CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61724 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4758-2019 Radicación n.° 61724 Acta 33 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., en contra de la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso adelantado en su contra por GUILLERMO OSPITIA CONCHA y en contra del FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES, FONCEP.

ANTECEDENTES Guillermo Ospitia Concha presentó demanda en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante EAAB S.A.) y del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (en adelante Foncep), con el fin de que se condenara a las entidades demandadas a reconocer a su favor la indexación de la primera mesada pensional, el reajuste de estas con base en el IPC y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que prestó sus servicios a la Tesorería de Bogotá, al Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte y a la EAAB S.A. desde el 19 de abril de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1993, fecha en la que se dio su retiro. Informó que al momento de su desvinculación devengaba un valor equivalente a 10,2 veces el salario mínimo legal mensual vigente de la época, es decir, en promedio, la suma de «$28.171».

Afirmó que mediante sentencia de tutela se ordenó a la empresa demandada el reconocimiento de su pensión de jubilación en cuantía de $1.342.358, lo que correspondía a 3 veces el salario mínimo mensual para ese momento, concluyendo que no se tuvo en cuenta el IPC entre el momento de la desvinculación y el cumplimiento de la edad para obtener el derecho a la pensión. Indicó que la aplicación de la fórmula de indexación no se cumplió lo que generó un derecho a un retroactivo de $77.276.213.

Al dar respuesta a la demanda, el Foncep se opuso a todas las pretensiones. Señaló que la indexación no podía ser sancionada por vía doctrinal o jurisprudencial sino en virtud de una norma que la ordenara. Aclaró que la pensión del demandante fue reconocida el 24 de octubre de 2008 con base en la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993 a partir del día en que el actor cumplió la edad de 55 años, lo que ocurrió el 7 de agosto de 2007; en cuantía de $1.418.739.

Afirmó que, según el acto de reconocimiento visible en el plenario, se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, comprendido entre el 31 de diciembre de 1993 y el 7 de agosto de 2007, valores que fueron actualizados con el IPC a la fecha de consolidación del status jurídico en la citada fecha.

Insistió en que desde el momento en el que se le reconoció la pensión de jubilación y desde el pago de la primera mesada pensional, se efectuaron oficiosamente los ajustes de acuerdo con el IPC. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, pago y compensación. La demandada EAAB S.A. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones.

Afirmó que fue la entidad la que reconoció la pensión de jubilación al actor y lo hizo tomando en cuenta el salario promedio devengado en los últimos 10 años anteriores a la fecha de retiro, esto es, entre 1984 y 1993, debidamente actualizado con el IPC, conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Aclaró que la sentencia de tutela lo único que ordenó fue resolver de fondo la solicitud de reconocimiento de pensión de vejez que hizo el demandante.

Insistió en que la resolución de reconocimiento pensional permitía evidenciar la aplicación del IPC anualmente desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha en que el actor adquirió el derecho el 7 de agosto de 2007 y sobre el último valor se calculó la tasa de reemplazo de 75%. Indicó además que el salario del actor al momento de su desvinculación era de $451.210 y el salario mínimo de la época ascendía a $81.510, por lo que aquel equivalía a 5,53 veces este.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, buena fe, compensación, prescripción y la que denominó «presunción de legalidad del acto legislativo». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, profirió fallo el 28 de octubre de 2011, en el cual resolvió absolver a las entidades demandadas de todas las pretensiones elevadas en su contra, comoquiera que encontró adecuadamente indexada y liquidada la prestación pensional a favor del demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció del asunto la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., que en sentencia del 14 de diciembre de 2012 revocó la decisión del a quo y en su lugar condenó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. y al Foncep, al pago de la pensión de jubilación del actor en la suma inicial, actualizada, de $2.047.384,59.

Fundó su decisión en que quedó demostrado que la EAAB S.A. reconoció al demandante pensión de jubilación a partir del 7 de agosto de 2007, fecha en la cual cumplió la edad de 55 años y acreditó 20 años de servicios, con base en la Ley 33 de 1985 y en cuantía de $1.342.358. Afirmó que la liquidación se basó en el promedio mensual entre el 1º de enero de 1984 y el 31 de diciembre de 1993 y que en el proceso se probó que el actor laboró hasta dicha fecha «[…] sin que hubiere devengado ni cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993».

