los siguiente: “Resulta entonces irracional a todas luces, que la misma persona que la junta directiva escoge para que se encargue de coordinar y vigilar a todo nivel la empresa, se le pasara por alto una omisión de tal envergadura como es el de afiliar y consignar oportunamente aportes pensiónales, más aún cuando él era el directamente afectado.
No resulta coherente, entonces, que si el gerente general podía estar al tanto de toda la parte administrativa de la empresa, así como del nombramiento y remoción de la mayoría de sus subalternos y de los derechos económicos y laborales que a los mismos le incumbían, así como de la parte financiera de la entidad, no pudiera estar atento sobre sus propios descuentos y cotizaciones, más aún cuando en su poder estaba el dar la orden de que ciertas sumas se destinaran al pago de nóminas y demás costos laborales, así como de avisar a la asamblea general, a través del balance general y los estados financieros, las irregularidades que se estaban presentando respecto de sus pagos salariales y de seguridad social.
Por tanto, la actitud que el actor tomó durante la vigencia del vínculo laboral, de no advertir oportunamente la deficiencia en su pago, así como la omisión de ordenar lo que estaba dentro de sus propias facultades como gerente general, sólo puede traducirse en un actuar que escapa de "aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios", y va más allá, pues según lo recopilado con las pruebas testimoniales, fue el mismo actor quien con plena voluntad asintió y ordenó que no se le hicieran tales descuentos, en tanto ya tenía la calidad de pensionado y recibía la correspondiente prestación social.
Situación que resulta aún más evidente cuando se prueba con el caudal probatorio recaudado que el actor, con anterioridad, había hecho parte de la misma junta de socios de la demandada cuando esta última tenía la naturaleza de sociedad de responsabilidad limitada (f. 62 y ss.) y nunca había demandado los mencionados aportes. De esta forma, observa la colegiatura que es acertada la decisión tomada por el A quo en el sentido de concluir que el actuar del accionante demostraba un abuso de su propio derecho para con posterioridad reclamar un beneficio de forma mal intencionada y tratándose de apoyar en un desconocimiento de la ley que a leguas no tiene cabida, más aún si retomamos y resaltamos lo contenido en el literal d) del artículo 2° del Acuerdo 049 de 1990, en el sentido de que no era tajantemente obligatorio para el empleador efectuar los susodichos aportes, en tanto el riesgo ya se encontraba cubierto por el Instituto de Seguros Sociales desde el año 2003.” Finalmente, niega el Tribunal que con la omisión de las cotizaciones se le hubiere violado su derecho a la seguridad social, pues de una parte no estaba obligado legalmente a efectuarlas y por otra aquella se produjo por su propia decisión en calidad de gerente de la empresa.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. Por la causal primera de casación formula dos cargos, los cuales fueron replicados por el apoderado de la sociedad llamada a juicio. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La demanda de casación adolece formalmente de este acápite; sin embargo, al final de su escrito de demanda, peticiona casar la sentencia del Tribunal y en su lugar “proferir la sentencia de reemplazo correspondiente, ordenando acceder a las súplicas de la demanda interpuesta por el señor ALVARO DOMINGUEZ JARAMILLO, condenando al pago de la diferencia del valor de la pensión, otorgada por el ISS, respecto del valor que hubiere recibido por ese concepto, si la empresa hubiera cumplido con las obligaciones de ley”.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segunda instancia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta. En forma textual formula el cargo, como sigue: “Acuso la sentencia de violar indirectamente el literal d), del artículo 2º, del Acuerdo No. 049 de 1990, proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en ejercicio de las facultades conferidas por el Decreto 1650 de 1977, y los artículos 22 y 23 de la Ley 222 de 1995 y 196 del Código de Comercio, por aplicación indebida, por un error de hecho manifiesto, como consecuencia de una equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción aportados al expediente” Indicó el censor, que el Tribunal al haber advertido que la pensión de vejez del actor le había sido reconocida de conformidad con lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990, también consideró que era aplicable el artículo 2º ibídem, para deducir de dicha disposición la exoneración del pago de los aportes al sistema pensional a partir del año 2003.
