CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4754-2021 Radicación n.° 88763 Acta 033 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO, contra la sentencia proferida el 3 de septiembre del 2019, por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS S.A.) y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Accionó el señor Luis Fernando Tovar Jaramillo contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual (RAIS), consecuentemente, que se le ordene a Colfondos S.A., a trasladar a Colpensiones, y este, a recibir la totalidad de su Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 2 cuenta de ahorro individual; además, que Colpensiones actualice su historia laboral.
Fundamentó sus pretensiones en que nació el 28 de enero de 1958; que efectuó cotizaciones al RPM entre el 14 de febrero de 1983 hasta el 31 de diciembre de 1999 a cargo del ISS donde aportó un total de 695,86 semanas; que posteriormente se trasladó a Colfondos S.A. por engaños de los asesores; que la AFP faltó al deber legal de suministrar información oportuna y veraz sobre los beneficios y consecuencias del cambio de régimen pensional en el momento de realizar la afiliación y; que cotizó para dicho fondo 600 semanas.
Manifestó que el 1 de noviembre de 2018, radicó un derecho de petición ante las demandadas, solicitando las razones por las cuales omitieron informar sobre la pérdida de los beneficios del RPM al trasladarse al RAIS; que Colfondos S.A. no dio contestación alguna y Colpensiones respondió, pero, no de fondo a lo pedido. Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda ya que el traslado al RAIS, se realizó con plena voluntad del cotizante, quien suscribió el formulario.
Frente a los hechos aceptó la fecha de nacimiento, el derecho de petición radicado en la entidad y dijo que sí le dieron respuesta a su solicitud, además, aclaró que según la historia laboral comenzó a cotizar fue desde el 15 de junio de 1981, y sobre los demás dijo que no son ciertos. Propuso las excepciones que denominó validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, cobro de lo no debido, falta de causa Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 3 para pedir, inexistencia del derecho reclamado, de intereses moratorios y de indexación, prescripción y buena fe.
Colfondos S.A., al responder la demanda, rechazó las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha del nacimiento del actor, el total de semanas cotizadas en la AFP y el derecho de petición que radicó el 1 de noviembre de 2018. Señaló que los asesores de la entidad han contado con la preparación e idoneidad para brindar asesoría suficiente, clara, veraz y completa respecto de la característica de ambos regímenes pensionales a las personas interesadas en vincularse al RAIS, y que sí respondió la solicitud que radicó el accionante el día 27 de noviembre de 2018.
Presentó las excepciones perentorias de inexistencia del derecho reclamado, de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 12 de junio de 2019, decidió:
PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación o traslado del señor LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado por la sociedad COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a devolver o trasladar a COLPENSIONES, todos los valores que hubiesen recibido con motivo de la afiliación del señor LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO, como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la seguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 4 ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la ineficacia del traslado de régimen pensional.
TERCERO: DECLARAR que el señor LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO, para efectos pensionales, se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el extinto I.S.S. hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”; por las razones expuestas.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colfondos S.A., y al estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Cuarta de decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído proferido del 3 de septiembre de 2019, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Condenó en costas en el fallo inicial a la parte demandante, y dijo que no había lugar a las mismas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si procede o no la nulidad y/o ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, y como consecuencia de lo anterior, que se le asignara los efectos jurídicos que ello conlleva.
Para soportar su decisión trajo a colación las sentencias CSJ SL2136-2014, SL4964-2018, SL037-2019, SL1452- 2019 y SL1688-2019. Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 5 Dijo que la inversión de la carga de la prueba desarrollada en la jurisprudencia hasta hoy por esta Corporación, no constituye una regla probatoria de carácter general, que per se obliga a aplicarla en todos los asuntos que tengan la misma pretensión de ineficacia del traslado, sino que en cada caso en particular debe advertirse tal situación, es decir, su eventual procedencia. Señaló que la persona que pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, debe probar que se incurrió en un vicio en el consentimiento, y citó la sentencia CSJ SL19447-2017, al ser emblemática, ya que la misma, dice que sólo en casos excepcionales se invierte la carga de la prueba, cuando se encuentra acreditado que el interesado en la ineficacia del traslado de régimen pensional era titular de la transición normativa, o como ya tenía reunidos los requisitos para pensionarse con base en el RPM, y ahí no demostró la AFP que le hubiera advertido de las consecuencias que en ese contexto fáctico y jurídico les representaba para ese momento del traslado, en su perjuicio el trasladarse de régimen.
