CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 63983 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4763-2018 Radicación n.°63983 Acta 38 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de febrero de 2013, dentro del proceso ordinario promovido por OMAIRA ROBLEDO DE LÓPEZ en calidad de Curadora « legítima» de su hijo NOLBERTO LÓPEZ ROBLEDO contra la sociedad recurrente, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
I.
ANTECEDENTES Omaira Robledo de López en calidad de curadora legítima de su hijo Nolberto López Robledo, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales y a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que se les condenara a reconocer y pagar la pensión de invalidez, por la pérdida de la capacidad laboral de forma «retroactiva a la fecha en que se estructuró su estado de invalidez».
En consecuencia, solicitó el retroactivo con los reajustes legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre; «los valores causados por la pensión de invalidez»; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 «equivalentes a la tasa más alta al momento del pago a partir del 18 de mayo de 2005, hasta que se efectué (sic) el pago total de la obligación» y, las costas procesales.
Fundamentó sus pretensiones en que el 25 de julio de 2007, Medicina Laboral del ISS, en dictamen « número 47124 del 25 de octubre de 2.007 en el Centro de Decisiones C.A.P. Bellavista Norte», calificó a Nolberto López Robledo una pérdida de capacidad laboral del 57.5%, con fecha de estructuración del 18 de mayo de 2005, por lo que reclamó a dicha entidad la pensión de invalidez de su hijo; que transcurrieron 6 meses, sin que obtuviera respuesta alguna, razón por la que formuló acción constitucional, la cual se resolvió mediante sentencia del 13 de mayo de 2007, proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de Cali, en el sentido de tutelar el derecho de petición. Relató que a través del oficio n°.
DAP-06336, expedido por el Departamento de Atención al Pensionado del ISS, se remitió al citado despacho judicial, copia del «Auto n°. 0422» de 8 de febrero de 2008, que dispuso la devolución de los documentos originales y señaló que no era la entidad competente para resolver la solicitud pensional, ya que según la decisión que tomó el «comité de multivinculación», era Porvenir S.A., la encargada de definirla e invocó como fundamento de su negativa, el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, pero que dicha documental nunca se devolvió. Afirmó que el 27 de enero de 2009, solicitó al Instituto de Seguros Sociales, la «reactivación» de la petición de la prestación pensional y el pago del retroactivo desde el 18 de mayo de 2005, a la cual anexó copia del formulario de vinculación o actualización al Sistema General de Pensiones y de la comunicación de 13 de diciembre de 2006, expedida por el Subgerente de Servicio Regional Suroccidente de Porvenir S.A., en el que se le informó que «revisamos en la base de datos de Porvenir pero figura trasladado al ISS, por lo tanto su solicitud debe ser presentada ante esa entidad».
Agregó que al no obtener respuesta, nuevamente presentó acción constitucional, la que en esta oportunidad correspondió al Juez Trece Penal del Circuito de Cali, quien decidió amparar su derecho de petición, mediante la sentencia del 20 de abril de 2009, y ordenó al ISS emitir respuesta en las 48 horas siguientes a su notificación, pero que sólo hasta el 17 de junio de ese año, se le notificó la Resolución n°. 08585 de 2009, la cual negó su solicitud, en razón a que el responsable de decidir la prestación era el fondo privado de pensiones.
Afirmó que el ISS le reconoció a Nolberto López Robledo 651 semanas de aportes, sin considerar las «no pagadas oportunamente por el patrono»; que Porvenir S.A., según la relación histórica de movimientos desde enero 1997 hasta el 5 de julio de 2006, le contabilizó 478 semanas, para un total de 1.129; que para el 18 de mayo de 2005, fecha de estructuración de la invalidez, era cotizante activo y tenía acreditadas 148 semanas, dentro de los 3 años anteriores a esa data.
Indicó que el Juzgado Primero de Familia, en sentencia del 11 de noviembre de 2008, declaró a su hijo en estado de « INTERDICCIÓN JUDICIAL DEFINITIVA por DEMENCIA debido al TRAUMA CRANEOENCEFÁLICO, sufrido en el accidente de tránsito » y la designó su Curadora legítima (f.°1 a 7). Al contestar, el Instituto de Seguros Sociales, aceptó la mayoría de los hechos, excepto los relacionados con el número de semanas de cotización, la declaración de interdicción judicial definitiva por demencia y la expedición de la cuenta sobre traslado y capital por parte del fondo privado.
En su defensa adujo, que mediante «Auto n°. 0422» de 8 de febrero de 2008, devolvió a Nolberto López Robledo la documentación relacionada con la solicitud de pensión de invalidez de origen no profesional, porque de acuerdo con lo decidido por el «comité de multivinculación» realizado con la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se determinó que esta sociedad era la encargada del estudio de dicha prestación, « situación que se confirmó con la Resolución No. 08585 de 2009, y más con la información que la Oficina de Devolución de Aportes del SEGURO SOCIAL – Nivel Nacional, había suministrado ».
Formuló las excepciones de mérito que denominó « INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO »; « EXCEPCION DE BUENA FE », y « LA INNOMINADA » (f.° 45 a 47). Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., respondió que se oponía a todas las pretensiones. Negó la afirmación de la accionante, en cuanto a la expedición de la cuenta de 27 de agosto de 2009 y sobre los demás hechos, manifestó que no le constaban.
Destacó que Nolberto López Robledo, estuvo afiliado a ese fondo privado, a partir del 1 de enero de 1997 al 30 de junio de 2006, cuando decidió trasladarse al ISS, por lo que esa administradora privada giró a aquella entidad, la suma de $26.781.595, por concepto de aportes registrados en la cuenta individual de ahorro pensional y sus respectivos rendimientos, razón por la que presenta un saldo de « CERO PESOS, con estado de afiliación NO VIGENTE ».
Que en caso de ordenarse el reconocimiento de la pensión de invalidez, el ISS debe reintegrar la suma correspondiente al valor de los aportes que el afiliado realizó a partir de junio de 2006, hasta la fecha en que se profiera la sentencia. Formuló las excepciones previas de ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones e indebida representación del demandante; las de mérito de prescripción, compensación e inexistencia de la obligación, y las que denominó « COBRO DE LO NO DEBIDO », « FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA », « PETICIÓN ANTES DE TIEMPO », « BUENA FE DE LA ENTIDAD DEMANDADA », e « INNOMINADA O GENÉRICA » (f.° 56 a 64).
El a quo, mediante auto del 14 de septiembre de 2010, ordenó vincular a la litis, a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por solicitud de la sociedad demandada. (f.° 81). El Ministerio respecto de las pretensiones, manifestó que se atenía a lo que resultara probado en el proceso; aceptó la mayoría de los hechos, y que no le constaban las cotizaciones efectuadas por López Robledo al ISS y a Porvenir S.A. Propuso las excepciones de fondo que denominó « ENCONTRARSE PENDIENTE DE RESOLVER EL CONFLICTO DE MULTIVINCULACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES QUE AFECTA AL SEÑOR NOLBERTO LÓPEZ ROBLEDO CONFORME A LO ORDENADO EN LA NORVATIVIDAD (sic) QUE REGLAMENTA EL TEMA » y « FALTA DEL TRÁMITE ADMINISTRATIVO PARA LA LIQUIDACIÓN, REDENCIÓN Y PAGO DE UN BONO PENSIONAL POR ESTADO DE INVALIDEZ DEL BENEFICIARIO DEL MISMO » (f°. 125 a 133).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Cali, en decisión proferida el 31 de mayo de 2012 (f.°272 a 283), resolvió, PRIMERO: DECLARAR que el señor NOLBERTO LOPEZ ROBLEDO, quien actúa aquí por medio de su curadora legítima su madre OMAIRA ROBLEDO DE LOPEZ, tiene derecho a la pensión de invalidez, a partir del 1° de julio de 2001, la cual está a cargo de PORVENIR S.A. SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS, con una mesada inicial de $438.821,00.
SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta respecto las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 2 de septiembre de 2006.
TERCERO: CONDENAR a PORVENIR S.A. SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS […], al reconocimiento y pago, a favor de la señora OMAIRA ROBLEDO DE LOPEZ, en calidad de curadora legal de su hijo inválido NOLBERTO LOPEZ ROBLEDO de la suma de $55.198.476,00 por concepto de mesadas pensionales por invalidez causadas desde el 2 de septiembre de 2006 hasta la fecha, es decir el 31 de mayo de dos mil doce.
El valor actual de la mesada pensional es de $772.270,00.
CUARTO: CONDENAR a PORVENIR S.A. SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS representado legalmente por el señor Andrés Vásquez, o quien haga sus veces, al reconocimiento y pago, a favor de la señora OMAIRA ROBLEDO DE LOPEZ, en calidad de curadora legal de su hijo inválido NOLBERTO LOPEZ ROBLEDO, de los INTERESES MORATORIOS consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, causados a partir del 21 de noviembre de 2010 hasta cuando se verifique el pago efectivo.
QUINTO: ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, devolver a PORVENIR S.A. la suma que le fuera consignada el 23 de agosto de 2006, por valor de $26.781.595,oo, correspondiente al traslado de la cuenta individua [l] del señor Nolberto López Robledo, debidamente indexada.
SEXTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la NACION MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, de todas las pretensiones incoadas en su contra en este proceso.
SEPTIMO: COSTAS a cargo de la demandada PORVENIR S.A. Para efectos de su liquidación ténganse como agencias en derecho la suma de $5.667.000,oo. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación formulado por Porvenir S.A., en sentencia del 28 de febrero de 2013 (f.°22 a 36, cuaderno del Tribunal), decidió:
PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia No.95 proferida el 31 de mayo de 2012 por el Juzgado Doce Laboral Adjunto del Circuito de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por OMAIRA ROBLEDO DE LOPEZ en representación del señor NOLBERTO LOPEZ ROBLEDO contra PORVENIR S.A. SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS en su lugar se DISPONE.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A. SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS. a reconocer y pagar al señor NOLBERTO LOPEZ ROBLEDO representado legalmente por la señora OMAIRA ROBLEDO DE LOPEZ el retroactivo pensional causado a partir del 2 de septiembre de 2006 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, autorizando al Fondo de Pensiones a descontar de dicho retroactivo el 12% por concepto de aportes a salud.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia recurrida.
CUARTO: CONDENAR en costas de esta instancia a PORVENIR S.A. SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS demandado. Por Secretaría practíquese la liquidación de costas, incluyendo como agencias en derecho la suma de $2.000.000.oo. En lo que interesa al recurso de casación, el Colegiado indicó que la controversia giraba en torno a determinar, i) si procede la condena por los intereses moratorios; ii) si era dable que el juzgador ordenara el descuento de los aportes a salud; iii) si la liquidación de las condenas se encuentra debidamente realizada; iv) si era procedente imponer condena contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a fin de reconocer y liquidar el bono pensional correspondiente para financiar la pensión de invalidez; y v) si la liquidación de la pensión y de las costas se encuentran ajustadas a derecho.
El juez colegiado luego de trascribir acápites de las sentencias CSJ SL, 18 abr. 2006, rad. 26666, CSJ SL, 12 dic. 2007, sin indicar el radicado, la CSJ SL, 15 ago. 2006, rad. 27540, y la CC C-126 del 16 de febrero de 2000, en punto a los intereses moratorios y a los aportes de salud, consideró que: […] el recurrente afirma que el demandado no presentó solicitud de reconocimiento y pago de prestación económica al Fondo de Pensiones condenado, razón por la cual considera que no es factible condenarla al reconocimiento y pago de los intereses moratorios.
Argumento que valga la pena decir esta Sala de Decisión no comparte, habida cuenta que al revisar la documental se observa que mediante comunicación fechada 13 de diciembre de 2006, visible a folio 11 del plenario, el Fondo de Pensión Porvenir, negó el estudio de la prestación económica aduciendo que la entidad a la cual debía presentar la solicitud era el ISS, lo cual indica que la sociedad vencida en juicio era plenamente consciente de que era ella la llamada a reconocer y pagar la pensión de invalidez al demandante.