Precisa que en este caso se configura una aplicación indebida de la ley, pues erróneamente la sentencia acusada “ afirma haber tenido en "evidencia" que el actor recibió la pensión de jubilación "por parte del ISS, en atención a lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990, lo que es absolutamente errado, puesto que, como se verá, a folios 18 y siguientes, el señor ÁLVARO DOMÍNGUEZ JARAMILLO fue pensionado por el IDEMA, a través de la Resolución 000455, del 25 de julio de 1991, de manera extralegal.”, lo cual constituye un error de hecho manifiesto, pues de haber apreciado las pruebas correctamente no hubiese afirmado que el demandante había recibido una pensión del ISS y por lo tanto no le hubiese dado aplicación al artículo 2º del Decreto 758 de 1990.
Después de transcribir los hechos 11, 12 y 16 de la demanda, concluye que “ no es cierto que el señor DOMÍNGUEZ JARAMILLO, tuviese una pensión legal de jubilación, concedida por el ISS bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990; y, del otro, que, por lo tanto, era obligatorio que el nuevo empleador (SOLUCIONES INMEDIATAS, S.A.) continuara haciendo las aportaciones al sistema de seguridad social en pensiones, liquidadas sobre el salario base de cotización, hasta cumplir los requisitos para acceder a dicha prestación social especial”.
Respecto a la valoración de la conducta del demandante efectuada por el ad quem, según la cual resultaba irracional que fuera el mismo gerente, nombrado por la junta directiva de la sociedad para coordinar y vigilar a todo nivel la empresa, quien hubiera omitido el deber de afiliar y consignar oportunamente los aportes pensionales, más aún cuando él era el directamente afectado, destaca que: “No es correcta la interpretación que da el Tribunal a esta situación, según los documentos aportados al expediente como medios de prueba y, por lo tanto, dicha entidad aplicó indebidamente las normas mercantiles que han sido mencionadas.
En efecto, según los términos del artículo 22 de la Ley 222 de 1995, además del representante legal, son administradores los miembros de Juntas o Consejos Directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. Lo que en otras palabras significa que el señor DOMÍNGUEZ JARAMILLO no era el único administrador de la sociedad anónima de la cual ostentaba la representación legal, ni ejercía sus funciones de manera autónoma, ni era el funcionario de más alta jerarquía de la organización, puesto que sobre él se encontraba ni más ni menos que la Junta Directiva de la sociedad.
Si el Tribunal se hubiese detenido a estudiar con cuidado los certificados de existencia y representación legal de la empresa demandada (Fls. 7 y siguientes), hubiese identificado, en primer lugar, la estructura y naturaleza de la sociedad y las exigencias legales y estatutarias respecto a los órganos sociales de las compañías anónimas; y, en segundo lugar, no solo se hubiera percatado de la existencia de otros administradores (Junta Directiva y suplente del Gerente), sino también de que el Gerente, así como es un mandatario con representación, investido de funciones ejecutivas administrativas, debía cumplir su encargo "con arreglo a las normas de estos estatutos y a las disposiciones legales y con sujeción a las órdenes e instrucciones de la Junta Directiva ”, como expresamente aparece en el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. Precisamente por eso, y en armonía con lo dispuesto por el artículo 196 del Código de Comercio, era deber del Gerente y representante legal ajustarse "a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad", así como a las limitaciones o restricciones de las facultades previstas en los mismos.
Como el Tribunal no posó su mirada en los mencionados documentos probatorios, terminó dejando de apreciarlos, y aplicando indebidamente las disposiciones legales ya citadas.” VII. LA RÉPLICA El opositor objeta el cargo manifestando, que a pesar de haberse formulado por la vía indirecta, no especifica cuáles fueron las pruebas estimadas erróneamente o dejadas de apreciar por el Tribunal, y que lo llevaron a incurrir en el yerro que supuestamente cometió al haber considerado que el ISS le había reconocido pensión de vejez al actor, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.