Expresó que: […] en tal sentido puede considerarse que en este contexto fáctico no se activa la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por la máxima Corporación judicial, por cuanto él no ha sido beneficiario titular del régimen de transición, motivo este que no permite concluir que al realizarse en su caso una misma interpretación respecto al deber de información al que hace alusión la citada línea jurisprudencial que hoy es doctrina probable, en cuanto y en tanto, sólo a quienes acrediten ser titulares de la transición normativa al momento de su inicial traslado al RAIS se les puede catalogar como eventuales titulares del criterio, de que su decisión de traslado al RAIS, vertida al suscribir el formato pre impreso de afiliación al nuevo régimen pensional obedeció a una Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 6 manifestación de voluntad defectuosa u obstaculizada por causa de una información incompleta o sesgada en los términos de la sentencia C-345-2017, dado que respecto de ellos, sí se podría presentar a una eventual lesión injustificada de acceso al derecho pensional, en unas mejores condiciones que en el régimen al que había optado y sin contar con la previa advertencia que sobre el particular, para ello estaba obligada por expresas disposiciones legales la AFP privada, pues al no tener el aquí demandante una expectativa cierta para ese momento y conservar un régimen pensional previo que podría beneficiarlo, no se invierte en la carga de la prueba en este particular contexto.
Además, dijo que el demandante también tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos por la legislación, con las limitaciones establecidas para todos los afiliados, que es pasados 3 años luego de la selección inicial, y posteriormente de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, que dentro del primer año de su vigencia y hasta antes de que le faltara menos de 10 años para arribar a la edad mínima pensional, y no lo hizo, por lo que teniendo en cuenta, ese contexto la información que fue suministrada al actor no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, normativa que para la época del traslado ya había sido promulgada.
Arguyó que con la decisión de traslado de régimen tomada por el accionante, no se le ocasionó una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional, o que se le haya impedido obtener su derecho. Manifestó que no habría lugar a declarar ineficaz la afiliación al RAIS del demandante, como quiera que no hay prueba de un vicio en el consentimiento que induzca a avalar el cambio de régimen, además, que hizo uso de los privilegios que tiene el RAIS, que es el de realizar cotizaciones Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 7 voluntarias para acceder a los beneficios que de ellos se derivan, y que no obedeció a una causa u objeto ilícito, pues como es sabido desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, el sistema jurídico colombiano autorizó la incursión de otros agentes económicos de naturaleza privada en el mercado pensional, con lo cual se pretendió en principio una libre y sana competencia, que ofertara a los ciudadanos la posibilidad de tener otra opción pensional diferente a la del RPM administrado en ese momento por el ISS, hoy Colpensiones.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que replicados por Colpensiones, se resolverán de manera conjunta por buscar el mismo fin.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, «[…] con fundamento en el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por la causal primera, por la vía directa de violación de la Ley sustancial, bajo la modalidad de interpretación errónea». Para demostrar el cargo dijo que la sentencia atacada incurrió: Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 8 […] en errores juris in judicando que independiente de cuestiones fácticas, violaron la Ley sustancial por VÍA DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 167 del Código General del Proceso, 13 de la Ley 100 de 1993, y Ley 797 de 2003, que en concordancia conllevó a la indebida aplicación de la disposición contenida en el Decreto 656 de 1994 y concordantes.
Reprocha que el Tribunal cometió un error al entender que la vinculación que realizó el actor al RAIS a través del formulario de afiliación, se hizo completando los requisitos que consagraba el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por lo que no se desconocieron las normas legales y dijo que de dicho documento se presumía el conocimiento previo debidamente informado del régimen pensional escogido, razón por la cual, concluyó que la AFP cumplió con el deber de información en los términos del Decreto 692 de 1994.
Arguye que el colegiado erró al concluir que por no tener una expectativa pensional ni ser beneficiario del régimen de transición no se le podía aplicar el precedente jurisprudencial, ya que no se evidenciaba una lesión injustificada de acceso al derecho. Manifiesta que el juez de segundo grado interpretó indebidamente las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, comoquiera que lo que se exige es una libertad informada y no cualquier asesoría para el traslado de régimen pensional, ya que debe ser idónea y oportuna sobre las ventajas y las desventajas que tiene el RAIS o el RPM.