Con ello, tras mencionar las sentencias CSJ SL, 12 febrero 2008, radicación 31240 y CSJ SL, 13 diciembre 2007, radicación 31222, relativas a la indexación de la primera mesada pensional, indicó que: […] corresponde efectuar el cálculo con arreglo a la fórmula determinada en la sentencia atrás mencionada, con sujeción al salario que sirvió de base para calcular aportes (Ley 33 de 1985 en concordancia con la Ley 62 de 1985 y Decreto 1158 de 1994), en la suma de $451.210 (ver resolución 917 de 2008, folios 14 a 31), teniendo en cuenta que el actor trabajó hasta el 31 de diciembre de 1993 y adquirió el derecho a la pensión el 7 de agosto de 2007.

Luego, como el monto de la mesada pensional liquidada en la forma expuesta arroja la suma de $2.047.384 es decir, en cuantía superior a la liquidó la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, se dispondrá revocar el fallo de primer grado y, en su lugar, se ha de condenar a la parte demandada a pagar la pensión de jubilación en la suma inicial actualizada de $2.047.384,59.

No se fulmina condena por los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues la pensión de jubilación fue reconocida al tenor de los parámetros de la Ley 33 de 1985, que no fue introducido por la Ley 100 de 1993, de manera que no forma parte del sistema de seguridad social integral que posibilite el reconocimiento de los intereses solicitados en el pedimento de la demanda.

Concluyó declarando no probada la excepción de prescripción sobre las mesadas pensionales. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la EAAB S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.

Con tal propósito formuló un cargo por la vía directa, el cual carente de réplica, pasa a ser estudiado por la Corte. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «[…] cuando la que correspondía aplicar, era el artículo 21 de la misma ley».

Indicó en la sustentación del cargo las causales de procedencia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y señaló que este llevaba a la aplicación ultractiva de la normatividad para lo cual habría de tenerse en cuenta el número de años que le hicieren falta al afiliado para cumplir con los requisitos mínimos para la pensión de vejez.

Señaló que de acuerdo con la Resolución n.º 917 del 24 de octubre de 2008, la entidad realizó el ajuste de los salarios actualizando su valor con el IPC desde 1984 hasta el año 2006 de manera que así se obtuvo la base de la pensión reconocida. Con base en lo anterior, concluyó que, El Honorable Tribunal desconoció el cálculo realizado por la EA.A.B - ESP, y procedió a realizar uno nuevo, apoyado en sentencias de la Corte Suprema de Justicia que definen la metodología para hallar el IBL, que aplica sobre el promedio de lo percibido en el último año de servicios por el trabajador; pero que no viene al caso puesto a su consideración; ya que en materia de ingreso base de liquidación (IBL) para personas beneficiadas con el régimen de hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicará el inciso 30 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes para la fecha les faltaba 10 años o más; evento en el cual el IBL se liquidará de conformidad el artículo 21 de la citada ley; es decir, con base en el promedio de lo cotizado o lo devengado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación; normatividad aplicada por la EAAB-ESP, en la resolución 917 del 24 de octubre de 2008. […] Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró en a regir el Sistema General de Pensiones, se le aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3º del artículo 36 de la citada Ley 100, empero, para quienes les faltare más de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el "promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión", o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando este haya cotizado 1250 semanas como mínimo " Sentencia del 1 0 de marzo de 2011, M.P. Dr. Carlos Ernesto Molina Monsalve, rad. 40552.

Es evidente entonces, que el Tribunal decidió la controversia con un precepto que no regula el caso puesto a su consideración, de manera que aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a una situación no prevista por tal normativa, pues el precepto a aplicar era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ya que al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión. CONSIDERACIONES La Sala previo a establecer cuál es el problema jurídico propuesto por la censura, advierte que es indispensable aclarar que, desde los albores del juicio, el demandante insistió en que se reconociera a su favor la «indexación de la primera mesada pensional», a lo que las convocadas a juicio insistieron en que en el acto de reconocimiento pensional se podía advertir que aquella se había cumplido a cabalidad en los términos legales aplicables al actor.

No obstante, lo que evidencia la Corte es que realmente la discusión nunca giró respecto de la indexación propiamente dicha como mecanismo de corrección de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda sino sobre el ingreso base de liquidación sobre el cual debía aplicarse la fórmula de corrección monetaria. Esta confusión que fue introducida en la demanda y gravitó durante todo el proceso, llevó a que indistintamente se confundiera lo que significa actualizar una suma de dinero por el paso del tiempo y la fórmula legal para hallar, como se dijo, el ingreso base de liquidación con el que se calcula una prestación pensional y se aplica, por ende, la mentada indexación. Sólo después de la citada aclaración es posible entender por qué, en la sede extraordinaria, se acusa la decisión del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, relativos en lo pertinente, a la integración del ingreso base de liquidación. En claro lo anterior, el problema jurídico que propone la censura a la Sala, entonces, es el de establecer si se equivocó el juez de segunda instancia al calcular el ingreso base de liquidación del derecho pensional del actor obviando lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y desconociendo la forma como lo hizo la entidad demandada en el acto de reconocimiento pensional del 24 de octubre de 2008, y tras ello, la indexación de aquel.

Habiendo sido el ataque propuesto por la vía directa, la Corte parte de la base de los siguientes juicios fácticos indiscutidos: (i) que la entidad demandada reconoció pensión de jubilación al demandante con base en la Ley 33 de 1985 en cuantía de $1.342.358 por acreditar más de 20 años de servicios y 55 años de edad al 7 de agosto de 2007;

(ii) que el demandante se retiró del servicio el 31 de diciembre de 1993 sin que hubiera cotizado semanas adicionales entre esta fecha y en la que cumplió los 55 años; (iii) que la empresa demandada en el acto de reconocimiento pensional liquidó la prestación económica con base en el promedio salarial mensual devengado por el demandante entre el 1º de enero de 1984 y el 31 de diciembre de 1993, de forma indexada a 2007; y (iv) que el salario para efectos del cálculo de la pensión, al momento de la desvinculación fue de $451.210.

El Tribunal en la sentencia recurrida, partió de la base de iguales hipótesis fácticas, pero concluyó que «[…] la accionada utilizó una fórmula de actualizar el ingreso base de liquidación del promotor del litigio con desconocimiento de la metodología contenida en la jurisprudencia reproducida», bajo el supuesto de que el demandante estaba, presuntamente, en iguales condiciones de actualización de su primera mesada pensional.

Sin embargo, realmente el asunto debatido era otro, como quedó aclarado, lo que lo condujo a cometer los errores que le fueron endilgados. En efecto, el Tribunal tras reproducir la clara postura jurisprudencial que sentó las bases de la indexación de la primera mesada pensional por esta Corporación, a renglón seguido realizó los cálculos que creyó procedentes para actualizar el salario promedio devengado por el actor al momento de su desvinculación el 31 de diciembre de 1993, con arreglo a la Ley 33 de 1985 que le era aplicable.

Para ello, encontró que la operación aritmética que era pertinente correspondía a indexar el salario de aquella fecha hasta el momento en que cumplió la edad de 55 años, esto es, el 7 de agosto de 2007. Así las cosas, lo que hizo fue integrar el ingreso base de liquidación para la pensión del demandante con las reglas de la norma que consideró aplicable a su caso (la Ley 33 de 1985) y a renglón seguido dispuso la actualización de la suma de $451.210, entre las fechas citadas.

De esta manera, el Tribunal asumió que era posible una indexación del ingreso base de liquidación, pero se equivocó cuando tomó este, como el salario promedio devengado durante el último año de servicios, que correspondió a la suma ya citada de $451.210. Así las cosas, pasó por alto completamente que el artículo 21 de la misma Ley 100 de 1993 le imponía la necesidad de analizar el ingreso base de liquidación a la luz de lo establecido por la misma Ley 100 de 1993 y no por la Ley 33 de 1985, a pesar de ser la fuente de su derecho pensional en virtud del régimen de transición de la primera norma en cita.