Agrega que, en la demanda, no solamente se afirmó que el demandante tenía la condición de pensionado del IDEMA, sino que en el hecho 17 se reseñó que el ISS le había reconocido pensión mediante Resolución 018273 de 2003, por lo que concluye que el Tribunal no pudo apreciar indebidamente esta pieza procesal. En procura de demostrar que no hubo error por parte del Tribunal en la apreciación de la demanda, manifiesta que la imputación del censor no es cierta, “ pues está debidamente acreditado en el proceso que el Seguro Social si pensionó al actor a partir de 2003, conforme a los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”; y que tampoco explica cómo afecta a la sentencia recurrida el hecho de haber reconocido el IDEMA pensión de jubilación al demandante.
Respecto al argumento, según el cual el demandante en calidad de gerente no era el único administrador de la sociedad y no ejercía funciones en forma autónoma por depender de la junta directa, aduce el opositor que el cargo no indica en qué medida esa circunstancia afecta el fallo. VIII. CONSIDERACIONES Es necesario precisar, que la demanda de casación para que sea susceptible de un estudio de fondo, en su formulación y demostración, debe cumplir con las reglas adjetivas señaladas en el estatuto procesal laboral y en jurisprudencia de esta Sala, las cuales establecen unos requisitos mínimos de técnica, cuya inobservancia deviene en ineficaz el recurso extraordinario de casación. La anterior consideración previa, adquiere mayor relevancia, pues como lo hace notar el opositor, el cargo presenta serias deficiencias que comprometen su estudio de fondo, tal y como se explica a continuación: 1.
Para el censor, el error de hecho del ad quem gravita en haber tenido como evidencia que el demandante había recibido una pensión de jubilación (sic) por parte del ISS, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, y que, sí hubiera tenido en cuenta todo el material probatorio, no le hubiera dado aplicación al artículo 2º del Decreto 758 de 1990, con lo cual adoptó una decisión contraria a los intereses del extrabajador.
Como prueba de lo anterior, refiere los hechos 11, 12 y 16 de la demanda, los cuales están relacionados con el reconocimiento a los 48 años de edad de una pensión de jubilación extralegal al actor, mediante Resolución 455 del 25 de julio de 1991, expedida por el IDEMA, entidad que continúo cotizando al ISS para que asumiera posteriormente ese derecho.
En tono de alegato de instancia, concluye que como no es cierto que su poderdante tuviese una pensión legal de jubilación otorgada por el ISS, la sociedad demandada tenía la obligación de continuar haciendo los aportes al sistema de seguridad social en pensiones hasta cumplir con los requisitos para acceder a dicha prestación. Visto lo anterior, es notoria la deficiencia técnica del cargo por cuanto, identifica el error de hecho, pero no demuestra la conclusión probatoria a la que llegó el fallador de instancia al haber acreditado un hecho que a su juicio no corresponde a la realidad, es decir, no explica qué fue lo que dedujo el fallador de instancia a partir de la prueba erradamente apreciada.
Tampoco se advierte, el más mínimo esfuerzo demostrativo tendiente a exhibir el medio probatorio que debió haberse valorado y no se tuvo en cuenta; pues los hechos 11, 12 y 16 de la demanda, sobre los cuales se puede presumir la omisión del fallador, no contienen una confesión o un hecho nuevo que distorsione la relación jurídico procesal establecida en las instancias.
En la demostración del cargo, brilla por su ausencia la enunciación de las conclusiones a las que llegó el juez de apelaciones al dar por cierto que el actor había “ recibido una pensión de jubilación por parte del ISS, en atención a lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990”; así mismo, no indica dónde estuvo el error de juicio al que condujo la omisión probatoria, pues su fundamentación se limita a afirmar que “ por la equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción, adoptó una decisión contraria a los intereses del trabajador”, con lo cual, tampoco especifica los derechos o pretensiones afectados con la indebida aplicación de las normas jurídicas relacionadas en el cargo. 2.