Aunado a lo anterior se debe tener en cuenta que mediante Resolución No.8585 de 2009, el ISS negó la pensión de invalidez, aduciendo que la entidad encargada de reconocer la prestación económica es la AFP Porvenir, lo cual lo fundamenta de conformidad a lo establecido en el Auto 0422 de 8 de febrero de 2008 (F. 1 10), en el cual se afirmó que en Comité de Multiafiliación se estableció que era PORVENIR la llamada a responder; lo cual indica que la condenada ya tenía conocimiento de que era la responsable del reconocimiento de la prestación económica que se predica.
Así las cosas, palmario resulta que la demandada aun cuando tenía conocimiento de que era la llamada a responder por la pensión que se pretende, la negó argumentando que era otra y no ella la encargada de reconocerla, lo cual conllevó a que el asegurado debiere iniciar la presente litis, circunstancia que conlleva a confirmar la condena referente a los intereses moratorios, la cual en virtud del principio de la non reformatio in pejus se ha de mantener en el sentido en que la impuso el A quo.
En lo que respecta a los descuentos por concepto de aportes a salud, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 estableció la cotización obligatoria hasta un máximo del 12% del salario base de cotización, aplicable a los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, al tiempo que el artículo 143 ibídem, reglamentado por el Decreto 692 de 1994, dispuso que "la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral. […] Aunado a lo anterior, se debe tener en cuenta que el sistema Integral de Seguridad Social, tiene como base esencial la solidaridad, pues con los aportes que realiza cada uno de los afiliados, sea pensionado, trabajador dependiente o independiente y el Estado, se busca garantizar la cobertura en Salud del régimen subsidiado, en el cual valga la pena advertir propende por la protección de los menos favorecidos o de aquellos que no cuentan con un ingreso que le permita estar asegurado ante cualquier contingencia que afecte su integridad, razón por la cual se debe adicionar la sentencia en el sentido de autorizar a PORVENIR a reconocer y pagar los aportes en salud correspondientes.
Luego de aludir al artículo 142 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 692 de 1994, la sentencia C CC-409-1994, el artículo 50 de la Ley 100 de 1993, y el fallo «del 21 de marzo de 2012 radicado 004-2010-1003-01 emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali», estimó que sí era dable el pago de la mesada de junio, en tanto le es aplicable en todo el sistema general de pensiones, sin distinción alguna de régimen y, que también había lugar a la mesada de diciembre, ya que « es factible en el régimen de ahorro individual el pago de las 14 mesadas, dando garantía a la pensión mínima».
Resaltó que no operó la «limitación» del Acto Legislativo 01 de 2005 «pues se trata de una pensión de salario mínimo». Acto seguido, consideró que: En lo que se refiere a condenar a la Nación a reconocer, liquidar y emitir la el bono pensional, basta con tener en cuenta que si bien es cierto a través del presente proceso se dirimió el conflicto de múltiple afiliación, por lo que se condenó al Fondo de Pensiones a reconocer y pagar la pensión de invalidez, también lo es que el Fondo de Pensiones no ha agotado el trámite interadministrativo para efectos de solicitar la redención anticipada de bonos pensionales establecido en artículo 115 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998, razón más que suficiente para desestimar el cargo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Indica que, El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case parcialmente la providencia acusada en lo concerniente a haberse abstenido de ordenar la emisión del bono pensional que le corresponde al señor López Robledo.
Luego, se pide que revoque también en forma parcial la sentencia de primer grado en cuanto pasó por alto ordenar la expedición de dicho bono pensional para que, finalmente, en sede de instancia se condene a la Nación — Ministerio de Hacienda y Crédito Público a emitir el mencionado bono pensional con el cual se conformará el capital necesario para financiar la pensión reclamada.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, […] de los artículos 115 de la Ley 100 de 1993, 48 del Decreto 1748 de 1995 y 20 del Decreto 1513 de 1998 y por la infracción directa de los artículos 8° de la Ley 153 de 1887, 12, 13 literal m) (adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003), 59, 60 literal h), 63, 70, 116, 117, 118, 119, 120 y 121 de la Ley 100 de 1993, 15 del Decreto 692 de 1994, 8° del Decreto 832 de 1996, 7° y 14 del Decreto 1474 de 1997, 10° del Decreto 1513 de 1998 y 48 y 53 de la Carta Magna.
