CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4752-2021 Radicación n.° 80614 Acta 033 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la sociedad CENTRO MERCANTIL ALFÉREZ REAL LTDA., y los demandados solidarios CARLOS FREDDY GÓMEZ MEJÍA;

JANETH BOJANINI DE GÓMEZ; NADÍN, CARLOS FREDDY, GUISELLA JANETH y HEIDY CAROLINA GÓMEZ BOJANINI; contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 15 de noviembre de 2017, dentro del proceso que le siguen ISABEL MARÍA GAMARRA BARRERA, quien actúa en su nombre y en el de su hijo AMAG.

I.

ANTECEDENTES Demandaron los accionantes al Centro Mercantil Alférez Real Ltda., y solidariamente a los socios Carlos Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 2 Freddy Gómez Mejía; Janeth Bojanini de Gómez; Nadín, Carlos Freddy, Guisella Janeth y Heidy Carolina Gómez Bojanini, para que se declare que entre la primera y el señor Willinton Manuel Acuña Romero, existió un contrato verbal de trabajo a término indefinido desde el día 14 de febrero de 2012 hasta la fecha de su fallecimiento (8 de septiembre de esa anualidad), desempeñándose como vigilante – celador; que al terminar esa relación laboral, la empresa demandada no le pagó las cesantías definitivas y las demás prestaciones a las que tenía derecho, ni lo afilió al Sistema de Seguridad Social en pensión, salud y riesgos profesionales.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones pidió que se condene a la empresa Centro Mercantil Alférez Real Ltda., y a los demandados solidariamente, a reconocerles y pagarles, la pensión de sobrevivientes a partir de la fecha del fallecimiento del causante, el retroactivo pensional, las cesantías definitivas y sus intereses, la prima de servicios e indemnización por vacaciones, la indemnización moratoria por no pagarle las cesantías definitivas y las demás prestaciones sociales; los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación a las mesadas pensionales.

En lo que interesa al recurso extraordinario, la parte activa fundamentó sus pretensiones, en que: el señor Willinton Manuel Acuña Romero laboró al servicio del Centro Mercantil Alférez Real Ltda., desde el 14 de febrero de 2011 hasta la fecha de su fallecimiento el día 8 de septiembre de 2012, en el cargo de vigilante – celador, devengando un salario mínimo legal vigente mensual; la empresa Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 3 empleadora no le canceló la liquidación definitiva de las cesantías y las prestaciones sociales y, solicitaron la pensión de sobrevivientes a la sociedad accionada, en calidad de compañera permanente e hijo del causante, el 28 de febrero de 2013, la cual les fue negada el 14 de marzo de ese año. Afirmó la señora Isabel María Gamarra Barrera, que convivió con el señor Willinton Manuel Acuña Romero por espacio de 13 años hasta el día de su muerte, y que de esa relación marital nació AMAG.

Los demandados, al responder el libelo inicial, se opusieron a todas las pretensiones. Carlos Freddy, Guisella, Heidy y Nadín Gómez Bojanini, dijeron que, contra las peticiones, les compete pronunciarse «a quien tiene la facultad de representar judicialmente a CENTRO MERCANTIL ALFÉREZ REAL LTDA., el Gerente General o a quien él delegue expresamente».

Sobre los hechos de la demanda, manifestaron que estos no les constaban. Presentaron la excepción de prescripción. El Centro Mercantil Alférez Real Ltda. y Carlos Freddy Gómez Mejía, manifestaron que el 1º de enero de 2012, el primero celebró un contrato de prestación de servicios independientes sin subordinación ni cumplimiento de horarios, hasta el 8 de septiembre de 2012, fecha en que falleció el causante.

Expusieron que no les constaba la relación marital de este último con la demandante Isabel María Gamarra Barrera. Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 4 Propusieron las excepciones de inexistencia de obligaciones, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, pago, compensación y prescripción. Janeth Bojanini de Gómez, indicó que el señor Willinton Manuel Acuña Romero, según información que le dio el socio mayoritario, laboró para la empresa Centro Mercantil Alférez Real Ltda., desde el 1º de enero al «6 de septiembre de 2012», de manera independiente, ya que no cumplía horario ni recibía órdenes de dicha compañía, y los pagos efectuados en ese tiempo, fueron por mera liberalidad.