Para soportar sus argumentos trajo a colación las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL12136- 2014, CSJ SL1759-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452- Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 9 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4360- 2019. Señala que el Tribunal no debió apartarse del precedente jurisprudencial de esta Corporación, ya que el deber de información a cargo de las AFPs, se debe suministrar de manera correcta, no superficial o abstracta como en este caso, debe realizarse una ilustración acerca de las características, acceso, ventaja, desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por lo que no es de recibo la interpretación del juzgador a condicionar tal deber con el de que tuviera una expectativa legitima. Expresa que el juzgador de alzada impuso injustificadamente la carga de la prueba en cabeza del actor, cuando la misma se encuentra establecida que para estos casos es a cargo de los fondos de pensiones por ser quienes se encuentran en situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
Cita la sentencia CSJ SL12136-2014. VII. CARGO SEGUNDO Lo presenta así: Acuso la Sentencia recurrida en Casación – fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, con ponencia del magistrado DR. RAFAEL MORENO VARGAS, de fecha 03 de septiembre de 2019, dentro del proceso ordinario laboral No. 1100131050-23-2018-00723-01, con fundamento en el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por la causal primera, por la vía directa de violación de la Ley sustancial, bajo la modalidad de aplicación indebida así: Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 10 En la demostración del cargo expuso que la sentencia acusada incurrió: […] en errores juris in judicando que independiente de cuestiones fácticas, violaron la Ley sustancial por VÍA DIRECTA en la modalidad de INDEBIDA APLICACIÓN de los artículos 167 del Código General del Proceso, 13 de la Ley 100 de 1993, y Ley 797 de 2003, que en concordancia conllevó a la inaplicación de la disposición contenida en el Decreto 656 de 1994 y concordantes.
Y para demostrarlo dio los mismos argumentos del cargo anterior. VIII. CARGO TERCERO Lo ataca así: Acuso la Sentencia recurrida en Casación – fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, con ponencia del magistrado DR. RAFAEL MORENO VARGAS, de fecha 03 de septiembre de 2019, dentro del proceso ordinario laboral No. 1100131050-23-2018-00723-01, con fundamento en el artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por la causal primera, por la violación de la Ley sustancial por la vía indirecta POR APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 1, 2, 3, 11, 12, 13 de la Ley 797 de 2013 [sic], artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 11, 13, 15 del DECRETO 602 de 1994, Decreto 656 de 1994, 3 y 11 de la Ley 1328 de 2009, artículos 1502, 1508, 1510, 1513, 1523, 1524, 1571, 1602, 1603, 1740, 1741, 1742, 1743, 1744 del Código Civil, artículo 167 del Código General del Proceso, artículos 48 y 53, 228 y 335 de la Carta Política al incurrir en ostensibles errores de hecho que a continuación se describen: […].
En la demostración del cargo expresa que la sentencia atacada viola la ley sustancial por vía indirecta los artículos: […] 1, 2, 3, 11, 12, 13 de la Ley 797 de 2013 [sic], artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 11, 13, 15 del DECRETO 602 de 1994, Decreto 656 de 1994, 3 y 11 de la ley 1328 de 2009, artículos 1502, 1508, 1510, 1513, 1523, 1524, 1571, 1602, 1603, 1740, 1741, 1742, 1743, 1744 del Código Civil, artículo 167 del Código General del Proceso artículos 48 y 53, 228, y 335 de la Carta Política […].
Le endosa al ad quem los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 11 1. El TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ – SALA LABORAL al momento de proferir el Fallo que aquí se recurre incurrió en un ostensible error de hecho al tener por demostrado sin estarlo que la Administradora de Fondo de Pensiones a la cual se afilió el señor LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO primigeniamente para el año 2000, le había brindado la información que era pertinente en ese momento, situación que sustentó en la apreciación probatoria que le otorgó al formulario de afiliación allegado al plenario, y la declaración de parte rendida por el actor, sin si quiera verificar las especificaciones especiales del deber de información que recaía a cargo de las administradoras de fondo de pensiones. 2.
El TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ – SALA LABORAL al momento de proferir el Fallo que aquí se recurre incurrió en un ostensible error de hecho al no dar por demostrado estándolo que el actor señor LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO no se le dio una información exacta, cierta, suficiente, clara y oportuna respecto de los beneficios, desventajas, e implicaciones que le acarrearía el traslado, omitiendo la Administradora de Fondo de Pensiones COLFONDOS S.A., su deber legal, situación que en el efecto se debía tener por demostrado por estarlo, que en el proceso de traslado de régimen pensional objeto de la litis operaba la nulidad por error, al haber sido engañado el actor para que se trasladara de régimen pensional. 3.
El TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ – SALA LABORAL al momento de proferir el Fallo que aquí se recurre incurrió en un ostensible error de hecho al dar por demostrado sin estarlo que al actor señor LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO se le había dado una asesoría o información al momento de efectuarse el traslado de régimen. Lo anterior, al momento de interpretar la declaración de parte rendida por el señor LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO en audiencia pública, ya que indebidamente dio por probada la situación objeto de la controversia, dándole el alcance de plena prueba para establecer la existencia de una asesoría genérica, cuando en el efecto debía probarse plenamente el cumplimiento de la obligación a cargo de la Administradora de Fondo de Pensiones COLFONDOS S.A., atendiendo a los criterios de calidad de la información previa y acorde al proceso de traslado, tal como lo señala el precedente jurisprudencial aquí decantado.
En este sentido de haber otorgado el valor probatorio adecuado, el ad-quem evidenciaría la carencia de información de calidad en relación con el traslado de régimen primigenio que realizó el señor LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO en el Régimen de Prima de Ahorro individual con Solidaridad [sic]. Lo anterior hubiere implicado como consecuencia declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión al incumplimiento del deber de información que le asiste a las AFP, lo que concuerda con la jurisprudencia decantada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en razón a la procedencia del regreso del afiliado al Régimen de Prima Media, junto con la devolución de los valores, cotizaciones, los bonos Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 12 pensionales si fuera del caso, además de los rendimientos e intereses causados. 4.
Por otra parte, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ – SALA LABORAL al momento de proferir el Fallo que aquí se recurre incurrió en un ostensible error de hecho al dar por demostrado sin estarlo que al actor, señor LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO ratificó su afiliación al RAIS, puesto que consideró que este había tenido la posibilidad de trasladarse con anterioridad de régimen pensional sin que esto hubiere sucedido.
La anterior interpretación, es ostensiblemente caprichosa e indebida ya que de manera errónea califica el actuar del aquí demandante como una ratificación de afiliación, o subsanación de deficiencia legal alguna que hubiese ocurrido al momento de su afiliación, lo que desconoce la legislación primigenia de creación de los regímenes pensionales y sus correspondientes requisitos legales para que se surta efecto las correspondientes afiliaciones, así pues, el ad quem desconoció abruptamente la necesidad de la prueba de la información otorgada al momento de afiliación, que le permitiera ratificar la validez del acto, y por el contrario se resume a realizar una interpretación errónea en la teoría de la ratificación de los actos jurídicos, desconociendo la naturaleza del acto impugnado, y el precedente jurisprudencial sentado en el efecto.
Para soportar sus argumentos trajo a colación la sentencia CSJ SL1452-2019. Señala que el fallo del Tribunal fue contrario a la ley y a la jurisprudencia, al decir que con la firma del formulario de afiliación había recibido la información debida, además, que el colegiado expresó que no hubo vicios en el consentimiento e impuso la carga de la prueba en cabeza del demandante, cuando se ha dicho que en situaciones como el presente caso les corresponde a las AFPs (CSJ SL12136- 2014).
IX. RÉPLICA Colpensiones expresa que no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado por el actor, que tal actuación fue realizada de manera consciente, libre, Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 13 voluntaria y en pleno uso de la razón, no encontrándose probado lo contrario durante el proceso, como consta en el formulario de afiliación, además, que no contaba con una expectativa legítima frente al derecho pensional, tampoco es razonable que se le hiciera una proyección, comoquiera que la misma es incierta ya que la mesada depende de muchos factores y este requisito la norma no lo exige.
Señala que no hubo vicios en el consentimiento por error de hecho, ya que el recurrente nunca fue presionado o engañado al momento de realizar el traslado y no hubo fuerza o dolo. Indica que si el demandante consideraba que era un error el traslado al RAIS, no se observa ninguna diligencia para solucionarlo ya que tuvo la oportunidad por más de 15 años aproximadamente hasta que le faltaren 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión y no lo hizo.
Concluye que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del fondo, por lo que el traslado de régimen cumplió con los requisitos legales y de validez previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, donde permite manifestar la voluntad en medios pre impresos. X. CONSIDERACIONES Antes de iniciar el estudio de fondo del proceso, es necesario advertir, que una vez revisado el escrito de la demanda de casación se observa que adolece de deficiencias técnicas en cuanto al primer y segundo cargo, porque estos, omiten la proposición jurídica, toda vez que no manifiesta la Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 14 norma de derecho sustancial presuntamente vulnerada por el juzgador en la sentencia recurrida, pero esto mediante el ejercicio de la flexibilización, es subsanable comoquiera que en la demostración del cargo sí lo señala, amén, de que las acusaciones se resolverán conjuntamente.
