Radicación n.° 54019 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL476-2018 Radicación n.° 54019 Acta 004 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROBERTO SUÁREZ LANCHEROS contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de julio de 2011, en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, según solicitud que obra a folios 43 y 44 del cuaderno de la Corte, conforme a lo dispuesto en el artículo 68 del CGP, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS. I.
ANTECEDENTES Roberto Suárez Lancheros, llamó a juicio al ISS pretendiendo que se declarara que le asiste el derecho a obtener la pensión de vejez en los términos del Decreto 758 de 1990 desde el 14 de marzo de 2004 cuando cumplió los 60 años. Consecuencialmente, solicitó que le fuera pagadas las mesadas correspondientes a todo el tiempo desde la fecha indicada y hacia el futuro, las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses del artículo 141.
Fundamentó sus peticiones en que nació el 28 de marzo de 1944 y por haber cumplido los 60 años, solicitó la pensión de vejez por tener más de 1000 semanas cotizadas y ser beneficiario del régimen de transición pero la prestación le fue negada por medio de la resolución 33968 de 2007 con el argumento de que solo tenía 1009 semanas cotizadas, parte de las cuales, corresponden a un bono pensional por sus labores para entidades públicas, no cumpliendo con las 1100 exigidas por la Ley 797 de 2003; norma que, además es la única que permite sumar tiempos públicos y privados.
Agregó que, a pesar de que cotizó 308,85 semanas al ISS antes de 1995, 387,99 después de 1995 y generó un bono pensional expedido por el Ministerio de Defensa, correspondiente a 627,41, el ISS solo encontró probadas 1009 semanas siendo que en total fueron 1226. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, indicó que los hechos narrados en el libelo no le constaban y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, compensación y pago.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado once Laboral del Circuito de Medellín mediante fallo del 24 de marzo de 2010, resolvió, a más de condenar en costas al ISS:
PRIMERO: DECLARAR que al demandante ROBERTO SUÁREZ LANCHEROS identificado con la cédula de ciudadanía número 7.23.584, le asiste derecho a que se le reconozca pensión mensual vitalicia de vejez a partir del 29 de marzo de 2004, sin perjuicio de las mesadas adicionales de junio y diciembre más los incrementos de ley que se presenten a futuro, la cual estará a cargo del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
SEGUNDO: CONDENASE al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a pagar al señor ROBERTO SUÁREZ LANCHEROS identificado con la cédula de ciudadanía número 7.23.584, las siguientes cantidades de dinero: a). Treinta y cinco millones quinientos treinta y cuatro mil doscientos cuarenta pesos con noventa y ocho centavos ($35.534240.98) por mesadas pensionales causadas en el período comprendido entre 29 de marzo de 2004 y 26 de febrero de 2010. b).
A partir del 1 de marzo de 2010, por igual concepto, la suma de quinientos catorce mil novecientos ochenta y siete pesos con dieciséis centavos ($514.987.16) mensuales, sin perjuicio de los reajustes de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre como ya se dijo. c). Los intereses moratorios de que trata la L. 100/1993 Art. 141 a partir del 29 de marzo de 2010 sobre cada una de las mesadas causadas y adeudadas y hasta cuando se cancele efectivamente la obligación. En sentencia aclaratoria, el Juzgado indicó que se entendía que los intereses moratorios correrían desde el 28 de marzo y no desde el 29 como arriba se indicó. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por impugnación de la entidad accionada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 29 de julio de 2011, revocó la decisión apelada y absolvió al ISS.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó, como problema jurídico a resolver, establecer si el señor Suárez, como beneficiario del régimen de transición, podía acceder a la pensión de vejez, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, sumando semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al Ministerio de Defensa nacional.
Para responderse, el Tribunal consideró que debía hacer caso al precedente y por eso considerar que no era posible la sumatoria en esas condiciones. Partió de los hechos probados que indican que el actor nació en marzo 28 de 1944, es decir, arribó a los 60 años en la misma fecha de 2004 y que, para la entrada en vigencia del sistema pensional, tenía más de 40 años.
Trascribió el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, analizó el material probatorio y concluyó que el actor tenía 308,8571 semanas cotizadas al ISS antes de 1994 y 274,2857 posteriores a ese año sin alcanzar las 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Además, que laboró para el Ministerio de defensa, generando bono pensional por el tiempo transcurrido entre el 15 de enero de 1962 y el 11 de agosto de 1970.
Para terminar, enunció las decisiones SL 23611, 4 nov. 2004, SL 27651, 23 ag. 2006, SL 30187, 19 nov. 2007, SL 42621, 25 ene. 2011 y SL41703, 1 feb. 2011, de la cual trascribió apartes, para concluir que: de acuerdo con los anteriores planteamientos, que encajan perfectamente en el presente caso, se concluye que no es posible sumar los tiempos no cotizados al seguro social y que refiere el recurrente, a fin de completar la densidad exigida como requisito para acceder a la pensión de vejez bajo las prerrogativas consagradas en el régimen anterior, cual es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Roberto Suárez Lancheros, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte: […] CASE TOTALMENTE el fallo impugnado que confirmó la absolución declarada en segunda instancia, para que, en su lugar, y una vez constituida en sede de instancia, REVOQUE TOTALMENTE, la sentencia absolutoria proferida por el tribunal superior de Medellín, y en su lugar, se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, junto con las mesadas adicionales causadas, además del pago de los interese moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993.
Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. La Sala abordará su estudio en el orden propuesto. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa: […] que llevó a la aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ley 71 de 1988, Ley 797 de 2003.
A la mencionada violación arribó el tribunal a causa de haber incurrido en los siguientes (sic), al dar una INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY SUSTANCIAL. No dar APLICACIÓN A LO ESTABLECIDO POR LA LEY 71 DE 1988 ARTÍCULO 7. Al presentar la sustentación del cargo explicó que no fue tenido en cuenta por el Tribunal el documento de folios 15 que contiene la declaración de que el señor Suárez aportó a una caja, para el caso al Ministerio de Defensa, que sería la encargada del pago del bono pensional correspondiente.
Luego explicó que, tanto el parágrafo del artículo 36 como el literal f del 13, ambos de la Ley 100 de 1993, contemplan la posibilidad de tener en cuenta para acceder a la pensión de vejez, los tiempos públicos y privados, todos traducidos a semanas. Agregó que también hubo una infracción directa de los « Decretos 1288 de 1965, 3060 de 1968, 590 de 1970 y 739 de 1970 », ignorados por el Tribunal en su decisión, que establecen que, cuando un miembro de la fuerza pública presta sus servicios en estados de excepción, su tiempo de servicios se debe duplicar, hecho que fue reconocido por el Ministerio de Defensa como consta a folios
17. CARGO SEGUNDO Lo planteó así: Acuso la sentencia de segunda instancia por VIOLAICÓN INDIRECTA AL INCRURRIR EN UN ERROR DE HECHO AL DAR POR ESTABLECIDO que el actor cuenta con 440 semanas, de período laborado para el ministerio de defensa nacional entre el 15 de enero de 1962 y el 11 de agosto de 1970, como si durante estos 8 años de servicios públicos, se contaran de manera simple, sin tener en cuenta que en el FOLIO 17 DEL EXPEDIENTE, consistente en la prueba BONO PENISONAL EMITIDO POR EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, se dijo expresamente por la entidad pública que esos 8 años se contabilizarían como 12 años 4 meses y seis días como tiempo de servicios públicos, incluyendo en esto el tiempo doble, siendo esto un error de hecho, que conllevó a que el actor se le contabilice menos tiempo del que realmente le será reconocido, por la entidad pública emisora del bono pensional.
SE ACUSA la sentencia recurrida por la violación de manera INDIRECTA POR INCURRIR EN UN ERROR DE DERECHO la (SIC) DEJAR DE APRECIAR LA PRUEBA OBRANTE A FOLIOS 17 DEL EXPEDIENTE, pues se dio por demostrado sin estarlo que el actor efectivamente laboró con el ministerio de DEFENSA NACIONAL 40 semanas entre el año 1962 y el año 1970, cuando realmente el actor laboró POR EL TIEMPO DE SERVICIOS DOBLES un total de 634 semanas.
Lo anterior llevó a no dar por demostrado, estándolo que efectivamente el actor tiene un tiempo público reconocido de 634 semanas y este error obedeció a la falta de valoración del (sic) prueba obrante a folios 15, 16 y 17 del expediente, en donde expresamente EN EL BONO PENSIONAL el funcionario encargado, CORONEL OSCAR ENRIQUE CALDAS GACHARNÁ CON C.C. No. 19.423.083 de Bogotá, coordinador del archivo general del ministerio de defensa nacional, con firma como responsable de la entidad pública para emitir dicho bono pensional, certificó y así se aprobó en el proceso que el actor cuenta es con 12 años 4 meses y 6 días de servicios públicos y no con 8 años de servicios como se concluyó en la sentencia. En medio de la argumentación para demostrar el cargo expuso que, sumada las 634 semanas del bono pensional, con las 583 reconocidas por el ISS, el señor Suárez tenía un total de 1217,14 semanas que eran suficientes para acceder a la pensión de vejez deprecada, con las condiciones, no solo del régimen de transición, sino que, además podía acceder a la prestación del régimen general pues para el año 2007 excedía el número de semanas exigido de 1100.
RÉPLICA Aseguró que, más allá de los errores de técnica que presenta la demanda, el Tribunal no incurrió en error alguno en relación con el problema jurídico que se planteó pues aplicó la norma vigente al momento de generarse el derecho. CONSIDERACIONES La Sala comienza por resaltar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues aunque la jurisprudencia nacional ha morigerado la técnica exigida para plantear el recurso, una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, consagrada en el artículo 90 del CPTSS, que de no cumplirse, da lugar a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita su estudio de fondo.
Así mismo, debe recordarse que los requerimientos del recurso de casación encuentran fundamento constitucional, toda vez que en el numeral 1 del artículo 235 de la Constitución Política, se atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación». Finalmente, recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.
Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. En efecto, la Corte no tiene facultades para juzgar el pleito, ni para decidir cuál de las partes tiene la razón. Su papel se limita a enjuiciar la decisión del juez de segunda instancia para vigilar que haya observado las normas que estaba obligado a aplicar en la decisión del conflicto sometido a su consideración. Bajo las anteriores, y necesarias directrices, para la Corte son múltiples los errores de técnica cometidos por el recurrente en la elaboración de la demanda de casación que hacen imposible su estudio.
Veamos: (i) Del alcance de la impugnación. Confusas, por decir lo menos, son los términos en que se redactó lo que constituye el petitum de la demanda de casación. Entre las condiciones formales exigidas para su elaboración, en el numeral 4° del artículo 90 del CPTSS, se encuentra el alcance de la impugnación, parte fundamental de ella, pues constituye su petitum y debe contener la indicación de lo que se pide a la Corte, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la totalidad de ella; la actividad a desarrollar luego, indicando si la sentencia de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse y en los dos últimos supuestos, cómo debe disponerse en su lugar.
En el caso bajo examen, el recurrente pidió casar el fallo impugnado que confirmó la absolución declarada en segunda instancia. Es decir, casar lo que no existe porque la decisión del Tribunal no confirmó ninguna absolución; por el contrario, revocó una condena proferida por el a quo. Luego, para la actuación en instancia, solicitó revocar la sentencia inicial.
El silogismo se rompe. ¿Cómo puede, quien pretende una pensión, que le fue concedida en primera instancia solicitar que se revoque la decisión? ¿Es decir, que no se le conceda el derecho deprecado? Pero, el galimatías continuó. Más adelante solicitó que se revocara la sentencia del Tribunal que, si fue casada, ya no existe. Tampoco expresó el recurrente qué debe hacerse con la sentencia de primera instancia si el recurso prospera; si aquella ha de revocarse, confirmarse o modificarse.
Cuando se casa una sentencia del Tribunal, la Corte, al convertirse en juzgador de instancia, no tiene facultad para resolver independientemente de la del a quo de que por tal causa conoce, en apelación o consulta, por cuanto quedarían dos resoluciones judiciales vigentes: la sentencia del juez sobre la cual se pide pronunciamiento del superior y lo dispuesto por la Corte en sede de instancia. A pesar de ello, haciendo un enorme esfuerzo interpretativo, este defecto, si fuera el único, se podría superar, entendiendo que lo que se solicitó fue casar la decisión del Juez colegiado y confirmar la del a quo para conceder la pensión inicialmente solicitada; pero, dado que las demás falencias son insuperables, eso hace que el alcance de la impugnación sea incompleto e ineficaz.
(ii) De la vía escogida. Dos fueron los cargos propuestos. Ambos presentan falencias en cuanto a la vía escogida. En el primero se confunden los sub motivos de casación. Una vez que se dirige un cargo por alguna de las dos vías: directa o indirecta, se debe indicar, para el primer caso, si la violación se presentó por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida de alguna norma sustantiva de carácter nacional pudiéndose presentar en el mismo cargo varias de estas clases de violación pero, cada una en relación con una norma diferente; y, para el segundo evento, si no se dice nada, se entenderá que la violación acusada lo fue por aplicación indebida. - En el primer cargo, por la vía directa, el recurrente acusa la violación por aplicación indebida del art. « 36 de la Ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988, ley 797 de 2003 ».
Es imposible para la Sala, asumir un cargo en el que se ataca la violación de una ley que por demás contiene diversos derechos como lo son las Leyes 797 de 2003 y 71 de 1988. Extendiéndose en interpretaciones que no son lo más ortodoxo, podría la Sala concluir que la norma que se acusa como aplicada indebidamente es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que contiene el régimen de transición. Norma que, al fin y al cabo, fue el centro de la decisión del Tribunal.
Pero, no se queda ahí el desatino porque también se acusa al ad quem de interpretar erróneamente la ley sustancial y seguidamente de no dar aplicación a ella. Más adelante, en el desarrollo del cargo se acusa al fallador colegiado de inaplicar o no dar aplicación a cuatro decretos nacionales que, todos ellos, lo único que contienen, son unas declaratorias por parte del gobierno nacional de un estado de excepción, estado de sitio, en diferentes épocas, pero no derechos sustanciales del orden nacional que indiquen que, el tiempo de prestación del servicio para el Ministerio de Defensa Nacional durante esa anormalidad, debe ser duplicado para efectos pensionales.
Finalmente, si lo anterior no fuera suficiente para dar al traste con el cargo inicial, el recurrente incurre en algo que le está vedado. Mezcló argumentos fácticos con otros de orden jurídico. Si el cargo se propuso, como en efecto fue, por la vía directa, el casacionista tiene que mostrar su conformidad con lo dicho por el tribunal en relación con los hechos.
Su ataque solo puede contener argumentación jurídica. Sin embargo, se refirió en su embate a documentos que aparecen a folios 15 y 17, imposibles de estudiar por esta vía. - En el segundo cargo, propuesto por la vía indirecta, la de los hechos; que, aunque no se indica en el recurso, como ya se explicó, se entiende que es por la indebida aplicación de una norma sustantiva de carácter nacional.
Viene entonces la pregunta: ¿cuál norma? el sensor solo mencionó en el desarrollo del cargo la Ley 797 sin indicar cuál de sus artículos. A más de lo anterior, en la demostración del cargo, el recurrente se queja de que, en su decisión, el Tribunal, incurrió en errores de hecho y de derecho, dando muestras de su desconocimiento de lo que se considera como un error de derecho en casación. No apreciar una prueba no es un error de derecho, podría serlo de hecho.
Continuando con un esfuerzo interpretativo, la Sala podría llegar a la conclusión de que lo que el recurrente acusa es la no apreciación de una prueba documental que reposa a folios 15 y 17. Estos dos documentos, a la postre, los únicos acusados como no apreciados por el Tribunal, no reúnen los requisitos para ser una prueba susceptible de ser atacada en casación, porque constituyen documentos declarativos emanado de terceros y tienen igual connotación que la prueba testimonial.
De todas formas, de conformidad con lo expuesto por el Tribunal, la Resolución emanada del ISS, 33968 de 2007 indica que, en total, el señor Suárez, sumando los tiempos anteriores y posteriores a la Ley 100 de 1993 cotizó para la entidad 583 semanas, de las cuales, un número inferior a 500, fueron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
Que, además laboró para el Ministerio de Defensa Nacional, entre el 15 de enero de 1962 y el 11 de agosto de 1970 por 439,58 semanas, punto que es avalado por el documento de folios 17 denominado « certificado laboral de empleadores para bono pensional ». En total, entre tiempos públicos y privados, el señor Suarez, tenía 1009 semanas cotizadas en todo el tiempo.
Así lo indica la Resolución mencionada. Sobre el tema objeto principal de este litigio, la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Laboral, actualmente, no permite la sumatoria de tiempos en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y en eso acertó el Tribunal. Además, posición de esta Sala, en similar sentido se encuentra plasmada en las sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 42849, SL2135-2016, 21061-2017, entre otras.
Son suficientes las razones esbozadas para despachar desfavorablemente los dos cargos propuestos. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), a favor de la entidad opositora, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011) en el proceso que instauró ROBERTO SUÁREZ LANCHEROS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas, como se indicó en los considerandos. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00