Formuló las excepciones de falta de causa para demandar, pago, compensación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de septiembre de 2015, resolvió;

PRIMERO: DECLARAR que entre la demandada CENTRO MERCANTIL ALFAREZ (sic) REAL LIMITADA y el señor WILLINTON ACUÑA ROMERO existió una segunda relación laboral para el periodo de 01 de enero de 2012 a 08 de septiembre de 2012.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CENTRO MERCANTIL ALFAREZ (sic) y solidariamente a sus socios JANETH BOJANINI DE GÓMEZ, CARLOS FREDY GÓMEZ BOJANINI, GUISELLA JANETH GÓMEZ BOJANINI, HEIDY GÓMEZ BOJANINI, NADIN GÓMEZ BOJANINI Y CARLOS FREDY GÓMEZ MEJIA, a iniciar ante COLPENSIONES, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, las diligencias tendientes a la expedición de un bono pensional a favor de Colpensiones, por el periodo correspondiente entre el 01 de enero de 2012 al 08 de septiembre de 2012 en que no afilió al señor WILINTON ACUÑA ROMERO sobre la base de un salario mínimo de la época.

TERCERO: ABSOLVER a Las demandadas de las demás pretensiones de la demanda. Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandantes, decidió, a través de proveído del 15 de noviembre de 2017, lo siguiente:

PRIMERO: REVÓQUESE el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia apelada de fecha quince (15) de septiembre de dos mil quince (2.015), proferida por el señor Juez Doce Laboral del Circuito de Barranquilla dentro del proceso ordinario laboral promovido por la señora ISABEL MARÍA GAMARRA BARRERA, actuando en su nombre y en representación de AMAG contra el CENTRO MERCANTIL ALFÉREZ REAL LTDA., y sus socios solidarios JANETH BOJANINI DE GÓMEZ, CARLOS FREDDY GÓMEZ BOJANINI, GUISELLA JANETH GÓMEZ BOJANINI, HEIDY GÓMEZ BOJANINI, NADÍN GÓMEZ BOJANINI Y CARLOS FREDDY GÓMEZ MEJÍA y, en su lugar, se dispone: A) CONDENAR a la entidad demandada CENTRO MERCANTIL ALFÉREZ REAL LIMITADA y solidariamente a los señores JANETH BOJANINI DE GÓMEZ, CARLOS FREDDY GÓMEZ BOJANINI, GUISELLA JANETH GÓMEZ BOJANINI, HEIDY GÓMEZ BOJANINI, NADÍN GÓMEZ BOJANINI Y CARLOS FREDDY GÓMEZ MEJÍA en su calidad de socios de la entidad en mención -Fl. 26- y hasta el límite de responsabilidad de cada miembro, de conformidad con el art. 36 del C.S.T., a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes, a partir del 8 de septiembre de 2.012, en cuantía de un (1) S.M.L.M.V., a favor de la demandante ISABEL MARÍA GAMARRA BARRERA en un 50% del valor de dicha prestación y a AMAG, representado por ésta, en el restante 50%; aclarando que en el caso del referido infante, dicha prestación podrá disfrutarla hasta que cumpla la mayoría de edad, o, si ocurrido lo anterior, hasta cuando permanezca en estado de imposibilidad por estudio o salud sin sobrepasar los 25 años de edad, tal como lo prevé la ley y lo ha decantado la jurisprudencia. B) CONDENAR al extremo demandado en los términos del literal anterior, a reconocer y pagar a favor de la activa por concepto de retroactivo pensional generado entre el 8 de septiembre de 2.012 al mes de octubre de 2.017, la suma de $44.939.255,00.

Sin perjuicio de lo que a futuro se siga causando por dicho concepto. C) AUTORIZAR al extremo accionado a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 6 transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que se encuentre afiliada o se afilie la actora.

D) ABSOLVER al extremo pasivo de la pretensión de intereses moratorios de que trata el art. 141 de la ley 100 de 1.993, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONFÍRMESE la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que en aplicación del principio de consonancia previsto en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, se pronunciaría sobre los aspectos que merecieron reproche o cuestionamiento del extremo activo en el recurso de apelación, «los cuales se contraen a dilucidar si el contrato de trabajo realidad que existe entre el finado WILLINGTON MANUEL ACUÑA ROMERO que en paz descanse y la empresa demandada CENTRO MERCANTIL ALFÉREZ REAL LIMITADA inició el 14 de febrero del 2011 y no el 1 de enero del 2012 como lo estableció el a quo».

Lo dicho teniendo en cuenta que no es tema de debate que entre el finado y la sociedad accionada existió un vínculo de estirpe contractual laboral. Expresó que la demandante no logró soportar con las pruebas que arrimó al plenario, su tesis de que el fallecido inició labores a órdenes del Centro Mercantil Alférez Real Ltda. el 14 de febrero 2011, pues, […] las pruebas incorporadas por la parte demanda tales como liquidación de prestaciones sociales definitivas del trabajador canceladas a la demandante ISABEL MARÍA MARRIAGA BARRERA en calidad de compañera permanente supérstite del finado WILLINGTON MANUEL ACUÑA ROMERO que en paz descanse y los recibos de caja menor y cancelados al causante en los folios 81 a 84, 52 al 84 se logra evidenciar que el término Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 7 inicial de la ligación contractual se remonta al 1 de enero de 2012.

En ese orden, confirmó la decisión del a quo, consistente en que el vínculo contractual perduró entre el 1° de enero del 2012 hasta el 8 de septiembre del mismo año, y como quiera que la apelante «incluye en su recurso de alzada y en esencia ratifica su pedimento demandatorio, pretensión 1ª que obra a folio 3 de que se eleve condena en contra del extremo pasivo por concepto de pensión de sobrevivientes», verificó la viabilidad de dicha súplica, así: Tiene dicho la jurisprudencia que el sistema de seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no solo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador sino que al mismo tiempo procura lo sostenibilidad del sistema, la contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen.

En el fallo 14 de junio de 2006, radicación 25996, magistrado ponente Gustavo Gnecco Mendoza. Sin embargo ha sido posición pacífica de la honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral que el incumplimiento de la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al sistema general de pensiones no siempre conlleva a que aquél asuma las prestaciones propias de la ley de seguridad social dado que existirán algunos eventos en los que dicha omisión no genere perjuicio alguno pero si por el contrario produce algún daño debe repararlo por ejemplo reconociendo y pagando por la respectiva prestación que el sistema hubiese otorgado, eso lo dice la Corte en sentencia del 15 de marzo de 2017, radicación 39743 magistrado ponente Fernando Castillo Cadena.

Luego se preguntó, si por la omisión de afiliar la demandada al causante y la falta de pago de los aportes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en vigencia del contrato laboral declarado, esto truncó la posibilidad de que el Sistema General de Pensiones, le confiriera al momento de Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 8 su muerte una pensión de sobrevivientes a favor de sus legítimos beneficiarios, y por tanto, sí la pasiva es responsable en el reconocimiento y pago de la prestación que el sistema hubiere otorgado.

Precisó, que el derecho a dicha prestación, debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado, que en el presente caso fue el 8 de septiembre de 2012, por lo que en principio la norma a aplicar es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la 797 del 2003, preceptiva según la cual, para estructurar la pensión de sobrevivientes se requiere que el difunto afiliado hubiere cotizado siquiera 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de su deceso, que para el caso, sería, entre el 8 de septiembre de 2009 y el mismo día y mes del 2012, lapso en el que según el reporte de semanas cotizadas emanado de Colpensiones «registra cotizaciones con dicha entidad en calidad de afiliado en el periodo comprendido entre el 1 de marzo del 96 al 31 de enero del 99, es decir, su último aporte se efectuó mucho antes del interregno trienal previo a su muerte».

Indicó que, teniendo en cuenta el tiempo en que el fallecido no fue afiliado por la accionada entre el 1º enero de 2012 hasta el 8 de septiembre de la misma anualidad, lapso que comprende los 3 años previos a su muerte, totaliza ello 248 días, que equivalen a 35,53 semanas, por lo tanto, no se cumple con la exigencia de la citada Ley 797 del 2003, para acceder a la pensión de sobrevivientes, sin embargo, señaló que la juzgadora de primer nivel, se quedó corta en el estudio de viabilidad de la gracia pensional reclamada por la activa, Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 9 al pasar por alto que conforme a la jurisprudencia de la Corte, en materia de seguridad social por mandato del artículo 53 de la Constitución Política, y «en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez resulta posible acudir en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa a la norma inmediatamente anterior a la vigente con el fin de determinar la concesión o no de este tipo de gracias pensionales», criterio decantado por la Corte Constitucional en el sentido de que también resulta «posible confrontar regímenes jurídicos que no son inmediatamente sucesivos siempre que se cumpla con el requisito de la densidad de semanas en vigencia del régimen anterior».

Examinó la viabilidad de la pensión de sobrevivientes con base en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, precepto que para configurar la prerrogativa deprecada exige que el afiliado hubiere cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, si al momento de su muerte estaba activo al sistema, o 26 en el último año inmediatamente anterior al deceso, si cuando ocurrió ello, ya había dejado de aportar.

Así lo dijo: En el sub judice tenemos que conforme a la relación de semanas cotizadas que militan en el informativo a folio 16 del dossier y en razón en que al momento que hubo el deceso del señor WILLINGTON MANUEL ACUÑA ROMERO (Q.E.P.D.), esto es el 8 de septiembre del 2012 se encontraba en vigor el contrato de trabajo de marras, debe entenderse o asimilarse que el extinto trabajador tuviere la calidad al momento de su muerte en caso que su empleador la hoy demandada hubiere cumplido con su obligación de afiliarlo, de activo al sistema, y por tanto le hubiere sido exigible el requisito de 26 semanas en cualquier tiempo, densidad que efectivamente satisface pues con el tiempo que dejó de cotizar su empleador que como se dijo asciende a 35.43 semanas, sumadas a las 55.71 que ya tenía cotizadas al sistema totalizan 91.14 semanas en cualquier tiempo, es decir, colmaba enteramente el presupuesto de densidad de semanas que da Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 10 lugar al nacimiento de la prestación por sobrevivencia de conformidad con el texto primigenio del artículo 46 de la Ley 100 del 93.