Además, aunque el recurso no es un modelo a seguir, emerge claro que la controversia que propone el impugnante contra la sentencia de segundo grado se contrae a la declaratoria de ineficacia del traslado del RPM al RAIS, ante la omisión en el deber de información clara, cierta comprensible y oportuna respecto de las condiciones del traslado hacía Colfondos S.A. Ya bajando al fondo del asunto, recuerda la Corte que en casación no se discute, que: i) el demandante nació el 28 de enero de 1958; ii) se afilió al RPM a través del ISS desde el 14 de febrero de 1983 hasta el 31 de diciembre de 1999 y; iii) que en el año 2000 se trasladó al RAIS a través de Colfondos S.A. En tal sentido, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal se equivocó, por lo que se procederá a dilucidar: i) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones; ii) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación; iii) quién tiene la carga de la prueba en estos eventos; iv) si la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa legítima o un derecho causado y; v) si debe el afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento.
Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 15 En este contexto, menester es señalar que tales interrogantes fueron resueltos por esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que al respecto se dijo que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 16 se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 17 gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.
Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 18 La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal cometió todos los errores que le enrostró la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.
Así lo es, pues en su disertación llega al punto de postular que era el recurrente el que debía tener conocimiento de aquellos presupuestos, contrario a ello, debió considerar que el deber de información tenía que ser Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 19 veraz, oportuno e insoslayable en este campo de la seguridad social. De tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).
En este momento, se recuerda que la Sala precisó que no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las administradoras de fondos de pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 y CSJ SL3804-2021).
Recuérdese también, que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 20 debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias.
Además, es palmario el yerro cometido por el juez de alzada, pues no era el accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, debía hacerlo el fondo por ser la parte fuerte del vínculo entre las partes. De la misma forma lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 21 consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
De otro lado, tampoco era necesario esclarecer si el accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. En ese orden, el afiliado no tiene que demostrar la existencia de vicios en el consentimiento, comoquiera que resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en la sentencia CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019, reiterada en las providencias CSJ SL1465-2021, CSJ SL3803-2021 y CSJ SL1949-2021, entre otras).
Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la declaratoria de nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 22 si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la sentencia CSJ SL2877-2020, donde concretamente se expresó: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.
Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.
Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 23 Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.
De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en los yerros que le imputa el recurrente, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, los cargos salen victoriosos y se casará la sentencia. Sin costas en casación por salir avante el recurso.
XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación, para confirmar lo resuelto por el juez de primer grado en todas sus partes, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, al revisar el expediente no se observa ninguna prueba que acredite que la AFP brindó una asesoría al demandante, y que ello no se puede suplir con el formulario de afiliación. Por lo tanto, no existe duda de que Colfondos S.A., no le suministró al afiliado la información clara y precisa sobre las Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 24 características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la nulidad del traslado del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió al RAIS, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida.
Sin costas en segunda instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS S.A.).
Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la decisión que el Juez Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 12 de junio de 2019. Radicación n.° 88763 SCLAJPT-10 V.00 25 SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-05 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO SL4754-2021 Radicación n.° 88763 Acta 033 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por LUIS FERNANDO TOVAR JARAMILLO contra la sentencia proferida el 3 de septiembre del 2019 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que les sigue a COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS SA) y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Debo apartarme de la decisión mayoritaria, pues en mi sentir no debió casarse la sentencia impugnada, porque lo pretendido en el presente proceso fue la declaratoria de nulidad del traslado efectuado por el señor Luis Fernando Tovar Jaramillo, del Régimen de Prima Media con Prestación Radicación n.° 88763 SCLAJPT-05 V.00 2 Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, soportada en la existencia de «engaños de los asesores; que la AFP faltó al deber legal de suministrar información oportuna y veraz sobre los beneficios y consecuencias del cambio de régimen pensional en el momento de realizar la afiliación».
Al respecto esta Sala, al resolver el recurso extraordinario, concluyó que en la sentencia impugnada el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos endilgados, dado que la AFP tenía la obligación de demostrar que no hubo asimetría de la información, lo cual no ocurrió. En mi sentir, la sentencia resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se soportó en la transcripción del precedente jurisprudencial expuesto en las sentencias CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, CSJ SL2136-2014, CSJ SL3804-2021, CSJ SL2877-2020 y otras tantas que mencionó; si bien ese criterio ha sido mayoritario en cuanto a la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada a todos los eventos en los que se plantea ese conflicto, por repetitivos que sean, como ocurre en el sub judice, en donde quedó sentado que el demandante no acreditó la existencia de los vicios del consentimiento alegados (artículo 167 CGP).
En efecto, con el recurso no se podía derruir el argumento central de la sentencia impugnada, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, Radicación n.° 88763 SCLAJPT-05 V.00 3 según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.
Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA