Radicación n.° 73239 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL4753-2019 Radicación n.° 73239 Acta 39 Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 28 de mayo de 2015, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta MARCO TULIO ORTIZ DIEZ en contra de la recurrente. 1.
ANTECEDENTES Marco Tulio Ortiz Diez llamó a juicio a Colpensiones para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, con fundamento en el «artículo 12 del decreto 758 de 1990, ya que es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», a partir del 1º de agosto de 2013, junto con la adicional de diciembre, teniendo en cuenta el I.B.L. del artículo 21 del estatuto de seguridad social; los intereses moratorios; la indexación de todas las sumas que se declaren causadas en su favor; y las costas del proceso.
Adujo que mediante Resolución GNR-312758 del 21 de noviembre de 2013, Colpensiones le negó la pensión de vejez con el argumento de tener «una solicitud reconocida por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a cargo de FIDUCIARIA LA PREVISORA»; que según la Resolución 10839 del 25 de noviembre de 2009, expedida por la Alcaldía de Medellín, la pensión de jubilación que le fue reconocida fue «como docente de vinculación municipal con recursos propios del Municipio de Medellín, durante más de 20 años, de 20 de febrero de 1989 a 4 de marzo de 2009, habiendo cumplido ya los 56 años de edad»; que cotizó al I.S.S. desde el 19 de julio de 1979 hasta el 31 de julio de 2013, así: EMPLEADOR DESDE HASTA DIAS SEMANAS COLEGIO PAL S JO 19/7/1979 14/7/1980 362 51.71 COMPAÑIA DE JESUS 22/1/1981 18/1/1982 362 51.71 COL JS MARIA 2/2/1982 13/8/1982 193 27.57 COL CALASANZ 8/2/1982 30/11/1983 402 57.44 COLEG PAL S JO 8/3/1984 3/12/1985 636 90.86 COMPAÑIA DE JESUS 28/1/1986 22/2/1988 756 108 UNIVERSIDAD DE MEDELLIN 19/4/1988 19/12/1988 200 28.57 COL CALASANZ/ORDEN RELIG ESCUELAS PIAS 15/2/1991 30/6/1995 1403 200.43 COL CALASANZ/ORDEN RELIG ESCUELAS PIAS UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA (SIMULATANEAS) 1/7/1995 29/2/2004 3120 445.71 COL CALASANZ/ORDEN RELIG ESCUELAS PIAS 1/3/2004 31/7/2013 3390 484.28.
TOTAL DIAS TOTAL SEMANAS 10824 1546.28 Agregó que actualmente en la historia laboral aparece con 1507,01 semanas cotizadas; que Colpensiones dejó de «tener en cuenta junio, julio, agosto, septiembre y noviembre de 2013, bajo la observación “ciclo doble” sin serlo realmente», además, marca «con 0 días cotizados, diciembre de 2012 y de enero, marzo y abril de 2013 con la observación “pago en proceso de verificación”, cuando se ve claramente el pago realizado »; y que interpuso recurso de apelación, sin obtener respuesta alguna.
Al responder la demanda, la entidad de seguridad social se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de acusa para pedir, improcedencia de la fecha de causación, inexistencia de obligación de pagar los intereses de mora, e improcedencia de la indexación.