Sobre el cuestionamiento que el Tribunal hace de la conducta del demandante, al reclamar el pago de las cotizaciones pensionales, cuando el mismo, en calidad de gerente de la sociedad demandada, omitió deliberadamente su descuento y pago al ISS, el censor manifiesta que es una interpretación incorrecta, pues según los medios de prueba documentales que obran en el expediente, el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 22 y 23 de la Ley 222 de 1995 y artículo 196 del Código de Comercio; señala como medio probatorio dejado de apreciar, los certificados de existencia y representación legal de la sociedad demandada, los cuales disponen que el gerente debía cumplir sus funciones con sujeción a las órdenes e instrucciones de la junta directiva, con lo que pretende demostrar que el demandante no era el único administrador de la sociedad, ni ejercía en forma autónoma sus funciones, como tampoco que fuera el funcionario de más alta jerarquía en la organización. No obstante, la mención de la prueba documental dejada de apreciar, el recurrente omite relacionar e identificar en forma precisa los hechos que a su juicio fueron dados por demostrados sin estarlos por parte del ad quem, obligación que debía cumplir con mayor rigor dada la variedad de hechos contenidos en los apartes de la sentencia de segunda instancia que transcribe como fundamento fáctico del cargo.
Tampoco explica la incidencia que tuvo sobre la sentencia acusada, la falta de apreciación del certificado de existencia y representación legal, pues la simple descripción de las cláusulas del contrato de sociedad, sin relacionarlas con los fundamentos e influencia en la decisión, impiden su estudio para determinar la legalidad de la providencia censurada.
En punto del debate, se pronunció recientemente esta Sala, en la sentencia CSJ SL3272-2018, rad. 45041, en la que rememoró la sentencia CSJ SL 2 sep. 2008, rad. 31701, y donde dijo lo siguiente: “Aquí se impone a la Sala recordar lo que de antaño ha enseñado en torno a que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”.
Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora por no haberlos estimado. (Negrillas fuera de texto). No basta entonces que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial”.
(Negrillas fuera de texto). Los argumentos que anteceden son suficientes para desestimar el cargo. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar, en forma directa, por falta de aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 13, 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, así como los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.
Después de transcribir las normas presuntamente violadas y con fundamento en el concepto que sobre infracción directa de la ley ha establecido esta Sala, explica las razones por las cuales considera que hubo violación de la ley en los términos planteados en el cargo, así: “En este orden de ideas, el Tribunal violó la ley sustancial, al manifestar que " no es atinado lo alegado por el accionante al mencionar que con la omisión del empleador se le ha violado su derecho irrenunciable a la seguridad social, pues si bien las cotizaciones no se efectuaron, tampoco estaba obligado inexcusablemente el demandado a realizarlas, y más aún cuando la fuente de la omisión se encontraba en el poder subordinante y decisorio que él mismo actor encarnó y ejerció y, además, en la misma Ley.
" No Honorables Magistrados, en efecto, el Tribunal, al ejercer su labor judicial, violó la ley sustancial, pues, a pesar de estar demostrado su vinculación laboral con la empresa SOLUCIONES INMEDIATAS S.A., así como la pensión de jubilación de carácter extralegal, optó erróneamente por confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia, infringiendo directamente la Ley, al dejar de aplicar las citadas normas legales, relacionadas con la irrenunciabilidad de los derechos mínimos y las garantías de los trabajadores, como lo es el derecho a la seguridad social en pensiones”.
Culmina la sustentación del cargo transcribiendo parte de la sentencia T-138 de 2010, proferida por la Corte Constitucional, sobre la irrenunciabilidad de los derechos mínimos establecidos en las leyes laborales, especialmente el derecho a la pensión de vejez. X. LA RÉPLICA El opositor fustiga el cargo, manifestando que carece de proposición jurídica, pues no denuncia la violación de ninguna norma laboral de carácter sustantivo, en tanto que las señaladas apenas son principios generales y no consagran los derechos perseguidos en juicio.
Igualmente, declara su rechazo afirmando que la acusación no cuestionó el verdadero fundamento del fallo, según el cual al actor no se le estaba violando el derecho fundamental a la seguridad social, pues una vez pensionado por el ISS no era obligación del empleador cotizar al sistema por estar cubierto el riesgo de vejez, acotando que: “No basta al recurrente afirmar que, al no aplicar el Tribunal las normas señaladas, las infringió directamente, como lo hace en el cargo como toda sustentación, sino que es necesario que señale por qué el argumento contrario del Tribunal, es equivocado; por qué no resulta aplicable el artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, ni las otras normas de que se valió para deducir que el actor había quedado excluido de la obligación de afiliación, una vez pensionado por el ISS y cómo no afecta lo dispuesto en las normas, el que hubiera sido el propio actor el que, prevalido de su poder potestativo y subordinante obrando como gerente, hubiere propiciado que no se le hubieren hecho los descuentos para los aportes, que fue un fundamento de la decisión y que no se ataca”.
XI. CONSIDERACIONES En relación con la objeción que hace el opositor sobre la carencia de proposición jurídica en la formulación del cargo al invocar normas constitucionales y legales que no consagran derechos sustantivos laborales, debe precisar la Sala que las disposiciones constitucionales invocadas por el recurrente revisten el carácter de normas sustanciales de orden nacional, cuya aplicación directa y fuerza normativa vinculante es innegable, pues algunas normas establecen derechos subjetivos, otras consagran principios, los cuales irradian todo el ordenamiento jurídico y constituyen parámetros de interpretación de las normas del derecho social.
En cuanto a la procedencia de integrar a la proposición jurídica normas de rango constitucional, esta Sala se pronunció en la sentencia SL4082-2017, en los siguientes términos: “En este mismo escenario, también cumple decirle a la opositora, que no tiene asidero su crítica en torno a que los cargos estructurados por el recurrente, incorporen en su acervo jurídico normas constitucionales, puesto que si la Carta Política somete a todo el ordenamiento jurídico, y obliga a todas las autoridades públicas y a todos los administrados, como se desprende de su artículo 4, creando inclusive sistemas de protección de derechos, entre los cuales están los laborales, no hay razón para que no puedan ser enlistadas como transgredidas por el Tribunal, normas de rango constitucional, si la censura considera que una violación de ese talante se ha producido.” Respecto a los principios de derecho laboral consagrados en el Código Sustantivo del Trabajo e invocados por el recurrente como normas jurídicas inaplicadas por el Tribunal, debe reafirmarse su incidencia en la decisiones judiciales, pues son postulados que orientan el sentido de las normas laborales, precisan el alcance de los derechos y cumplen una función integradora y articuladora del sistema jurídico que en ocasiones permiten suplir la insuficiencia normativa para resolver conflictos no previstos en los supuestos de hecho de las disposiciones legales vigentes.
Por consiguiente, los preceptos legales presuntamente inaplicados por el ad quem y referidos a los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, constituyen normas jurídicas de alcance nacional que sin ninguna restricción pueden formar parte de la proposición jurídica en los términos del artículo 90 del CPTSS y hacen posible el estudio del cargo.
Por lo anterior, se desestiman los reparos técnicos endilgados por el opositor al segundo cargo formulado por el recurrente. Atendiendo la vía seleccionada por el censor para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto de la sentencia acusada, queda entonces libre de cualquier discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que al demandante le fue reconocida, mediante resolución No. 455 del 25 de julio de 1991 expedida por el IDEMA, pensión compartible de jubilación anticipada a los los 48 años de edad; ii) que prestó sus servicios como gerente de la sociedad demandada entre el 1de noviembre de 1995 y el 11 de enero de 2008; iii) que durante la relación laboral, en su condición de gerente de la demandada, se abstuvo de efectuar sus propias cotizaciones al sistema de pensiones; iv) que mediante Resolución 018273 de 2003, el ISS le otorgó pensión de vejez a partir del 09 de enero del mismo año. En esas circunstancias, para resolver el cargo, corresponde a la Sala determinar si la sentencia acusada desatendió los mandatos constitucionales y legales que consagran el derecho irrenunciable a la seguridad social y el derecho a la pensión de vejez en particular, en referencia a la pretensión de obtener el pago de diferencias pensionales conforme lo plantea el recurrente en el alcance de la impugnación, y que como lo tiene dicho la Sala, constituye el petitum de la demanda.
En el presente caso, el Tribunal edificó la confirmación de la sentencia absolutoria de primera instancia, invocando inicialmente el rango legal adquirido por las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, y legitimando el no pago de las cotizaciones del demandante con base en lo dispuesto en el literal d) del artículo 2º del referido Acuerdo, según el cual las personas que se hubieren pensionado por el régimen de los seguros sociales, estaban excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte, supuesto de hecho que se configuraba con el otorgamiento a partir del 9 de enero de 2003, mediante Resolución 018273 del 29 de agosto de 2003, de la pensión compartida de vejez en favor del actor por parte del ISS, por ser beneficiario del régimen de transición; en consecuencia el empleador no estaba obligado a efectuar los aportes para la cobertura del riesgo de vejez como lo pretendía el demandante.
Por su parte el censor, por la vía jurídica aduce la violación de la ley sustantiva y normas constitucionales, en la modalidad de infracción directa del conjunto de disposiciones que conforma la proposición jurídica, entre ellas el artículo 13, 14, y 340 del Código Sustantivo del Trabajo y de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, señalando transgresión al principio de irrenunciabilidad de los derechos mínimos establecidos en las leyes laborales, pero especialmente del derecho pensional.
La violación directa de la ley en la modalidad de infracción directa o falta de aplicación como la califica el censor, se configura cuando la sentencia de segunda instancia ignora la existencia de la norma, o se rebela contra ella, siempre que dichos preceptos acusados contemplen la solución de la controversia, así lo reiteró esta Sala en la sentencia SL934-2018, cuando afirmó: “Debe recordarse, que como se ha dicho infinidad de veces por parte de la Sala la infracción directa, tiene lugar cuando el juzgador ignora la existencia de la norma, o se rebela contra su claro mandato dejando de utilizarla; de igual forma se tiene adoctrinado, que cuando se encauza el ataque bajo esta modalidad, se parte del supuesto indefectible que los preceptos acusados deben ser necesariamente aplicados para dar solución a la controversia, so pena de cercenar el derecho que ella establece, de tal suerte, que en el evento de no ser viable hacerlos actuar en el asunto debatido, resulta totalmente improcedente su acusación por esta senda.” De otra parte, cotejando la pretensión que dio origen a la litis con las normas constitucionales y principios generales del derecho laboral que el censor señala como inaplicados por el juez de apelaciones, se concluye claramente que ellas no consagran los derechos reclamados, pues la pretensión principal estaba orientada a condenar a la demandada al pago de la diferencia pensional resultante de incluir las cotizaciones que aquella no realizó argumentando el estatus pensional del actor, pues no podía el Tribunal resolver la apelación con base en los citados preceptos constitucionales y legales, pues están desprovistos de parámetros o reglas jurídicas que puedan aplicarse para dilucidar la procedibilidad del pago directo en favor del demandante, del valor de las diferencias pensionales que pudieran resultar de la reliquidación de la pensión compartida de vejez otorgada por el ISS, con base en las cotizaciones dejadas de realizar por la demandada y que fueron objeto de controversia; pero ante la omisión del censor de indicar concretamente la norma que a su juicio debió aplicar el ad quem, resulta improcedente hacerlo a esta Sala dado el carácter rogado del recurso extraordinario de casación. La insuficiencia de la proposición jurídica antes declarada, no impide a la Sala precisar que en virtud del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, las pensiones extralegales de jubilación compartidas con el ISS, hacen parte del régimen de los seguros sociales obligatorios, razón por la cual su titular queda excluido de los riesgos de IVM conforme lo establece el literal d) del artículo 2º ibidem, y para el empleador cesa la obligación de efectuar los aportes al sistema en los términos del artículo 17 de la ley 100 de 1993.
Los anteriores preceptos jurídicos, reafirman la decisión del Tribunal de enervar la pretensión de condenar a la demandada al pago de las diferencias pensionales por omisión de aportes pensionales a partir del 9 de enero de 2003, fecha desde la cual el demandante percibe la pensión compartida de vejez otorgada por el ISS. Por las razones expuestas, el referido cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de mayo de 2010, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por ALVARO DOMINGUEZ JARAMILLO contra SOLUCIONES INMEDIATAS S.A. Las costas, como se dijo en la parte motiva de este proveído.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS (Impedido) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Accionante: Álvaro Domínguez Jaramillo Accionado: Soluciones Inmediatas S.A. Radicación: 47860 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, con el debido respeto a mis compañeros, me aparto de la argumentación y del sentido de la decisión que adoptó la Sala, porque en mi criterio era pertinente casar la sentencia impugnada, por las razones que explico a continuación. De un lado, porque si bien la demanda de casación tiene algunas imprecisiones, en mi criterio, era posible abordar la acusación en su conjunto para así superar aquellas.
