CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64704 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4758-2018 Radicación n.° 64704 Acta 35 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSALBA TRILLOS VARGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de abril de 2013, en el proceso que ella instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.
I.
ANTECEDENTES La señora Rosalba Trillos Vargas demandó a las entidades citadas, con el fin de que se declare la existencia de un único contrato de trabajo desde el 3 de enero de 1990 hasta el 20 de noviembre de 2005; además, que entre el ISS y la ESE operó una sustitución patronal, y en consecuencia, se reconozca y pague la pensión convencional, con el 75% del promedio del salario, de conformidad con los factores salariales de la convención colectiva; que dicha pensión se liquide y cancele de conformidad con las disposiciones legales y convencionales, en especial el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo; que las futuras mesadas pensionales que se reconozcan, sean reajustadas con base en la variación del IPC anual, certificado por el DANE; que sean reconocidos y pagados los derechos, auxilios extra legales, y la retroactividad de las cesantías; la indexación laboral, y las prestaciones sociales e indemnizaciones causadas durante la vigencia del contrato laboral, tanto legales como extralegales o convencionales, así como la pensión convencional, y las costas del proceso.
En subsidio de las pretensiones principales, efectúa los mismos pedimentos, frente al Instituto y a la ESE, pero de manera independiente. Fundamentó sus peticiones en que nació el 28 de abril de 1957; que laboró en la ESE Hospital Ramón González Valencia, hoy ESE Hospital Universitario de Santander, desde el 1.° de mayo de 1982 hasta el 1.° de enero de 1990; en el Instituto de Seguros Sociales desde el 3 de enero de l990 hasta el 25 de junio de 2003, y en la ESE Francisco de Paula Santander desde el 25 de junio de 2003 hasta el 20 de noviembre de 2005, la cual mediante Resoluciones n.os 2353 y 2713 de 2005 le reconoció las prestaciones y la indemnización; que desde que se vinculó al ISS ha venido recibiendo los derechos convencionales y que dicha entidad autorizó el descuento por nómina de las cuotas sindicales; que cumplió con el requisito de los 20 años de trabajo establecido en la convención colectiva del ISS; que durante el tiempo que laboró en el ISS y la ESE demandados siempre ejerció las mismas labores de atención a los pacientes y en el mismo lugar, el cual era la Clínica Comuneros; que el 20 de abril de 2007 solicitó a la citada ESE el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual le fue negada mediante oficio RH 1089 de 2007, por lo que solicitó la revocatoria directa de dicho acto administrativo, pero fue resuelta de manera negativa con Resolución n.° 263 de 2007.
Que el 24 de agosto de 2007 presentó derecho de petición ante las demandadas para el reconocimiento y pago de los beneficios convencionales y la pensión convencional, y solo fue resuelto negativamente únicamente por el ISS mediante oficio DRH 960 de 2007; y que agotó la vía gubernativa ante las dos entidades. El Instituto de Seguros Sociales al responder la demanda se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, admitió como ciertos los relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante, los extremos de la relación de trabajo, el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones sociales por parte de la ESE, el otorgamiento de los derechos convencionales durante el vínculo laboral y el agotamiento de la vía gubernativa.
De los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, y la genérica. La Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, se opuso a las pretensiones. Aceptó los extremos temporales, la petición de revocatoria presentada y su respuesta negativa.
Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, carencia de derecho reclamado, excepción genérica, falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación y abuso del derecho. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 26 de julio de 2010, resolvió:
PRIMERO. DECLARAR que entre la demandante, señora ROSALBA TRILLOS VARGAS, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, existió contrato de trabajo, del 31 de octubre de 1996, al 26 de junio de 2003, no obstante haber comenzado el (sic) actor (sic) a prestar servicios al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desde el 3 de enero de 1990. Que completó, antes de la escisión decretada por el Decreto 1750 de 2003, trece (13) años cinco (5) meses veintitrés (23) días como trabajadora dependiente de dicha entidad pública.
SEGUNDO. ABSOLVER al ISS en lo demás.
TERCERO. DECLARAR que entre la demandante y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, EN LIQUIDACIÓN, inexistió contrato de trabajo.
CUARTO. ABSOLVER a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, EN LIQUIDACIÓN, de todas las pretensiones demandatorias.
QUINTO. COSTAS a cargo del (sic) demandante.
SEXTO. CONSÚLTESES, si no fuere apelada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, mediante la sentencia que se recurre en casación, el tribunal revocó los numerales tercero y cuarto de la sentencia apelada por la demandante, y en consecuencia, se declaró inhibido frente a las pretensiones en contra de la ESE Francisco de Paula Santander; confirmó en lo demás, y condenó en costas a la recurrente.
Como fundamento de su decisión, estimó que el régimen jurídico de las ESEs previsto en el numeral 5.° del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, establecía que las personas vinculadas a la empresa tendrían el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990, estos últimos referidos a quienes desempeñaran cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en las mismas instituciones.
Dijo que atendiendo lo previsto en el Decreto 1750 de 2003, la demandante pasó de ser trabajadora oficial en el ISS a empleada pública en la ESE, por ser su cargo el de enfermera profesional, por lo tanto, no tenía derecho a que se le aplicara la convención colectiva de trabajo, pues de lo contrario, se violaría el artículo 467 del CST. Además, que cuando la actora de manera automática pasó a la ESE aún no tenía el status de pensionada, y por ende, no gozaba de un derecho adquirido, en tanto lo consolidó cuando tenía la calidad de empleada pública, luego, no era titular de la CCT suscrita entre el ISS y su sindicato, cuyos destinatarios solo eran los trabajadores oficiales.
Citó la sentencia CSJ SL, 21 jul. 2010, rad. 37071, para concluir que la competencia de la jurisdicción laboral para conocer del asunto, únicamente comprendía hasta el 26 de junio de 2003, «en que la actora como enfermera profesional del ISS fue trabajadora oficial, pues con posterioridad a esa fecha y hasta la de su desvinculación fungió como empleada pública de la ESE»; y como quiera que la recurrente no determinó claramente los aspectos particulares del fallo de los que disentía, se relevaba de pronunciarse sobre la procedencia de las pretensiones a que tuviera que responder el ISS, toda vez que el tiempo de servicio con la ESE, escapaba de la órbita de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral al transformarse la actora de trabajadora oficial del ISS a empleada pública de la ESE.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case el fallo acusado, para revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar conceda las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiarán en forma conjunta dado que denuncian similar elenco normativo, presentan identidad en sus argumentos, y adolecen de errores técnicos.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de «violar directamente los artículos 67, 68, 69, 467, 468, 470, 474, 476, 477, 478 del C. S. T del C.S. del Trabajo (sic), el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, los artículo (sic) 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, proveniente de la errónea valoración (apreciación errónea) de la prueba documental de los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 34, 35, 39, 40, 41, 41ª, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 48, 50, 51, 53, 54, 55, 62, 63, 65, 72 y 98 de la convención colectiva celebrada entre el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, 2001-2004, que hizo incurrir al Tribunal en error de hecho manifiesto que lo llevó indirectamente a la violación legal referida en relación con los artículos 1495, 1496, 1500, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622 del C. C, y de las siguientes normas procedimentales: Artículos 51, 54 A, adicionado L. 712/2001, artículo 24 numeral tercero y parágrafo.
Arts. 60, 61 del C. P. T., y por analogía del art. 145 de la misma obra, en relación con los artículos 251, 252, 253 del C. P. C.» La sustentación la realiza en los siguientes términos: Como el cargo está planteado por la violación directa de los artículos 467, 468, 470, 474, 476, 477, 478 del C. S. T del C.S. del Trabajo, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, proveniente de la errónea valoración (apreciación errónea) de la prueba documental de los artículos 2, 3, 4, 5, 19, 20, 38, 39, 40, 41, 41a, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 65, 68 y 98 de la convención colectiva celebradas entre el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, 2001 - 2004, que hizo incurrir al Tribunal en error de hecho manifiesto que lo llevó indirectamente a la violación-legal referida en relación con los artículos 1495, 1496, 1500, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622 del C. C, y de las siguientes normas procedimentales: Artículos 51, 54 A, adicionado L. 712/2001, artículo 24 numeral tercero y parágrafo.
Arts. 60, 61 del C. P. T., y por analogía del art. 145 de la misma obra, en relación con los artículos 251, 252, 253 del C. P. C. La violación de las normas sustanciales enunciadas se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Y LA ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, existió sustitución patronal. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS, sustituyó en sus obligaciones de carácter laboral a LA ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, con relación a la demandante. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante, es acreedora a la pensión de jubilación conforme a la convención colectiva. 4. No dar por demostrado, estándolo, que LA ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, por la sustitución patronal está obligada a pagar la pensión convencional a la actora. 5.
No dar por demostrado que la demandante es acreedora de todos los beneficios convencionales. 6. No dar por demostrado que la demandante no pierde su calidad de trabajadora oficial automáticamente. Los errores de hecho provienen de la falta de apreciación de los siguientes medios probatorios: Primero. - La demanda. Segundo. - La contestación de la demanda Tercero. - Fotocopia del contrato de trabajo.
Cuarto. - Fotocopia de la liquidación de prestaciones sociales. Quinto. - Derecho de petición. Sexto. - Convención colectiva. Séptimo. - Fotocopia de la hoja de vida. En efecto, y con fundamento en la causal primera de casación, me permito argumentar el cargo formulado, de la siguiente manera: Como el cargo está planteado es por la vía indirecta (Sic) por la ocurrencia de errores de hecho evidentes, ostensibles y manifiestos en la sentencia de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, toda vez que no se percata de la existencia de las pruebas antes enunciadas, las cuales fueron aportadas y decretadas legalmente.
LA EXISTENCIA DE UNA SUSTITUCION PATRONAL A).- En el caso sub examine, encontramos que se presentó una SUSTITUCION PATRONAL, habida cuenta que mi representada continuó prestando el mismo servicio en el mismo lugar de trabajo. De las pruebas allegadas al escrito introductorio, se demuestra claramente la configuración de los elementos indispensables para la existencia de la sustitución patronal, ya que hay continuidad de la empresa, frente al no cambio de actividades esenciales de la misma; hay cambio de patronos, con ocasión de la escisión del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y hay continuidad del trabajador, debido a que mi mandante no dejó de laborar ni un día, pues, como se anotó, las demandadas efectuaron una cesión del contrato suscrito con la actora.
Así las cosas, de conformidad con lo expresado por el artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo, la responsabilidad de las demandadas es solidaria, por haberse presentado sustitución patronal. B).- Hay que señalar que en este caso se deben observar los hechos reales y no los que surgen de los documentos, por lo que la existencia del trabajo no depende de lo pactado sino de la situación real del empleado, siendo que las estipulaciones consignadas en las resoluciones, decretos y demás actos administrativos no corresponden a la realidad.
C).- El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (CLINICA COMUNEROS) al escindirse las IPS hoy E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, busca a través de esta simulación jurídica menoscabar o burlar los derechos laborales de mi Poderdante al desvincularla y hacerle perder sus derechos convencionales adquiridos, por lo que se observa claramente que la CLINICA DE COMUNEROS HOY E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, tienen el mismo objeto social, de igual manera presta el servicio médico con los mismos instrumentos, materiales, e implementos que utilizaba la antigua Clínica, en el mismo inmueble y bajo la misma infraestructura.
D).- Igualmente hay que resaltar que es de conocimiento público que la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, ejerció funciones en la prestación de los servicios de salud a sus usuarios, funciones que venía desarrollando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, configurándose lo consagrado en el artículo 177 del C.P.C., que señala: Art. 177.- Carga de la prueba.
( ) Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. (C.C. art. 1757). VIOLACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES. De conformidad con el decreto que reglamentó la escisión y cambió la calidad de trabajadores del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, viola de manera flagrante los tratados internacionales suscritos… A continuación relaciona los convenios 87, 98 151, 154, 100, y 111 de la OIT, y pactos internacionales como el de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ley 74 de 1968); y de Derechos Civiles y Políticos (Ley 16 de 1972), y afirma lo siguiente: El mencionado decreto cambia la calidad de trabajador de mi Poderdante de TRABAJADOR OFICIAL a EMPLEADO PUBLICO, violándole el derecho de negociación como lo señala el artículo 1, 2, 4, 25, 39, 48, 55, 56, 150 y 189 de la Constitución Nacional, y los artículos 1,3, 5, 10, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 353, 357, 414, 429, 432, 444, 445, 449, 467, 471, 479 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 2, 113 y 188.
Al cambiar la calidad de trabajadores se le impide negociar la convención colectiva, denunciarla, igualmente solicitar un aumento de salarios, suscribir una nueva convención colectiva, y pertenecer a una organización sindical. La Corte Constitucional mediante sentencia T-1166 del 26 de noviembre de 2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería, la T-1238 del 11 de diciembre de 2008, MP Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA y T-1239 del 11 de diciembre de 2008, MP Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA señala la continuidad de la vigencia de la convención colectiva.
CONVENCIÓN COLECTIVA. Las partes son las que fijan el contenido y alcance de las normas de la convención colectiva; igualmente les es permitido constitucional y legalmente, en virtud del albedrío de que gozan, determinar su campo de aplicación y hacerlo extensivo a terceros, habida cuenta que son las propias cláusulas normativas de una convención las que determinan su expansión, en armonía con los derechos y garantías mínimas.
Y es cuando, a falta de ello, cobra vida lo instituido en la ley para su aplicación forzosa, esto es, en cuanto a que lo consagrado en el acuerdo colectivo se aplica a sus contratantes, a los afiliados al sindicato que lo celebró, a sus adherentes, a quienes con posterioridad a su firma se afilien a aquél, a todos los trabajadores de la empresa - cuando la organización sindical pactante agrupe a más de la tercera parte de su personal- y en el evento de que un acto gubernamental así lo disponga.
En relación con el tema bajo estudio en sentencia de noviembre 28 de 1994, radicación 6962 la Sala razonó: “[…]” La constitución y la ley permiten que las partes extiendan los beneficios convencionales a trabajadores que no están incluidos en el campo de aplicación, incluso para personas que cambian el tipo de contratación. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida «de violar directamente los artículos 67, 68, 69, 467, 468, 470, 474, 476, 477, 478 del C.S.T. del C.S. del Trabajo (sic), artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, y por interpretación errónea del artículo 275 de la Ley 100 de 1993, los artículo (sic) 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, proveniente de la errónea valoración (apreciación errónea) de la prueba documental de los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 34, 35, 39, 40, 41, 41ª, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 48, 50, 51, 53, 54, 55, 62, 63, 65, 72 y 98 de la convención colectiva celebradas entre el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, 2001-2004, que hizo incurrir al Tribunal en error de hecho manifiesto que lo llevó indirectamente a la violación legal referida en relación con los artículos 1495, 1496, 1500, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622 del C.C., y de las siguientes normas procedimentales: Artículos 51, 54A, adicionado L. 712/2001, artículo 24 numeral tercero y parágrafo.
Arts. 60, 61 del C. P. T., y por analogía del art. 145 de la misma obra, en relación con los artículos 251, 252, 253 del C. P. C.» En el desarrollo del cargo recurre a los mismos argumentos sobre los que estructuró el primero, agregando la interpretación errónea del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, sin exponer las razones de su acusación, esto es, en qué consistió la exégesis equivocada del tribunal de estas disposiciones normativas.
VIII. CARGO TERCERO En este ataque, acusa la sentencia del tribunal de «… violar directamente por lo aplicación indebida del artículo 53 de lo Constitución Política, que a su vez condujo o lo aplicación indebida de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003.” Para sustentarlo, reproduce los argumentos de los dos primeros cargos, manifestando que este se dirige por la vía directa, y luego que por la indirecta por la comisión de errores de hecho que no enuncia. IX.
RÉPLICA DE FIDUCIARIA POPULAR La Fiduciaria Popular S.A., actuando en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR de la ESE Francisco de Paula Santander Liquidada, hace referencia al régimen de los servidores de las Empresas Sociales del Estado; a los derechos adquiridos; a los beneficios convencionales de los ex trabajadores oficiales del ISS; a la prórroga de la convención colectiva de trabajo, para lo cual cita los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003, y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-314 y C-349 de 2004.
Sostiene que la extinta ESE Francisco de Paula Santander Liquidada, no suscribió convención colectiva alguna con Sintraseguridad Social, «caso diferente es que en virtud del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 a la planta de personal de la extinta ESE fueron automáticamente incorporados los servidores públicos que a la entrada en vigencia de dicho Decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las clínicas y a los centros de atención Ambulatorio del Instituto de Seguros Sociales, en consecuencia y de conformidad con lo establecido en la Sentencia C-314 de 2000 eran beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre SINTRASEGUIRIDAD SOCIAL y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por el término de la vigencia de la misma, esto es desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 30 de octubre de 2004, tal y como lo afirmó la Honorable Corte Constitucional […]».
Señala que la extinta ESE carece de facultad legal para suscribir acuerdos colectivos, y que no es posible debatir cualquier prestación derivada de un acto que no se puede celebrar, del cual no se es parte y más aún, si para la fecha de su firma no había sido creada la entidad, razón por la cual no se podría solicitar que se continuaran reconociendo derechos convencionales.
En lo que respecta al tema pensional, dice que la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social tenía una vigencia hasta el 31 de octubre de 2004; que con ocasión de la expedición del Decreto 1750 de 2003, a la demandante se le cambió la naturaleza jurídica de su régimen de personal y pasó a ser empleada pública de la extinta ESE; que para el 25 de junio de 2003 no había cumplido los requisitos exigidos para acceder a una pensión de jubilación en los términos señalados en la convención colectiva, es decir, que no adquirió su status pensional siendo trabajadora oficial del ISS; y que, como cumplió las condiciones del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y laboró más de veinte años en distintas entidades de derecho público, es acreedora de los beneficios del tiempo y edad del antiguo régimen contenido en el Decreto 1653 de 1977, pero el ingreso base de liquidación se establece de acuerdo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, por cuanto el derecho a la pensión de jubilación se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993.
X. RÉPLICA DEL ISS Alega que deben desestimarse los cargos no solo porque a la recurrente no le asisten beneficios convencionales, sino porque se encuentra debidamente acreditado que mutó su condición de trabajador oficial como consecuencia de haber sido vinculada de forma inmediata y sin solución de continuidad con la ESE Francisco de Paula Santander, y como lo ha explicado la doctrina jurisprudencial, para estos casos no opera la sustitución patronal, ni le son extensivos los beneficios extralegales, y no existe violación de tratados internacionales por el cambio de condición laboral.
XI. CONSIDERACIONES El escrito con el cual se pretende sustentar la demanda de casación, presenta defectos técnicos que comprometen el estudio de fondo de los cargos. En efecto, en el primero, la recurrente incurrió en el grave defecto de mezclar las vías de ataque, pues inicia acusando la sentencia del tribunal de «violar directamente», como si se tratara de la vía directa, pero más adelante dice «Como el cargo está planteado es por la vía indirecta por la ocurrencia de errores de hecho», involucrando simultáneamente aspectos tanto de índole jurídico como probatorio.
En cuanto a la improcedencia de efectuar una mixtura de vías de violación, esto es, involucrar en el desarrollo del cargo tanto argumentos jurídicos como fácticos, que se debieron haber estructurado en forma separada, en sentencia CSJ SL, 23 jul. 2014, rad, 44438 se adoctrinó lo siguiente: Como ya se indicó en precedencia, la censura entremezcla aspectos jurídicos y fácticos, cuando bien es sabido que no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser sus análisis diferentes y su formulación por separado.
De igual forma y aún en el entendido de que la vía escogida fuera la indirecta, por cuanto plantea errores de hecho, se incurre en la impropiedad de no efectuar ningún análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas, menos aún se explica por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto; ni se identifica los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y su incidencia con la decisión recurrida, por lo que el escrito se asimila más a un alegato de instancia, impropio del recurso extraordinario de casación, el cual tiene por finalidad la verificación de la legalidad de la sentencia de segundo grado, y no, definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio, labor que le pertenece a los jueces de instancia (CSJ SL2367-2018).
Aun cuando en los cargos se enlistan las pruebas supuestamente mal apreciadas por el tribunal, no se expone cuál fue el defecto valorativo de la decisión acusada, ni qué es lo que ellas en verdad acreditan, y cómo llevaron al ad quem a cometer los desatinos fácticos endilgados. Sobre el particular, esta Corte ha sostenido que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la deficiente valoración de las pruebas, el impugnante debe exponer en forma clara lo que estas acreditan y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de ese razonamiento con las acogidas por el fallador de segundo grado (CSJ, SL 23, ago. 2001, rad. 16148).
Debe la Sala resaltar que el recurso de casación no es una tercera instancia y que estos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la forma, son un supuesto esencial de la racionalidad de este medio de impugnación extraordinario, constitutivo de su debido proceso y por tanto, imprescindibles para que este no se desnaturalice.
Ahora bien, y si se pasaran por alto las deficiencias de técnica anotadas, en todo caso, se advierte que los cargos no tienen vocación de prosperidad, por las razones que pasan a exponerse: De forma reiterada, uniforme y pacífica ha precisado esta Corporación que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales que en virtud del Decreto 1750 de 2003 pasaron a las Empresas Sociales del Estado, cambiaron su condición a la de empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, quienes no mutaron su régimen contractual por el legal y reglamentario, excepción dentro de la cual no se encuentra la actora.
Igualmente ha señalado que conforme el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, las convenciones colectivas de trabajo tienen como finalidad «fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo», de modo que los empleados públicos cuya relación laboral es legal y reglamentaria, no son destinatarios de sus beneficios, ni siquiera bajo los supuestos jurídicos y fácticos que expone la recurrente.
Así lo ha adoctrinado esta Colegiatura, por ejemplo en la sentencia SL12348-2014, entre otras, en la que indicó: Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores, en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.
En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.
(negrillas fuera de texto). En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.
(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).
En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional. Al margen de la decisión inhibitoria del tribunal, la cual además no fue objeto de censura, lo cierto es que le asiste razón al ad quem al dar la categoría de empleada pública a la demandante, en razón de la clasificación legal de los servidores de las ESEs que se previó en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, el cual dispuso que sus servidores serían empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serían trabajadores oficiales.
En definitiva, el ad quem no incurrió en ninguno de los errores jurídicos ni fácticos que la atribuye la censura, y por tanto, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que para el efecto se realice conforme a lo normado en el art. 366 del CGP.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de abril de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSALBA TRILLOS VARGAS, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 22