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 5 de marzo de 2015, el Juzgado Primero Laboral del Circuito Judicial de Medellín, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR que el señor MARCO TULIO ORTIZ DIEZ, identificado con C.C. 70.053.927, es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, conforme al cual tiene derecho a acceder a la prestación económica de vejez, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por e (sic) Decreto 758 del mismo año, pensión que es compatible con lo pensión de jubilación reconocida al actor por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a cargo de la Fiduciaria La Fiduprevisora, conforme a las consideraciones de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, legalmente representada por el Doctor Mauricio Olivera González, a reconocer y pagar al señor MARCO TULIO ORTIZ DIEZ, por concepto de retroactivo pensional causado entre el 01 de agosto de 2013 y el 28 de febrero de 2015 la suma do $35.618.967, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Se condena COLPENSIONES, a continuar reconociendo y pagando al señor MARCO TULIO ORTÍZ DIEZ, a partir del Io de marzo de la presente anualidad una mesada pensional equivalente a $1.761.658, tanto en las ordinarias como en las adicionales de diciembre de cada año sin perjuicio de los incrementos legales, como se Indicó en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante, los Intereses moratorios a que hace referencia el artículo 141 de la ley 100 de 1993, a partir del 04 de noviembre de 2013, sobre las mesadas pensiónales adeudadas y las que se causen con posterioridad hasta la inclusión en nómina, en atención a la causación de cada una de ellas a la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que se haga efectivo el pago, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la llamada a juicio, en sentencia del 28 de mayo de 2015, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmó «parcialmente» el fallo de primer grado «REVOCANDO lo correspondiente a los intereses moratorios y ADICIONANDO la concesión de la indexación de las condenas desde el 1 de agosto de 2013, fecha en la cual se concedió la pensión de vejez y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago total de lo aquí ordenado».
En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, el juzgador, tras determinar que es compatible la pensión de jubilación del magisterio con la de vejez que el I.S.S. reconoce, sostuvo: es preciso anotar que esta Corporación a raíz de la sentencia unificada 769 del 16 de octubre 2014 emitida por la Corte Constitucional ha cambiado la posición, es decir, que suma tiempos públicos sin cotizaciones al ISS con aportes a caja fondo o entidad de previsión y semanas cotizadas ISS en cumplimiento de los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990 en virtud de la condición más beneficiosa o del régimen de transición como lo es el caso que nos ocupa.
Expuesto lo anterior no es impedimento la sumatoria de tiempos públicos y privados bajo la normatividad del Decreto 758 de 1990 por lo que es acertada la posición del a quo al reconocer el derecho pensional bajo estos supuestos. Además de que de la prueba que obra en el plenario se destaca, como ya se dijo, que el señor Marco Tulio Ortiz Diez nació el 7 de mayo de 1953, es decir, que cumplió los 60 años los mismos días y mes del año 2013 contando con más de 40 años para el primero de abril de 1994, razón por la cual es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994 (SIC) exige el artículo 12 del Decreto 758, 500 semanas de cotización al ISS en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; exigencia de semanas que cumple cabalmente el actor, pues de la historia laboral que obran a los folios 14 a 27 se desprende que en toda su vida laboral cotizó 1507.01 semanas y para el 22 de junio de 2005 de julio de 2005, cuando entró a regir el acto legislativo 001 de 2005 tenía cotizadas 807,44 semanas beneficiándose de la transición hasta el año 2014 por lo que fue acertada la decisión del juez de primera instancia debiendo ser por ello confirmar este punto recurrido
1. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte y procede a resolverse.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «revoque el fallo del a quo, y en su lugar absuelva a COLPENSIONES por todo concepto». En costas ordenará lo que en derecho corresponda.
1. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia por la vía directa, «por interpretación errónea del artículo: 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990; aplicación indebida en la modalidad de dar alcance que no tiene al artículo 36 de la Ley 100 de 1993; aplicación indebida de los artículos: 21 del Código Sustantivo de Trabajo; 53 de la Carta Política; 20, parágrafo 2, del Acuerdo 049 de 1990, 21 y 141 de la Ley 100 de 1993».
Sostiene que el sentenciador se equivocó toda vez, que «para la pensión a la cual condenó, solo es viable tener en cuenta las semanas efectivamente acreditadas en el ISS mediante la respectiva cotización sin computar los tiempos de servicios a los cuales acudió». Agrega que la «exégesis realizada por ad quem, respecto del aludido artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el decreto 758 del mismo año),es completamente equivocada ya que no es viable sumar para efectos de la pensión de vejez del acuerdo 049 de 1990, tiempo de servicios sin cotizaciones al ISS, con las cotizaciones que efectivamente se hayan realizado en esta entidad, máxime cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el punto concerniente a las semanas remite a la norma anterior, la cual estrictamente exigía semanas, mas no tiempos de servicio.