En este sentido, lo que debía establecer el juez de segunda instancia era si a la entrada en vigencia de dicho régimen para el actor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, caso en el cual el ingreso base de liquidación que debía indexar era el dispuesto en aquella normativa, esto es, «[…] el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión […] actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

Advierte la Sala, entonces, que el Tribunal erró por completo su raciocinio cuando bajo la idea de aplicar la indexación de la primera mesada pensional en favor del actor, omitió íntegramente el análisis que le correspondía respecto de cuál ingreso habría de actualizar, obviando, como se dijo, el influjo del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sobre el caso sub examine.

El estudio que se echa de menos lo conducía invariablemente a advertir que el demandante al momento de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (el 30 de junio de 1995 según el parágrafo del artículo 151 de igual norma), se encontraba a más de 10 años de completar los requisitos mínimos de pensión. Por las razones antedichas, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario comoquiera que salió avante la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver en instancia, la Sala comienza por recordar, como ya lo precisó en precedencia, que la impugnación del demandante frente a la sentencia de primer grado se concentró básicamente en la discusión respecto de la procedencia de la indexación del salario base para la liquidación de la primera mesada pensional.

Sin embargo, estaba inmerso en una confusión que lo llevó a entender que se trataba del mismo asunto el fenómeno de la indexación con aquel de la integración del ingreso base de liquidación sobre el cual habría de aplicarse aquella. En este sentido, el apelante insistió que debió realizarse sobre la base de $845.130 que fue el salario promedio para liquidar el auxilio de cesantías, por lo que debía aplicarse lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 «en toda su extensión» y por ende, tener aquel guarismo como el ingreso del último año de servicios, que debía actualizarse por el período comprendido entre el 31 de diciembre de 1993 y el 7 de agosto de 2007.

Encuentra la Sala que las mismas razones que llevaron a casar la sentencia, entonces, sirven de sustento para confirmar la decisión del a quo, en la medida en que, como se dijo, al resultar evidente que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y a la entrada en vigencia de esta le faltaban más de 10 años para consolidar su derecho pensional, no cabe duda que el ingreso base de liquidación que servía de criterio para liquidar su prestación económica no era otro sino el previsto en el artículo 21 de aquella normativa, como ya lo ha sostenido tantas veces esta Corporación con anterioridad (CSJ SL3038-2019;

CSJ SL2510-2019; CSJ SL3105-2019; CSJ SL820-2018; CSJ SL2551-2017; CSJ SL1017-2017 CSJ, CSJ SL18620-2016; CSJ SL7061-2016; CSJ SL10138-2015; CSJ SL1734-2015; CSJ SL, 4 julio 2012, radicación 38837; CSJ SL, 24 abril 2012, radicación 40961). Este fue exactamente el procedimiento que siguió la empresa cuando mediante la Resolución del 24 de octubre de 2008 promedió e indexó mensualmente el ingreso del demandante durante los últimos 10 años de servicio, entre las fechas ya mencionadas con antelación, y aplicó la tasa de reemplazo correspondiente al 75%.

De esta manera, el salario base de cotización del período 1984 a 1993 fue traído a valor presente al año 2007, lo que posteriormente sirvió de base para el cálculo del ingreso base de liquidación y de la tasa de reemplazo, lo que significa que sí hubo una indexación del salario para efectos del cálculo de la mesada pensional. Ahora bien, sobre la indexación como mecanismo de actualización del dinero, no sobra recordar por la Sala que esta Corporación a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, ha indicado que es intrascendente el método que haya sido utilizado para actualizar el IBC -ya sea por (i) el índice de precios al consumidor (IPC), índices serie de empalme; o por (ii) el índice de precios al consumidor (IPC), variaciones porcentuales-, pues de ser aplicados ambos de manera correcta, arrojarían el mismo resultado.

Así fue expuesto en providencia CSJ SL6916-2014, donde en un caso de similares contornos, afirmó: Siguiendo los parámetros legales referenciados, se tiene que para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Costas en las instancias a cargo de la parte vencida en juicio. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO OSPITIA CONCHA en contra de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES, FONCEP.

En sede de instancia, la Sala resuelve CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá el 28 de octubre de 2011. Costas como quedó dicho en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00