CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65625 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL476-2019 Radicación n.° 65625 Acta 005 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA PATRICIA OTERO VALENCIA contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2013 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso presentado por ella contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y solidariamente contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES, administrado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA S.A.).

I.

ANTECEDENTES Claudia Patricia Otero Valencia llamó a juicio a las referidas entidades, para que se declarare que con ellas existió un contrato de trabajo del 17 de abril de 1997 al 28 de febrero de 2007, el cual terminó por decisión unilateral y sin justa causa por parte de la ESE; que es beneficiaria de las convenciones colectivas celebradas por el ISS y, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 3º de la vigente para los hechos, así como un salario de $2.057.529, en consecuencia se les condene al pago del auxilio de cesantía y sus intereses, las vacaciones, las primas de vacaciones, de servicios, extralegal y de navidad, las horas extras, los dominicales, los incrementos anuales al salario, el valor de las pólizas asumidas y la retención en la fuente, los aportes a la seguridad social, el auxilio de transporte, las dotaciones, la indemnización por despido injusto y la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que laboró para el ISS como bacterióloga de la Clínica San Pedro Claver, del 17 de abril de 1997 al 30 de junio de 2003, a través de varios contratos de prestación de servicios; que en virtud del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, que dispuso la escisión del ISS y creó las Empresas Sociales del Estado, pasó a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento mediante cesión formalizada el 1º de julio de ese año y sin solución de continuidad, donde permaneció vinculada mediante sendos contratos de prestación de servicios hasta que renunció el 28 de febrero de 2007; que ejerció idénticas funciones en las dos entidades, las cuales eran iguales a las asignadas a los servidores de planta, pese a lo cual no accedió a las acreencias convencionales; que frente a estos no había variación en cuanto a la aplicación del reglamento interno de trabajo, sistema disciplinario y el cumplimiento de órdenes, e incluso tenía una jornada laboral mayor.

Señaló que siempre tuvo la categoría de trabajadora oficial, según lo señalado en el artículo 5º de la convención colectiva del ISS 2001-2004, y que el 16 de noviembre de 2007 reclamó ante la ESE las prestaciones sociales adeudadas, y el 10 de agosto de 2009 al ISS, las cuales fueron resueltas negativamente mediante Oficios 2266 del 8 de febrero de 2008 y 2134 del 21 de septiembre de 2009, respectivamente.

El ISS en liquidación se opuso a las pretensiones por considerar que carecen de fundamento legal. En cuanto a los hechos, aceptó las fechas de inicio y terminación de la relación, pero precisó que hubo interrupción, y que los servicios prestados no eran subordinados, aunque admitió el cumplimiento de horario; que tales labores tampoco eran similares a las asignadas a los trabajadores de planta y no se relacionaron con la actividad de bacteriología «[…] en el sentido lato de la palabra».

Negó la incorporación automática y sin solución de continuidad de la trabajadora a la ESE, pero admitió la cesión y que en el caso de los contratistas se produjo, por ministerio de la ley, «[…] la subrogación de las Empresas Sociales del Estado en la posición de contratante que tenía el ISS respecto de los mismos», en atención a lo estipulado en el artículo 23 del Decreto 1750 de 2003.

Dijo que no era cierta la calidad de beneficiaria de la convención colectiva, y que no le constaban los demás hechos. Propuso las excepciones de fondo que llamó falta de legitimación en la causa por pasiva, cesión por parte del ISS de su posición contratante por ministerio de la ley, prescripción y buena fe. La Fiduprevisora S.A. también se opuso a lo pretendido, pues solo es vocera y administradora del PAR ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, y que no le es posible adquirir obligaciones como empleador.

Dijo que no le constaban los hechos, pero destacó que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, algunos servidores del ISS fueron incorporados a la referida ESE, quienes de conformidad con lo señalado en la sentencia CC C-314/00, eran beneficiarios de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, por el término de la misma, es decir del 1º de noviembre de 2001 al 30 de octubre de 2004.

En su defensa propuso las excepciones de fondo de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de febrero de 2013, absolvió de lo pedido. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 29 de julio de 2013, revocó la del a quo que fuere apelada por la demandante y, en su lugar, dispuso:

PRIMERO: […] SE DECLARA la existencia de tres contratos de trabajo a término indefinido entre CLAUDIA PATRICIA OTERO VALENCIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de la siguiente manera: i) del 14 de mayo de 1997 al 30 de marzo de 1998, ii) del 1º de julio de 1998 al 31 de mayo de 2000 y iii) del 2 de octubre de 2000 al 30 de junio de 2003.

SEGUNDO: SE DECLARA PROBADA la excepción de prescripción en relación a las pretensiones formuladas en relación a las vinculaciones con el ISS, con excepción de los aportes a salud y pensión.

TERCERO: SE CONDENA a la demandada -ISS empleador- a trasladar, previo cálculo actuarial elaborado por el ISS o fondo de pensiones que elija la demandante, el valor de los aportes pensionales causados a lo largo de las relaciones laborales que las unieron […] tomando como referente el salario mínimo legal mensual vigente de la época, para lo cual constituirá un título pensional a favor de la respectiva entidad.

El Tribunal entendió que debía establecer si era dable declarar la existencia de un contrato de trabajo entre el 17 de abril de 1997 y el 28 de febrero de 2007, teniendo en cuenta que la actora pasó sin solución de continuidad de una entidad a otra, por haber operado una sustitución patronal. Al respecto aclaró que en virtud de lo señalado en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, se previó la incorporación automática sin solución de continuidad de los servidores que venían vinculados con el ISS y desempeñaban funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, lo que no fue el caso de la actora, que laboró mediante contratos de prestación de servicios, de suerte que era necesario «[…] revisar las dos vinculaciones de la demandante de manera independiente así: (i) del 17 de abril de 1997 al 30 de junio del 2003 con el ISS y (ii) del 1º de julio del 2003 al 28 de febrero de 2007 con la ESE […].

En cuanto a la primera, una vez recordó el principio de la primacía de la realidad, incorporado para los trabajadores oficiales desde la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2127 de ese año, destacó que esta última norma en su artículo 20 dispuso una presunción legal según la cual, a la demandante únicamente le correspondía probar la prestación personal el servicio para que se presumiera la existencia del contrato de trabajo, y tras acreditarse esto, era del resorte de la demandada desvirtuarla.

Aquella carga la halló cumplida con la constancia de verificación de información, base de datos oficina nacional de contratación de servicios personales (f.º 20); sin embargo, no pasó lo mismo con la tarea de la pasiva, toda vez que: […] si bien, en la certificación aparece que sus servicios los prestó a través de sendos contratos de prestación de servicios, lo cierto es que esto no es suficiente para desvirtuar la presunción, pues precisamente lo que se está buscando es demostrar la existencia de un contrato de trabajo en virtud de la primacía de la realidad, aunado a que el cargo desempeñado por la demandante fue el de bacterióloga, cargo que para la Sala si bien corresponde a una profesión liberal, lo cierto es que como ya se dijo no existe prueba que nos permita establecer que la labor se realizó de forma autónoma, pues ni siquiera allegaron los diversos contratos de prestación de servicios para poder verificar su contenido.

Tras esto consideró que, contrario a lo pretendido por la actora, no se probó un único contrato pues existió solución de continuidad, pero en uso de las facultades infra petita, estableció la existencia de tres acuerdos a término indefinido, conforme lo transcrito atrás. No obstante, a la luz de lo establecido en los artículos 488 y 489 del CST, y 151 del CPTSS, advirtió que estaba probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, en la medida en que la última vinculación fue el 30 de junio de 2003 y solo hasta el 16 de enero de 2007 presentó la reclamación administrativa, fecha para la cual transcurrieron más de 3 años, por lo que no había lugar a condenar acreencias laborales, salvo los aportes a salud y pensión que son imprescriptibles.

Sobre estos conceptos observó que la demandante no probó que hubiese pagado los aportes en salud, debiendo hacerlo si pretendía la devolución de tales sumas, según lo dispuso esta Corte en decisión CSJ SL33239, 19 mar. 2010. En cuanto a los de pensión, anotó que conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y en atención a que el empleador omitió la afiliación de la trabajadora al SGSS, condenó a la demandada a trasladar el valor de los aportes causados durante la relación laboral, en los términos destacados con antelación. Por último, respecto de la vinculación que tuvo la actora con la ESE, estimó que con el testimonio de la señora Olga Méndez Pérez, ex trabajadora de aquella entidad, se demostró la prestación de servicios alegada.