Teniendo claro que en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de la pensión del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, solo se deben tomar en cuenta las cotizaciones realizadas al ISS, y ello no genera duda interpretativa alguna, pues es un tema depurado y decantado por la jurisprudencia, por ende, no podía el juez de segundo grado, acudir al principio de la denominada condición más beneficiosa, respecto del cual citó el artículo 53 de la carta Política».
Su argumentación la apoya en las sentencias CSJ SL, del 4 de nov. 2004, rad. 23611, del 23 de ago. 2006, rad. 27651 y del 19 de nov. 2007, rad. 30187. 1. RÉPLICA Pide que la sentencia no case el fallo impugnado puesto que «NUNCA se pidió que se sumaran semanas públicas no cotizadas con semanas directamente cotizadas al ISS, pues en esta caso eso NO era necesario, ya que el señor MARCO TULIO ORTIZ DIEZ cuanta con 1507 semanas cotizadas directamente a COPENSINES (sic), lo cual se refleja en la historia laboral que reposa a folios 14 a 28 el expediente». 1.
CONSIDERACIONES Debe la Corte elucidar si la sala sentenciadora incurrió en un error jurídico al determinar que el actor tiene derecho a la pensión de vejez mediante la sumatoria de las semanas cotizadas al ISS con los tiempos de servicio público, para otorgar la prestación con base en lo dispuesto en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, como consecuencia, en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Para tal efecto, la Corte reitera que, quien aspira al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que aprobó el Decreto 758 del mismo año, con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se le pueden sumar tiempos servidos en el sector oficial con las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto dicha disposición no prevé esa posibilidad, de tal suerte que debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, pero se insiste, cotizadas al ISS, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
En efecto, la jurisprudencia de la Sala, contenida, entre otras, en la sentencia SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, explicó: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.
No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.
A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.
“Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.
Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.
Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.
Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.
En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.
Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. Puestas en esa dimensión las cosas el juzgador de segundo grado incurrió en el dislate jurídico que le enrostra la recurrente al reconocer la pensión de vejez teniendo en consideración la suma de las semanas cotizadas al I.S.S. con el tiempo público laborado, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
Empero, el acto jurisdiccional controvertido no es dable quebrarlo, porque la Corte al fungir en sede de instancia, prontamente advertiría que la decisión de primera instancia debe confirmarse por la sencilla razón de que al efectuar la verificación de las semanas cotizadas al I.S.S., según la historia laboral obrante a folios 14 a 28, se observa que el actor aportó un total de 1506,71 semanas con empleadores particulares, lo que de sobra satisface el requisito de las semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez estatuida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 789 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90% del I.B.L. tal como lo concluyó el juez a quo; y (ii) a la entrada en vigencia del Acto legislativo 01 de 2005, 25 de julio de 2005, el actor había cotizado más de 750 semanas al I.S.S. Por último, no resulta inoportuno, antes bien aconsejable rememorar la línea de pensamiento de esta Corte según la cual los profesores afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - docentes oficiales -, si paralelamente laboran para empleadores particulares, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma y acceder a las prestaciones propias del régimen general de pensiones.
En providencia CSJ SL, del 6 de dic. de 2011, rad. 40848, razonó: Por ello, el ad quem asumió que no era jurídicamente viable que al tiempo de servicio como docente oficial, que sirvió para que se le reconociera la pensión de jubilación de que da cuenta la Resolución No. 00263 de 2 de mayo de 2000 (fls. 115 a 118), se le sumaran las cotizaciones que, en efecto, el ISS dejó de incluir, lo cual contraviene frontalmente lo que disponen los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuanto contemplan los requisitos para acceder a la pensión de vejez, así como el porcentaje que se debe aplicar al ingreso base de liquidación, a efecto de calcular el monto de la prestación. A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo.
Además, los reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no restringen la viabilidad de que los profesores de establecimientos educativos de orden particular, aporten para obtener la pensión de vejez, sino que, más bien, de su examen lo que se colige es que son afiliados forzosos al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que a sus empleadores se les impone el deber de vincularlos y sufragar las cotizaciones causadas, mientras permanezca vigente la relación laboral, como sucedió en el evento bajo examen, en el que los colegios “Salesiano San Medardo”, desde febrero de 1969 hasta junio de 1972, y “La Presentación” desde febrero de 1977 hasta noviembre de 2004, honraron la obligación de realizar los aportes para pensión. Y es que lo que se discutió en esta contención no fue el derecho del accionante a obtener la pensión de vejez, sino la falta de inclusión de un número importante de cotizaciones por parte del ISS, efectuadas por los empleadores dentro del lapso comprendido entre febrero de 1969 y noviembre de 1979, tal cual lo sostuvo en la demanda inicial, y lo reclamó previamente ante el demandado.
En ese orden, si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación por los servicios prestados entre el 1º de enero de 1969 y el 28 de marzo de 2000, resulta inexplicable que el Instituto haya calculado el monto de la pensión de vejez con base en las cotizaciones efectuadas entre septiembre de 1991 y junio de 2004, que comprende un importante período tomado en cuenta por aquél Fondo para concederle la prestación jubilatoria, y no haya incluido los aportes que reclama el demandante.
Sobre el problema jurídico debatido, el criterio de la Sala se ha orientado en sentido contrario al estimado por el ad quem, por ejemplo en la sentencia 28164, de 19 de junio de 2008, en la que se expuso: “Las alegaciones expuestas por la Institución demandada (al contestar la demanda) para oponerse al derecho pensional solicitado no son admisibles.
La circunstancia de que la demandante se encontrara afiliada por cuenta de un Colegio oficial al sistema a cargo de la Caja Nacional de Previsión no exoneraba a la institución demandada de la obligación de afiliarla a la seguridad social, pues esa obligación es de carácter general y no estaba contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990 ni en las normas que la antecedieron.
La regla allí consignada se limita a prescribir que los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje son afiliados forzosos. No consagra ese Acuerdo la incompatibilidad de que habla la institución demandada. En el mismo sentido, las normas citadas en su defensa por la demandada en la inspección judicial, artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el 57 del Decreto 3063 de 1989 no consagran esa excepción. (Folio 202).
Importa anotar que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, establece sobre el particular la posibilidad de acumulación de cotizaciones de los docentes que deban ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, que además reciban remuneraciones del sector privado, para que sean administrados en ese fondo o en cualquiera de las administradoras de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, lo que corrobora la obligación de la demandada de efectuar cotizaciones a ese sistema por razón de la vinculación laboral de la actora.
La alegación de que la profesora demandante solicitó que no se le efectuaran cotizaciones para el régimen de seguridad social no es admisible, pues los derechos que surgen de la seguridad social, al igual que los laborales, son irrenunciables. Y la alegación consistente en que el establecimiento educativo no tiene carácter de empresa tampoco es atendible, como que “empresa”, según se hallaba definida por el Código Sustantivo del Trabajo para la época de los hechos, es toda unidad de explotación económica, condición que sin duda reúne la entidad demandada al ejercer una actividad educativa con fines de lucro”.
El debate sobre el carácter de los dineros con que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES paga las prestaciones que concede, hace rato fue superado en el sentido de colegir que no tiene la calidad de asignación proveniente del tesoro público, en tanto los aportes que sirven para su financiación no tienen origen en fondos de naturaleza pública, dado que son realizados por empleadores y trabajadores, distinción que tampoco hizo el juez de la alzada, en desmedro de la posibilidad de acierto de la providencia gravada.
Basta aludir al fallo de casación No. 24062, de 14 de febrero de 2005, en el cual se adoctrinó: “Pero sucede, que tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: “- El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política.
“- En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador.
“En este orden, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública”. Por los motivos expuestos, el cargo, aunque fundado, no prospera y, en consecuencia, no se impondrán costas en el recurso extraordinario. 1.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 28 de mayo de 2015, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta MARCO TULIO ORTIZ DIEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00