CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 46131 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL4756-2014 Radicación n° 46131 Acta 29 Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FERNANDO KALVO LEÓN contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se reliquidara la pensión que le fue reconocida el 9 de abril de 2000 y se dispusiera el pago retroactivo e indexado de los ajustes a las mesadas pagadas, reajustado por los incrementos anuales de ley, incluidas las mesadas adicionales. Solicitó intereses moratorios y costas procesales. Fundó sus pretensiones en su condición de sujeto del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuya virtud mediante Resolución 966 de 22 de noviembre de 2001 se le reconoció la prestación por vejez; que el 24 de enero de 2007 impetró la reliquidación de la pensión, con respuesta negativa a través de la Resolución 16279 de 30 de abril de 2007, debido a que no tenía 1250 semanas cotizadas durante toda su vida laboral y que, de ser así, el derecho se causaría a partir de 2003, por lo que tendría que reintegrar lo que había devengado.

Aseveró que el ISS insiste en no calcular el monto de la pensión con base en los ingresos del último año de servicios (fls. 193 a 211). II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA En procura de enervar las pretensiones, el ISS formuló las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa.

Admitió la casi totalidad de los supuestos fácticos de la demanda, pero advirtió que para liquidar la prestación se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, conforme lo preceptúa el inciso 3º del artículo 36 de dicha ley, con una tasa de reemplazo del 75%, sin lugar a aplicar el artículo 21, toda vez que el afiliado no alcanzó a cotizar 1250 semanas (fls. 215 a 218).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 26 de junio de 2009, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al Instituto de las pretensiones, con costas al accionante. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor, pero el Tribunal confirmó la decisión del Juzgado. Tras verificar que al demandante se le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 966 de 22 de noviembre de 2001, a partir del 9 de abril de 2000, con base en 1020 semanas de aportes y un ingreso base de cotización de $1.217.433.oo, el ad quem dedujo que el problema jurídico a resolver consistía en «establecer si el IBL para calcular la pensión se debe obtener de los salarios devengados por el afiliado en el último año de servicios, o se debe dar aplicación al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993»; dejó al margen de la controversia la condición de beneficiario del régimen de transición del actor e identificó la Ley 71 de 1988 como el ordenamiento con vocación de ser aplicado para resolver la contención. Reprodujo el inciso 3º del reseñado artículo 36 y llamó la atención sobre las 2 hipótesis que contempla la norma; luego de copiar un fragmento de la sentencia C-168 de 1995, concluyó que el esquema transicional permite conservar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la normativa derogada, empero como la nueva legislación reguló expresamente lo relativo al ingreso base de liquidación, es este el que debe aplicarse, como con acierto lo estimó el juzgador de primer grado.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte. Por la causal primera de casación, formula 4 cargos, oportunamente replicados. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación del pronunciamiento gravado, para que como Tribunal de instancia, la Corte revoque el de primer grado y, en su lugar, condene al demandado con arreglo a las pretensiones del escrito.

VII. PRIMER CARGO Acusa el fallo por vía indirecta, « y bajo la modalidad de interpretación errónea de la Ley sustancial, del Artículo 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en consonancia con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, acuso la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y del Artículo 9º numeral 2º ibídem.

Todo lo anterior, en relación con el Artículo 53 de la Carta Política y el 21 del C.S. del T y de la Seguridad Social ». Afirma que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1º. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que el (…) demandante causó el derecho a una pensión de Jubilación, según las voces de la Ley 33 de 1985 en su Artículo 1º. 2º.

No tener por demostrado, no obstante estarlo, que el ISS afirma reconocer primeramente una pensión de Vejez y luego refiriéndose a la misma prestación, la denomina pensión de jubilación, esto es les da el mismo tratamiento, cuando son prestaciones completamente diferentes. 3º. No tener por demostrado, cuando lo está que la encartada liquidó la pensión de jubilación causada por el actor, como si se tratara de una pensión de Vejez. 4º.

No tener por demostrado, sin embargo se encuentra ello probado, que la pensión de Jubilación que causa el (…) demandante, en su cuantía, es mucho mayor al monto decretado por la encartada. 5º. No dar por demostrado, cuando lo está que el ISS dispuso y a su libre albedrío el reconocimiento y pago de una pensión de Vejez, sin tener en cuenta que el trabajador había causado el derecho a una pensión de Jubilación conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Manifiesta que el ad quem apreció erróneamente las Resoluciones 966 de 2001(fls. 3 a 5), 16279 de 2007 (fls. 6 a 9) y 152807 de 2001 (fls. 62 y 63); el escrito de 14 de agosto de 2001 (fl. 9), las certificaciones de folios 20 a 26, la apelación en sede gubernativa (fls. 64 a 72), el oficio 4590 del ISS al Ministerio de Hacienda (fls. 27 a 28), el oficio No. 4589 del ISS al municipio de La Palma (fls. 29 y 30), el registro civil de nacimiento del actor (fl. 33), el proyecto de resolución de folios 41 a 43, la comunicación dirigida al ISS por el actor (fl. 48) y el oficio 062-GB-8421 del ISS a la Coordinadora de bonos pensionales.