Luego recordó que el ente accionado fue creado por el Decreto 1750 de 2003, como una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía jurídica y patrimonio propio, adscrita al entonces Ministerio de la Protección Social, y que por expresa disposición del precepto 195-5 de la Ley 100 de 1993, las personas vinculadas a ella tendrían el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales, de acuerdo a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990, artículo 26, que en su parágrafo estipuló que tenían la última calidad «[…] quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones», lo que le permitió concluir que, por regla general, las personas vinculadas a las ESE son empleados públicos y, por excepción, los descritos en la norma en cita son trabajadores oficiales, condición que por consiguiente no tenía la actora al desempeñarse como bacterióloga, pues no se ajustaba a aquellos parámetros.

Bajo esa perspectiva estimó que aún si se concluyera «[…] simulación o ficción en la utilización de esos contratos regidos por la Ley 80 de 1993, aceptando la reivindicación de los derechos laborales vulnerados en aplicación de la primacía de la realidad sobre lo formal», lo cierto es que la naturaleza del cargo ejercido «[…] trunca la actividad jurisdiccional de esta Sala», dada la competencia general establecida en el artículo 2º del CPTSS, que delimitó el conocimiento de los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo, criterio que estaba soportado en la sentencia de esta Corte, CSJ SL34400, 23 sep. 2008.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, revoque parcialmente la del a quo y «[…] dicte una nueva sentencia y acoja la totalidad de las súplicas de la demanda inicial».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las accionadas y se resolverán conjuntamente el primero y el segundo, puesto que su argumentación se complementa. CARGO PRIMERO Acusó, por la vía directa, la interpretación errónea de los artículos 2 y 16 del Decreto 1750 de 2003, 26 de la Ley 10 de 1990, 195 de la Ley 100 de 1993, en relación con los preceptos 53, 122 y 125 de la CN, 448 del CST y 151 del CPTSS.

Para demostrar lo anterior, criticó que el Tribunal, pese a que halló demostrado que trabajó para el ISS desde el 17 de abril de 1997 hasta el 30 de junio de 2003, y que continuó con la ESE del 1º de julio de 2003 al 28 de febrero de 2007, únicamente aplicó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas en la primera vinculación, de donde surge el errado entendimiento de la ley, dado que «[…] no es aceptable que se limite el derecho» cuando «[…] lo más favorable para el trabajador es la sustitución patronal», conforme lo permiten los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945, en concordancia con lo dispuesto en el 17 del Decreto 1750 de 2003.

Anotó que esa figura opera cuando se prueba el cambio de patrono, la continuidad de la empresa y del trabajador, lo que aquí ocurrió pues continuó laborando sin solución de continuidad. Dijo que el Tribunal halló la imposibilidad para declarar la sustitución patronal por el hecho de que era contratista, entonces, «A partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público», siendo que cumplió como contratista las mismas funciones que corresponden a un empleado público y en entidades que tienen el mismo giro ordinario y actividad económica «(en el campo salud – ISS)», a más de que la negociación entre el ISS y la ESE no debe afectar a los trabajadores.

Bajo esa lógica, indicó que «[…] los contratos de trabajo […] no se extinguen, no se modifican, ni tampoco deben renunciar, al igual que tampoco cambia (sic) las convenciones o pactos colectivos vigentes al momento de la compra o sustitución patronal, pues son derechos adquiridos», de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 del CST, y destacó que el 69 y el 70 ibidem estipulan la forma en que deberán liquidarse las cesantías y la solidaridad entre las entidades, aserto que apoyó en la sentencia CSJ SL, 27 ago. 1973 (sin radicado).

VII. CARGO SEGUNDO Lo trazó así: «Se acusa a la sentencia del Tribunal de violar, por indebida aplicación, los artículos 2º de la Ley 712 de 2001, y el Código Contencioso Administrativo, adicionados por la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1750 de 2003». Consideró que el Tribunal incurrió en un yerro al no abordar lo pertinente a su vinculación con la ESE, no obstante que en primera instancia, mediante auto del 30 de agosto de 2011, se declaró no probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia propuesta por esa demandada, y confirmada por aquella Colegiatura, tras dejar en claro que las controversias relativas al contrato de trabajo deben ser resueltas por esta jurisdicción, al tenor de lo consagrado en el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, lo cual hizo tránsito a cosa juzgada, a más de que el artículo 2, numeral 4 del CPTSS, también le atribuye el conocimiento de «[…] los conflictos relacionados directa o indirectamente con el trabajo cualquiera sea la naturaleza de la relación jurídica y el acto que constituye la causa y objeto del conflicto en la regulación».

Insistió que se violó el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, pues se aplicó «[…] a un supuesto de hecho diferente al que la disposición plantea», teniendo en cuenta que aun cuando laboró mediante contrato de prestación de servicios, en la realidad su vinculación fue de carácter laboral bajo un imperio subordinante de las dos entidades, aunque «[…] nunca se dio un acto administrativo de nombramiento para decir que fuera un empleado público», según lo prevé el artículo 125 de la CN, como lo precisó la sentencia del CE, 28 jul. 2005, exp. 5212-03, no obstante, «[…] al tenerse elementos de juicio para que se declare una relación laboral, entre quien prestó el servicio y la entidad en que se ejecutó el mismo», es necesario reconocerle las prerrogativas de orden prestacional.

Concluyó que las entidades no pueden vincular a personas por intermedio de contratos de prestación de servicios para cumplir actividades propias de la administración, y así evitar el pago de prestaciones sociales y aportes parafiscales, pues ello viola los derechos de los trabajadores y desvirtúa la razón de ser de la Ley 80 de 1993. RÉPLICA CONJUNTA La Fiduprevisora S.A. destacó la naturaleza jurídica de la ESE demandada y un marco normativo y jurisprudencial que lo llevó a colegir que solo los trabajadores oficiales pueden negociar convenciones colectivas de trabajo.

Anotó que la actora no fue incorporada automáticamente a ese ente, dado que no era servidora pública del ISS, sino que ejecutó varios contratos de prestación de servicios que no estaban relacionados con el mantenimiento de planta física hospitalaria o servicios generales y, en tal medida, no operó la sustitución patronal alegada ni podía equipararse a una trabajadora oficial, sino a una empleada pública.

El ISS en liquidación señaló que los cargos no permiten entender los fundamentos legales y argumentos que lo sustentan, pues en su desarrollo enuncian normas no mencionadas en la acusación, de alguna de ellas no precisa los preceptos denunciados y tampoco explica cómo fueron quebrantadas, a más de que relaciona los artículos 3 y 4 del CST, que no son aplicables a los servidores públicos, y afirmó que se olvida que los entes demandados son distintos, por lo que no pueden unirse los tiempos laborados.

CONSIDERACIONES Como lo pone de presente la réplica, la coherencia argumentativa no es la característica principal de los cargos, como tampoco son modelos a seguir para comprender la técnica del recurso extraordinario. La falencia más relevante tiene que ver con que se pretende variar la causa petendi que constituyó el hilo conductor de este proceso, lo cual queda en evidencia pues inicialmente la demandante argumentó que siempre fue trabajadora oficial de las accionadas, pero ahora parece defender otras tesis, y además sin seguir un orden lógico.

En efecto, en el primer cargo aduce que con posterioridad a la escisión del ISS, se probó que en la realidad cumplió las mismas funciones que un empleado público de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, y en esa perspectiva y comoquiera que las entidades compartían objeto social, indica que se dieron los presupuestos legales para que se configurara una sustitución patronal.

Nótese que, a primera vista, la actora no discute que el Tribunal halló probado que laboró como empleada pública una vez pasó del ISS a la ESE, y pese a ello en el mismo embate parece insinuar que mantuvo la condición de trabajadora oficial tras la escisión, pues no otra cosa puede pensarse de la alusión a que con la sustitución patronal «[…] los contratos de trabajo […] no se extinguen, no se modifican».

Y hay más, pues en el segundo ataque postula un escenario diametralmente distinto a los anteriores. Aquí señala que por el simple hecho de estar probado que prestó el servicio como contratista de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, tiene derecho a las acreencias laborales sin que sea dable atribuirle la calidad de empleada pública, o lo que es igual: los créditos surgen por la sola circunstancia de ser contratista de esa entidad del Estado.

Esto es relevante, en primer lugar, para darle respuesta al puntual reproche que se efectúa en el segundo cargo, atinente a que el Tribunal desconoció los autos del litigio en lo que estrictamente toca a la instrucción del conflicto subyacente a la relación desplegada con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. Lo anterior, si se tiene en cuenta que la dirección de la demanda inicial se encaminó a lograr que se declarara que la actora era trabajadora oficial de ambas entidades, aspecto que determinó en las instancias, al momento de resolverse la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, se concluyera que era en la justicia laboral donde recaía el conocimiento de este litigio.