La censura luego de reproducir un acápite de la decisión recurrida, señaló que el ad quem desatinó, en tanto no ordenó a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a emitirle el bono pensional de Nolberto López Robledo. Trae a colación el literal h) del artículo 60, 70 y 115 de la Ley 100 de 1993, 8 del Decreto 832 de 1996, e indica que bajo el entendido de dichas disposiciones, una vez cumplidos los requisitos legales para acceder a una pensión de invalidez dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, el pago de la prestación se debe sufragar con los recursos de la cuenta individual del afiliado, es decir, que le corresponde recibir los aportes realizados por López Robledo, con los respectivos rendimientos financieros y el bono pensional.
Concluyó que, […] Al examinar bajo la óptica de los artículos antes reproducidos el párrafo de la sentencia acusada que se copió con anticipación, es de la mayor simpleza evidenciar la equivocación cometida por el Tribunal al rehusarse a ordenar a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público que emitiera el bono pensional del señor López cuando es incontrovertible que en el caso que nos ocupa este recurso es la partida más significativa para la conformación del capital requerido para financiar la pensión deprecada, de suerte que de no existir el dicho bono o se estaría impidiendo el pago de la prestación por la carencia de medios para sufragarla o se estaría obligando a la Administradora de Pensiones a cancelar la pluricitada pensión con su propio dinero, lo que constituye un absoluto despropósito que no sólo no está contemplado en la ley sino que, además, es una situación que choca frontalmente contra el entendimiento que le ha dado la H. Sala y la Corte Constitucional al texto del [artículo] 8°de la Ley 153 de 1887 en lo referente al enriquecimiento sin causa, el cual se presenta en forma ostensible en esta oportunidad a través de un claro favorecimiento pecuniario para la Nación y/o para el señor López y en un innegable detrimento del patrimonio de la entidad de seguridad social.
Y que no se diga, como disparatadamente lo adujo el sentenciador ad quem, que "el Fondo de Pensiones no ha agotado el trámite interadministrativo para efectos de solicitar la redención anticipada de bonos pensionales " pues es indiscutible que la circunstancia de que fuera Porvenir S.A. y no otra entidad la llamada a erogar la pensión de invalidez únicamente surgió a raíz de las decisiones adoptadas en las instancias dentro del juicio que nos ocupa, lo que pone de manifiesto que antes de que tales decisiones hubieran aparecido en el mundo jurídico no existía deber alguno que concerniera a la aludida Porvenir S.A. en lo relacionado con adelantar los trámites previstos en la ley para efectos de la expedición de un bono pensional y, por ende, no se puede suponer que hubiese habido alguna negligencia en su actuar cuando, se repite hasta el cansancio, antes de que se profirieran los fallos de primera y segunda instancia dentro de este proceso la Administradora de Pensiones no estaba compelida a gestionar la tantas veces mencionada emisión de un bono pensional.
Y como es de la lógica y la justicia más elementales que nadie puede ser obligado a lo imposible, es palmario el dislate en el que incurrió el juez colegiado al fundar su negativa a ordenar la emisión del bono pensional del señor López Robledo en argumentos fundados exclusivamente de su activa imaginación. VII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, señala que la censura no hace mención a la situación del ISS, por lo que la decisión frente a esta entidad debe permanecer incólume, de acuerdo a lo determinado en primera y segunda instancia. Agrega que no obra discusión alguna respecto a que es la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones –Porvenir S.A., la encargada de reconocer y cancelar a Nolberto López Robledo, su respectiva pensión de invalidez; que frente al reparo que plantea el recurrente a la decisión del Colegiado, radica en que, a su juicio, debió ordenar Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitir el bono pensional a López Robledo, para financiar la prestación pensional solicitada; y, que Colpensiones, no tiene competencia alguna para pronunciarse, dado que es una cuestión que escapa de la esfera de la entidad y, por tanto, debe ser la justicia laboral la que defina el debate.
VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que le corresponde resolver a esta Sala, consiste en determinar si el Colegiado incurrió en la equivocación que le atribuye la entidad recurrente, cuando consideró que no era dable condenar a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público a «reconocer, liquidar y emitir el bono pensional» de Nolberto López Robledo, por cuanto Porvenir S.A., no agotó el trámite interadministrativo, según lo dispuesto en los artículos 115 de la Ley 100 de 1993, y 48 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998.
Esta Corte ha señalado que los bonos pensionales, constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones y que para su emisión, es indispensable adelantar los trámites previos a cargo de la administradora de pensiones que tiene el deber de reconocer y pagar la obligación pensional.
En cuanto al trámite que debe surtirse relacionado con la emisión del bono pensional, esta Corporación en sentencia CSJ SL12709-2016, explicó que, […] las responsabilidades de la AFP dentro de los trámites de solicitud, emisión y expedición de los bonos pensionales, de conformidad con el artículo 52 del D. 1748 de 1995, modificado por el artículo 22 del D. 1513 de 1998.
El texto de esta disposición señala: Artículo 22. Los incisos 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 52 del Decreto 1748 de 1995, quedarán así: "Cuando la administradora reciba una solicitud de trámite de bono procederá así: Establecerá dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes la historia laboral del afiliado con base en los archivos que posea y la información que le haya sido suministrada por el afiliado.
Dentro del mismo plazo, solicitará a quienes hayan sido empleadores del afiliado, o a las cajas, fondos o entidades de previsión social a las que hubiere cotizado, que confirmen, modifiquen o nieguen toda la información laboral que pueda incidir en el valor del bono. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48 en relación con la OBP.
El empleador, caja, fondo o entidad que deba dar certificación, requerido por una administradora para que confirme información laboral que se le envíe, deberá responder en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, contados a partir de la fecha en que reciba el requerimiento, los cuales podrán ser prorrogados por el mismo término por la administradora cuando haya una solicitud debidamente justificada.
Si la requerida es una entidad pública, se aplicará lo dispuesto en el artículo 6º. del Código Contencioso Administrativo. Si se trata de servidores públicos, el incumplimiento de este plazo será sancionado disciplinariamente del acuerdo con la Ley 200 de 1995. Una vez concluido el procedimiento anterior, la administradora dará traslado de la información al emisor para que dé inicio al proceso de liquidación provisional del bono, en la forma que se prevé más adelante." Así pues, cuando la administradora recibe la solicitud de trámite de bono, tiene a su cargo establecer, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la solicitud del afiliado, la historia laboral de este con base en los archivos que posea y la información que le haya sido suministrada por él; e igualmente, debe solicitar a quienes hayan sido empleadores del afiliado, o a las cajas, fondos o entidades de previsión social a las que hubiere cotizado, que confirmen, modifiquen o nieguen toda la información laboral que pueda incidir en el valor del bono. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48 del D. 1748 de 1995, modificado por el artículo 20 del mismo D. 1513 de 1998, en relación con la OBP, que dispone: (negrilla fuera del texto original) Las entidades administradoras quedan eximidas de allegar certificaciones, y el empleador de suministrarlas individualmente, cuando el bono vaya a ser calculado por la OBP, siempre que la información esté incluida en el último archivo laboral masivo que se haya entregado a esta oficina, salvo cuando el trabajador solicite expresamente una certificación individual más amplia.
En consecuencia, a la administradora le corresponde definir a qué entidad le corresponde la emisión del bono pensional, de acuerdo con la historia laboral que ha establecido, y, seguidamente, debe solicitar, a nombre el afiliado, la liquidación provisional del bono allegando toda la información pertinente. El emisor tiene un plazo máximo de 90 días hábiles para realizar la liquidación provisional y darla a conocer a la administradora, “…después de la fecha en que, habiendo recibido la primera solicitud, tenga confirmada o no objetada por el empleador y las entidades que deban asumir las cuotas partes, la información laboral certificada correspondiente ”.: (negrilla fuera del texto original) La liquidación debe contener, al menos, la historia laboral que se utilizó, las variables que se emplearon para el cálculo y la determinación de las cuotas partes que deben asumir los contribuyentes.