El impugnante recrimina al Tribunal porque liquidó la prestación pensional como de vejez, siendo que le asiste el derecho a la de jubilación; dice que a pesar de la autonomía de que está investido, el juez no puede apartarse de la ley, como sucedió en este caso, en el que se dejó confundir por la enjuiciada y no enmendó la equivocación de ella.

Aduce que si de conformidad con los hechos probados, le asiste el derecho a una y otra pensión, se le debe conceder la que más le favorece, así no hubiera alegado el principio de favorabilidad, dado que no está obligado a conocerlo, sino que es deber del juzgador hacerle producir efectos. Sostiene que el ad quem debió valorar las probanzas mencionadas, «pues al no hacerlo o hacerlo de manera errada, produjo el quebrantamiento normativo comentado, ya que de haber observado y detallado las mismas, sin lugar a dudas habría concluido sobre la confusión sucedida ante la encartada y por lo tanto, era su obligación enmendar reitero el error cometido que de largo perjudica al actor, pues se le paga una prestación en cuantía mensual muy inferior al monto que real y legalmente en su favor correspondía, bajo la premisa que se le debía considerar el promedio de lo devengado y durante su último años de servicios y no el largo período considerado por la encartada, el cual incuestionablemente se refiere o concierne a la pensión de Vejez y nunca a la de Jubilación».

Reitera que de haber valorado las pruebas enlistadas, la solución judicial habría sido diferente, pues no es admisible que se reconozca una pensión de jubilación, pero se liquide como una de vejez, «si se tiene en cuenta que el inciso 3º tantas veces referido, se limita a dicha prestación y nunca a una pensión de jubilación». Aduce que el derecho a la prestación de la Ley 33 de 1985 estaba radicado en cabeza del demandante, quien solo esperaba el cumplimiento de la edad requerida y que pretendió mejorar el monto de aquella con las semanas aportadas al Instituto, de suerte que le corresponde una prestación muy superior a la concedida.

Añade que el colegiado de segundo grado « interpretó erradamente el precepto legal enunciado, bajo la premisa de no haber valorado dichas probanzas». VIII. SEGUNDO CARGO Por vía directa, denuncia infracción directa del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, « en relación con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el Artículo 1º de la Ley 90 de 1946, en relación con el Artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 (…), en relación con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (…).

Todo lo anterior, en relación con los Artículos 259 y 260 del C.S. del T. (…) y de los Artículos 21 Ibídem y 53 de la C.N.». Arguye que la pensión a que tiene derecho debe ser reconocida con base en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que se omitió considerar en la motivación del fallo que confuta, lo cual resultó propicio para cometer la infracción denunciada, «pues debió partir de la firme convicción de que la pensión solicitada y a la cual tenía (el) derecho no es otra (…) que la consignada o considerada por la Ley en mención»; copia la sentencia T-019 de 2009 y repite buena parte de lo que expuso en el primer cargo, con énfasis en que no solicitó la pensión que le fue reconocida.

IX. TERCER CARGO Asevera que «por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del inciso tercero (3º) del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en consonancia con el artículo 1º de la Ley 90 de 1946, en relación con el Artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 (…), en relación con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (…), acuso la sentencia impugnada de ser violatoria de la Ley sustancial.

Todo lo anterior, en relación con el Artículo 16 del C.S. del T y de la Seguridad Social y el Artículo 58 de la Constitución Nacional». Vuelve a argumentar que el quebrantamiento de la ley se produjo porque el ad quem liquidó la pensión de jubilación como si fuera una de vejez, siendo que la que causó fue la prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que debe liquidarse con base en el IBL del último año de servicio, que no con la aplicación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con ello, afirma, se le desconocieron derechos adquiridos. In extenso, copió la sentencia C-168 de 1995. X. CUARTO CARGO Sostiene que el pronunciamiento impugnado violó por vía indirecta, por infracción directa « el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con el 76 ibídem, en relación con los Artículos 59, 60, 61 y 62 del Acuerdo 224 de 1966 (…).

Todo lo anterior en relación con el Artículo 193 y 259 del C.S. del T y el Artículo 1º de la Ley 33 de 1985». Asegura que el Tribunal debió tener en cuenta los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, los cuales transcribe, y que de haberlo hecho hubiera caído en cuenta que era la prestación jubilatoria la que debía reconocerle; al no consultarlas, indica, se rebela contra su mandato, «ya que la norma inconsulta, dispone la obligación de pensionar al trabajador cuando se sucedan o se cumplan los presupuestos o requisitos fácticos como lo sería la pensión de JUBILACIÓN», a la luz de lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, dado que en los Reglamentos del ISS no está contemplada dicha prestación. Alega que dada la inscripción del actor al Instituto, se produjo la subrogación y, cumplidas las exigencias legales, es éste quien debe reconocer la jubilación, de suerte que se «desconoce la causación de una pensión de jubilación y por ende la obligación de ser ésta satisfecha por el ISS en los términos y presupuestos pregonados y no como lo hiciere, ya que se remite y para tales efectos a lo considerado y tratándose de una pensión de vejez.

Es que los preceptos han de armonizarse para una correcta y ajusta[da] aplicación y no como sucede en el presente caso, dejando de lado preceptos que necesariamente han debido ser no solo considerados sino aplicados al sub judice». Reproduce un fallo de 5 de noviembre de 1976 de esta Sala de la Corte, para afirmar la aplicación de los preceptos legales relacionados en la proposición jurídica, en el entendido de que «si bien el Empleador comprometido, habría sido subrogado por el ISS, ha debido serlo en su totalidad», es decir se le debió conceder una pensión de jubilación, liquidada conforme a la Ley 33 de 1985, en aplicación de la condición más favorable al demandante.

XI. LA RÉPLICA Asevera que en ninguno de los cargos, el recurrente aborda el problema jurídico planteado por el colegiado de segundo grado, que consistió en «establecer si el IBL para calcular la pensión se debe obtener de los salarios devengados por el afiliado en el último año de servicios, o se debe dar aplicación al inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993», ni confrontó la solución del mismo, según la cual «como el actor estaba beneficiado con el régimen de transición debía tenerse en cuenta (…) el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993».

Reprodujo un pasaje del fallo 35439 de 5 de mayo de 2009. XII. SE CONSIDERA Dada la unidad de propósito, la similitud del compendio normativo que se denuncia transgredido, y la semejanza y complementariedad en la argumentación, es viable el estudio conjunto de todos los cargos, tal cual lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en norma permanente por virtud de lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

En efecto, en los pedimentos impetra el pago de la «pensión vitalicia de JUBILACIÓN a él reconocida, pero, en cuantía mensual muy superior a la señalada en la Providencia respectiva», y en consecuencia su reliquidación indexada, mesadas adicionales, intereses moratorios, etc. En los hechos, relató que había solicitado al ISS la indexación del salario base de cotización y se le respetara el número de cotizaciones efectuadas; que ante la negativa de la accionada, elevó nueva petición para «solicitar no solo se le reconozca lo adeudado en su sentir, sino que se le pague lo obligado a cancelar y que corresponde no solo a la reliquidación de la pensión atendiendo su ingreso promedio mensual, sino debidamente indexada la cuantía pensional, así como también los intereses moratorios debidos, (…)».

Los juzgadores de las instancias cumplieron con acierto su misión y ubicaron la controversia en definir si al demandante se le debía liquidar la pensión con base en las cotizaciones realizadas durante el último año de servicios, o con lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la fecha en que cobró vigencia la Ley 100 de 1993, como lo enseña el inciso 3º del artículo 36 de dicho ordenamiento.

El Tribunal reconoció al actor la calidad de beneficiario del régimen de transición, de donde consideró que la pensión que le correspondía era la prevista en la Ley 71 de 1988 –por aportes-, a más que su cuantía debía obtenerse a partir de lo previsto en el artículo 36, «inciso 2» (sic) del estatuto integral de la seguridad social. Y aunque en algún aparte de la providencia se refirió a una prestación por vejez, tal lapsus no tiene la trascendencia que pretende darle la censura, toda vez que cualquiera sea la denominación que se le dé, jubilación o vejez, el ingreso base de liquidación es el establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como en incontables ocasiones lo ha expresado esta Sala de la Corte.

Específicamente, para el caso de la pensión por aportes, así se adoctrinó en las sentencias CSJ SL 9 oct. 2003 Rad. 20354, 2 sep. 2004 Rad. 23698 de y la de 27 mar. 2007 Rad. 28308. Para finalizar, conviene destacar que aun con la aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no era viable la reliquidación de la pensión con lo devengado en el último año de servicios, sino, se insiste, con la regla del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como en innumerables oportunidades se ha señalado.

No prospera el recurso; las costas a cargo del recurrente. Inclúyase la suma de $3.150.000.oo a título de agencias en derecho. Se reconoce al doctor Humberto Salazar Casanova con T.P. No. 128.948, como apoderado de la parte recurrente, conforme con el escrito de folio 60. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 23 de octubre de 2009, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por FERNANDO KALVO LEÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2