Por esa potísima razón, es inadmisible que se le cuestione al Tribunal una contradicción con el pasado del proceso, si el contexto en que ello se presenta choca con el lineamiento trazado desde su génesis, que es lo que impropiamente se pretende al proponer las tesis atrás detalladas, pero que en el sentido expuesto resultan de imposible estudio dado que se configura un hecho nuevo en casación, que no es permitido en pos de garantizar el derecho de defensa que le asiste al extremo pasivo.

Ahora bien, si fuere ampliamente flexible la Corte excluyendo lo novedoso y entendiendo que la accionante mantuvo la condición de trabajadora oficial tras la escisión, de todos modos, el ataque caería en un profundo vacío y su estudio de fondo no sería posible, por cuanto no se cuestiona la premisa jurídica neural que sobre este puntual aspecto estableció el Tribunal, que se recuerda, consistió en que por la naturaleza otorgada a las ESE a través del Decreto 1750 de 2003, y por expresa disposición de los artículos 195-5 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el precepto 26 de la Ley 10 de 1990, por regla general sus trabajadores son empleados púbicos, a menos que desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, lo cual no era el caso de la accionante toda vez que laboró como bacterióloga.

Ese juicio que, se repite, sustentó que la accionante fue empleada pública tras su paso del ISS a la ESE, al margen de que esta Sala lo comparta debe quedar incólume, pues al no ser controvertido se abre paso la presunción de legalidad y acierto que cubre a la sentencia (CSJ SL831-2013, CSJ SL17053-2014 y CSJ SL1452-2018). Con las anteriores precisiones, procede la Sala a resolver si el Tribunal cometió la transgresión legal que se le endilga, al no declarar la sustitución patronal alegada, y al no darle curso al estudio de las acreencias laborales por el tiempo servido por la actora como empleada pública.

Pues bien, en múltiples oportunidades esta Corte ha puntualizado que tratándose de servidores del Instituto de Seguros Sociales, no puede hablarse de una ruptura o terminación del vínculo laboral, cuando por virtud de lo dispuesto en el D. 1750/2003 se verifique la incorporación automática a las plantas de personal de las nuevas empresas sociales del Estado, lo cual ocurre sin solución de continuidad.

Así pues, se ha señalado que esa incorporación inmediata configura una recategorización del vínculo de trabajo, mas no su terminación. La sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895, que ha sido reiterada en decisiones CSJ SL662-2013, CSJ SL669-2013, CSJ SL3404-2014, CSJ SL10424-2014 y CSJ SL2418-2016, al respecto expuso lo siguiente: Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores, aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y, por ende, la estabilidad laboral. […] El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

Ese efecto no distingue en los eventos en que se discute la existencia de una relación laboral subordinada, de suerte que el reconocimiento judicial de trabajador oficial implica admitir que fue incorporado sin solución de continuidad a la ESE, de conformidad con lo dispuesto en el art. 17 del D. 1750/2003, «[…] pues dicho título lo ubicaba dentro del grupo de servidores públicos vinculados al Instituto de Seguros Sociales al tiempo de su escisión» (CSJ SL9133-2016).

También ha quedado claro, que al efectuarse una incorporación automática en calidad de empleado público, «[…] cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello», según quedó adoctrinado en decisión CSJ SL26892, 12 sep. 2006, y en el mismo sentido se indicó en la sentencia CSJ SL42546, 20 feb. 2013, en los siguientes términos: Desde el 1° de julio de 2003, la demandante pasó a ser empleada pública en virtud de la escisión del Instituto verificada mediante Decreto 1750 de 2003, al servicio de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, pues su contrato fue cedido a esa entidad a partir del 1° de julio de 2003 y prestó servicios allí hasta el 10 de diciembre de ese año, como consta a folios 186 y 326.

En ese orden de ideas, dada la condición de empleada pública de la demandante al momento de la desvinculación, es la jurisdicción contencioso administrativa la competente para conocer de las pretensiones relativas al reintegro, cesantías y sus intereses, a la eventual reparación del perjuicio por la terminación de la relación, las vacaciones y prima de vacaciones, como también la indemnización moratoria y la indemnización consagrada en el ordinal 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En contraste con lo anterior, la Corte ha precisado que si los servidores conservaron la calidad de trabajadores oficiales después de la escisión, opera la figura de la sustitución patronal en los términos del artículo 53 del Decreto 2127 de 1945. Así se expuso en la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 39808, reiterada en decisiones CSJ SL1409-2015 y CSJ SL4827-2018, de la siguiente manera: De otra parte, esta Sala de la Corte en sentencia 35588 de 14 de septiembre de 2010, precisó que respecto de los trabajadores oficiales que venían prestando sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, y en virtud de la escisión pasaron automáticamente a las Empresas Sociales del Estado conservando la condición de trabajadores oficiales, y en tanto su antiguo empleador fue reemplazado por uno nuevo que continuó cumpliendo las mismas funciones de seguridad social que desempeñaba el primero, se daban las condiciones precisadas por el artículo 53 del Decreto 2127 de 1945 para que operara la figura jurídica de la sustitución de empleadores.

En esos eventos los trabajadores oficiales no pierden los beneficios convencionales, pues como se entiende que los contratos de trabajo no se extinguen por razón de la sustitución, los derechos incorporados a ellos como lo serían los derivados de la convención colectiva, se mantienen mientras ésta permanezca vigente de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945.

Corolario de todo lo reseñado, es claro que el Tribunal argumentó equivocadamente la negativa de la sustitución de empleadores, pues la razón de ello no obedece a que de la escisión surgen dos vinculaciones autónomas, como lo consideró y es por demás un criterio igualmente desatinado según se expuso. Ese yerro, sin embargo, es intrascendente y no tiene la virtualidad de ocasionar una rotura en el fallo, pues en últimas la conclusión es la misma y solo restaría precisar que, estando sin discusión que la actora pasó a ser empleada pública de la ESE tras la escisión sin solución de continuidad, no era dable declarar la sustitución patronal en los términos del artículo 53 del Decreto 2127 de 1945.

A la par de lo anterior, a más de lo expuesto al principio, cabe resaltar que la Colegiatura acertó al no elucidar sobre las pretensiones relacionadas con el tiempo servido como empleada pública en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, pues conforme quedó precisado en los precedentes transcritos, son del resorte de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Por lo visto, no prosperan los cargos. CARGO TERCERO Lo planteó de la siguiente manera: «Se acusa la sentencia de violar por vía indirecta en la modalidad indebida (sic) de los artículos 65 del CST (L. 789/2002, art. 28), numeral 3º del artículo 99 Ley 50 de 1990», que llevó a la «[…] no aplicación» del precepto 768 del CC y 1º del Decreto 797 de 1949, que modificó el 52 del Decreto 2127 de 1945.

Adujo que fue equivocado no condenar el pago de acreencias laborales al terminar la relación laboral el 28 de febrero de 2007, ni vislumbrar la mala fe con la que actuó la empleadora a efectos de acceder a la moratoria, bajo el equivocado argumento de que ello escapa a la jurisdicción ordinaria laboral pues «[…] ostentó la calidad de empleada pública», pese a que halló demostrado el contrato de trabajo; que el actuar del instituto siguió lo dispuesto en el inciso 2º de la Ley 50 de 1990, no obstante que fue declarado inexequible en la sentencia CC C-665/98, lo que descarta la buena fe conforme lo estipula el artículo 768 del CC, que transcribió. RÉPLICA La Fiduprevisora S.A. se opuso al tercer ataque por cuanto la extinta ESE pagó oportunamente los honorarios de aquella, por lo que no era dable atribuirle un proceder de mala fe.

El ISS anotó que no se precisó el submotivo de violación, y que, pese a la vía escogida, no se precisan las pruebas que fueron objeto de indebida apreciación por parte del Tribunal. CONSIDERACIONES Aunque son evidentes las falencias técnicas apuntadas por la réplica, lo cierto es que, para dar al traste con la acusación, basta recordar que la sanción moratoria no fue examinada en el fallo, y tiene dicho la Corte que si no hay razonamiento sobre el punto que se reprocha, lógicamente no es viable edificar un yerro fáctico (CSJ SL16497-2016).

Por lo demás, recuérdese que el Tribunal, por las razones expuestas en el anterior cargo, debido a la carencia de jurisdicción no analizó de fondo si al terminar la relación laboral con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento existían débitos laborales, por lo que menos aún había lugar al estudio de la moratoria. Tampoco puede alegarse sanción respecto de los extremos temporales declarados mientras la actora trabajó con el ISS, pues los derechos salariales y prestacionales que eventualmente pudieron surgir de ahí se declararon prescritos, lo cual no fue materia del recurso.

No prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de julio de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIA PATRICIA OTERO VALENCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y solidariamente contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES, administrado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA S.A.).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00