En efecto, no estoy de acuerdo con el argumento que esgrimió la Corte respecto del primer cargo, en cuanto que la censura no demostró la conclusión probatoria a la que llegó el ad quem o no indicó que fue lo que dedujo a partir de la prueba que denunció como mal apreciada, puesto que es deber del juez interpretar la demanda y, en esa perspectiva, se entiende que el recurrente señaló que el Tribunal estimó equivocadamente que la pensión que le otorgó el IDEMA era una prestación legal reconocida por el ISS y, a partir de ello, estableció que estaba excluido del régimen de pensiones y la empleadora no estaba obligada a realizar aportes por dicho concepto.
Igualmente, en relación con el cuestionamiento que hace el recurrente a la valoración que el juez plural hizo de su conducta, en su calidad de gerente y responsable de los pagos al sistema de seguridad social, tampoco estoy de acuerdo con la afirmación que el actor no determinó en forma precisa los hechos que a su juicio dio por demostrados el Colegiado de instancia, sin estarlo, puesto que es claro que denunció la apreciación errada del certificado de existencia y representación legal de la sociedad accionada por parte de aquel juzgador y que ello lo condujo a concluir que el demandante omitió un deber legal y por tanto no podía alegarlo en su beneficio.
Ahora, sobre el segundo cargo, considero que, contrario a lo que adujo la Corporación, si bien la censura no denunció las normas directamente vinculadas a la controversia, de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado que es obligación del juez hacer la calificación jurídica de los hechos que debaten las partes y, por tanto, le corresponde determinar y aplicar la norma al caso concreto, así las partes hubieren alegado otra.
Por el otro, aunque en el alcance de la impugnación el actor hizo una variación frente a la petición que realizó en el escrito inaugural, en tanto en las instancias solicitó el valor de la diferencia que le hubiera correspondido si la empresa hubiera efectuado las cotizaciones a pensiones, « a partir de la fecha en que el ISS le otorgó la pensión» y, en aquella suprimió dicha frase, es entendible que al solicitar el mayor valor en la suma de la pensión, esta se causaría desde el momento en que recibió la prestación por parte del ISS, porque es en ese momento en que se da el perjuicio económico.
Además, aunque el accionante solicitó el pago directo de las diferencias pensionales por parte de su empleador, debe asumirse que al no poderse hacerse estas por fuera del sistema de seguridad social, a lo que podría condenarse es al pago de las cotizaciones omitidas con base en los montos dejados de reportar, es decir, al pago del correspondiente cálculo actuarial.
De este modo, una vez recibido el mismo a entera satisfacción de Colpensiones, institución que le reconoció la prestación legal, posteriormente, el actor podría solicitar a dicha entidad la reliquidación de su pensión de vejez. Así las cosas, del material probatorio allegado al proceso se tiene que: (i) el IDEMA reconoció al actor una prestación extralegal, a través de la Resolución n.º 455 de 25 de julio de 1991;
(ii) el ISS le otorgó al actor pensión de vejez el 9 de enero de 2003, y (iii) durante el 1.º de noviembre de 1995 y el 8 de enero de 2003, periodo en que el actor prestó servicios a la demandada, esta no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones. De lo anterior se desprende que, en el sub lite, la accionada se sustrajo de su obligación de pagar las cotizaciones para el riesgo de invalidez, vejez y muerte durante la ejecución de la relación laboral y con ello afectó el derecho pensional del demandante; y que resulta intrascendente establecer las causas o responsables de dicha omisión en el ámbito de la empresa, puesto que el cumplimiento de esa obligación corresponde al empleador y la seguridad social es un derecho fundamental e irrenunciable.
En síntesis, considero que el accionante acreditó el error en que incurrió el Tribunal y, por tanto, era pertinente casar la sentencia y acceder a las pretensiones de la demanda en los términos anteriormente indicados. Dejo expuestas así las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 25