A partir de la primera liquidación realizada, el emisor queda con la obligación de tramitar nuevas solicitudes de reliquidación del bono pensional que haga el afiliado a través del AFP, con base en hechos nuevos, con la debida certificación y confirmación, pero esto no faculta al emisor para volver a someter a escrutinio los hechos debidamente certificados en una etapa anterior.
En ningún caso, la liquidación provisional constituirá una situación jurídica completa. Una vez la liquidación provisional es entregada por el emisor a la entidad administradora, esta, a más tardar dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha en que la reciba, debe dársela a conocer al afiliado, y solo se puede solicitar la emisión del bono si el afiliado aprueba la historia laboral y solicita que se emita.
En cuanto a la emisión y expedición, el artículo 1º del D. 1513 de 1998 modificó el artículo 5º del D. 1748 de 1995, así: Adiciónanse las siguientes definiciones al artículo 5º del Decreto 1748 de 1995: "Contribuyente. Entidad pagadora de pensiones obligada al pago de la cuota parte del bono pensional". "Emisión de bono. Se entiende por tal el momento en que se confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de emisores privados, o el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, en el caso de emisores públicos." "Expedición de bono. Se entiende por tal el momento de suscripción del título físico o del ingreso de la información al depósito central de valores." "Reconocimiento de cuota parte.
Acto mediante el cual el contribuyente acepta el pago de la cuota parte y autoriza al emisor para suscribirla en su nombre. En el caso de las entidades públicas consiste en un acto administrativo en firme; en caso de entidades privadas, de una comunicación dirigida al emisor". La oportunidad para emitir el bono es dentro del mes siguiente a la fecha en que la información esté confirmada o haya sido certificada y no objetada, siempre que el beneficiario haya manifestado previamente y por escrito, por intermedio de la administradora, su aceptación del valor de la liquidación. Por su parte, el artículo 7 del D. 510 de 2003 señala: Artículo 7°.
Para los efectos del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, la obligación de los fondos encargados de reconocer la pensión, dentro del término legal establecido, procederá una vez se presente la solicitud de reconocimiento junto con la documentación requerida para acreditar el derecho, a través de la cual se prueben los presupuestos de hecho y de derecho de la norma que confiere la respectiva prestación de vejez, de invalidez o de sobrevivientes.
Cuando la pensión se financie a través de bono pensional o cuota parte de bono pensional no se requiere que estos hayan sido expedidos, pero será necesario que el bono pensional o cuota parte de bono pensional hayan sido emitidos conforme a lo señalado por el artículo 1° del Decreto 1513 de 1998. Negrillas de la Sala. En este orden de ideas, se determina por la Sala que la reglamentación vigente prevé que, para el reconocimiento de una pensión a ser financiada mediante un bono pensional, como la del sublite, es necesaria la emisión del bono, contrario a lo que concluyó el juez colegiado; la exigencia de este requisito la encuentra justificada la Corte, en razón a que es a través de este instrumento que se tiene la certeza del capital con que cuenta el afiliado para financiar su pensión. No escapa a la Sala la preocupación del tribunal de que la emisión del bono se puede volver un obstáculo para que el afiliado comience a disfrutar su pensión; pero estima que la solución a este problema no es ordenar a la administradora el reconocimiento de la pensión, sin que se haya comprobado previamente el cumplimiento del requisito financiero que da derecho a percibir la prestación, porque, de aceptarse esto, se atentaría contra el mandato consagrado en el artículo 48 de la Constitución, a saber: Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.
Con el fin de conciliar el mandato constitucional y el derecho pensional del afiliado que ha cumplido, junto con los demás requisitos, el del capital para efectos de financiar una pensión de vejez, en una controversia como la presente, es menester para el juez, previamente a reconocer una pensión de vejez, tener la certeza de que tal prestación cuenta con los recursos económicos para ser financiada; y para esto, se debe entrar a examinar cada caso en particular, con miras a dilucidar si la no emisión del bono es una excusa para negar el derecho a la pensión, por encontrarse evidencia de que el afiliado reúne el capital; o si, en verdad, la falta de emisión no es atribuible a la AFP, como sería el caso en que la no emisión es por falta de la aprobación, sin fundamento, de la liquidación provisional del bono por parte del afiliado.
Un vez, en el proceso, se tenga determinado el monto del bono a emitir, entonces se podrá establecer si el accionante cumple con el requisito de capital para obtener el derecho a la pensión anhelada, que, para este caso, es la contenida en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993. A esta solución se llega de conformidad con lo previsto en los artículos 21 y 22 del DL. 656 de 1994: Artículo 21º.- Las administradoras que incumplan el plazo establecido para pronunciarse respecto de una solicitud de pensión deberán pagar, con cargo a la respectiva cuenta individual de ahorro, una pensión provisional en favor del afiliado, calculada tomando en consideración los mismos criterios establecidos para la determinación de la mesada pensional a través de retiros programados.
Esta pensión comenzará a reconocerse mensualmente a partir del día quince (15) hábil contado desde el vencimiento del plazo señalado para pronunciarse y deberá pagarse hasta el momento en el cual se efectúe el correspondiente pronunciamiento. Del mismo modo, cuando no existan recursos suficientes para atender el pago de una pensión por falta de presentación oportuna de las solicitudes de pago de bonos pensionales, de las solicitudes de pago de las garantías mínimas estatales o de las solicitudes de pago de las diferencias a cargo de las compañías aseguradoras, por razones imputables a las administradoras, éstas deberán reconocer a los respectivos pensionados pensiones provisionales, con cargo a sus propios recursos.
En general, corresponderá a las administradoras asumir pensiones provisionales con cargo a sus propios recursos en todos aquellos casos en los cuales el afiliado no disponga de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atender su pensión por falta de cumplimiento oportuno y adecuado de sus obligaciones por parte de la administradora.
Parágrafo.- Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las demás sanciones personales e institucionales que puedan imponerse por el incumplimiento de las correspondientes obligaciones señaladas en el presente capítulo. Artículo 22º.- En aquellos casos en los cuales se demuestre responsabilidad de la administradora en el retardo en pronunciarse respecto de una solicitud de pensión, la Superintendencia Bancaria ordenará el reembolso de las respectivas cuentas con cargo a los recursos de la entidad responsable.
En aquellos casos en que demuestren ante la Superintendencia Bancaria que las demoras en la presentación de las solicitudes de pago de bonos pensionales, de garantía de pensión mínima o de diferencias a cargo de las compañías aseguradoras no les son imputables, la superintendencia podrá autorizar su reembolso con cargo a los pagos que se reciban una vez presentadas aquellas.
En ese orden, la Sala estima que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le endilga la recurrente, toda vez que, a esta le compete adelantar los trámites pertinentes a efectos de la emisión del bono pensional, es decir, no es deber del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expedirlo de manera oficiosa, ya que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 20 del Decreto 1513 de 1998, son las administradoras de pensiones quienes deben gestionar, por cuenta del afiliado pero «sin ningún costo para éste», las acciones tendientes al pago del respectivo bono pensional.
En este caso, es Porvenir S.A., el encargado por ministerio de la ley, de definir a qué entidad le corresponde la emisión del bono pensional, de acuerdo con la historia laboral de Nolberto López Robledo y solicitar a nombre de este, su liquidación provisional allegando toda la información pertinente y, por su parte el emisor tiene un plazo máximo de 90 días hábiles para realizarlo y darlo a conocer a la administradora.
Por lo expuesto, la decisión impugnada se mantiene con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en casación estarán a cargo de la sociedad recurrente, por cuanto no prosperó el recurso extraordinario y, a favor de Colpensiones, en razón a que fue el único que presentó réplica, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $7.500.000.
Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de febrero de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OMAIRA ROBLEDO DE LÓPEZ, en calidad de Curadora «legítima» de su hijo NOLBERTO LÓPEZ ROBLEDO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ � Artículo 6º del D. 510 de 2003. � Artículo 52 del D. 1748 de 1995 modificado por el artículo 14 del D. 1474 de 1997 � Artículo 52 del D. 1748 de 1995 modificado por el artículo 14 del D. 1474 de 1997 SCLAJPT-10 V.00 PAGE 21 SCLAJPT-10 V.00