Siendo así, las cosas y en vista de que como se reitera el finado afiliado configuró en vida y a favor de su causahabiente la prestación por sobrevivencia objeto de estudio, prosigue la sala sin más preámbulo a determinar si a los hoy demandantes ISABEL MARÍA GAMARRA BARRERA y ANDRÉS MANUEL ACUÑA GAMARRA les asiste derecho a percibir dicha gracia pensional en calidad de compañera permanente e hijo menor supérstite del finado.

Por lo demás, coligió la condición de beneficiarios de los demandantes, para efectos de obtener el reconocimiento vitalicio de la pensión de sobrevivientes de acuerdo a lo dispuesto en los literales a) y c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la 797 del 2003. En cuanto a la fecha del reconocimiento pensional, estableció que éste sería a partir del 8 de septiembre de 2012, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por los demandados en dos grupos, así: a) Centro Mercantil Alférez Real Limitada; Carlos Freddy Gómez Mejía; Janeth Bojanini de Gómez; Carlos Freddy, Guisella Janeth y Heidy Carolina Gómez Bojanini; y, b) Nadín Gómez Bojanini. Por razones de método y debido a que tiene vocación de prosperar, se analizará inicialmente el propuesto por el grupo de demandados en el que se encuentra el accionado principal, Centro Mercantil Alférez Real Ltda. Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, confirme la de primer grado.

Con tal propósito formulan dos cargos, por la causal primera de casación, que no son objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 35 de la Ley 712 de 2001, incorporado como el artículo 66A del CPTSS, 280 y 281 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en laboral por remisión análoga del artículo 145 del CPTSS (violación medio), en relación con los preceptos 48 y 53 de la CN; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron el 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; 46 ibidem en su versión primigenia; 16, 23, 24 y 36 del CST, 17 a 22, 74 y 141 de la Ley 100 de 1993, 29 y 230 de la CN y el Acto Legislativo 01 de 2005.

Aducen que el Tribunal incurrió en los siguientes y protuberantes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que nada impide que se dé aplicación al postulado de la condición más beneficiosa en relación en favor del extinto afiliado WILLINTON ACUÑA ROMERO. 2. No dar por demostrado, siendo ello evidente, que la parte actora al momento de sustentar el recurso de apelación no manifestó inconformidad o hizo al menos alusión respecto del principio de la condición más beneficiosa, por lo que le estaba vedado al Juez Colegiado pronunciarse al respecto. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que desde la demanda inicial se solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por supuestamente haber cumplido el de cujus Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 12 con los requisitos consagrados en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos argumentos fueron reiterados en el recurso de apelación sustentado por la parte demandante, sin que se haya hecho alusión al principio de la condición más beneficiosa o favorabilidad.

Le atribuyen al colegiado «no haber otorgado un análisis detenido a las siguientes piezas procesales»: 1. Demanda con que se dio inicio al presente asunto (Fl. 1 a 8 del Cuaderno No 1) 2. Recurso de apelación sustentado por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de primera instancia. (CD Audio Fl. 254) Resalta la censura que es un hecho probado que entre el causante y el Centro Mercantil Alférez Real Ltda. «existió una segunda relación laboral comprendida entre el 19 de enero de 2012 al 8 de septiembre del mismo año, fecha misma en que éste falleció; lapso dentro del cual se totalizan 35.53 semanas».

Explican que en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, declarado exequible condicionalmente en la sentencia CC C- 968-2003, se estableció el denominado principio de consonancia, según el cual la sentencia de segunda instancia deberá estar en relación con los temas objeto del recurso de apelación; esto es, que el juez de segundo grado, única y exclusivamente deberá pronunciarse sobre las materias propuestas por el apelante, sin que pueda extender su decisión a temas diferentes a los que fueron objeto de inconformidad.

En razón a lo anterior, no comparten que el Tribunal haya determinado que por mandato del artículo 53 de la Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 13 Constitución Política, resultaba posible acudir en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa a la norma inmediatamente anterior a la vigente, con el fin de otorgar la gracia pensional deprecada por la actora, toda vez que la demandante «al momento de sustentar el recurso de apelación no manifestó inconformidad o hizo al menos alusión respecto del principio de la condición más beneficiosa, y en consecuencia, le estaba vedado al Juez Colegiado pronunciarse al respecto».

Expresan que es el mismo juez plural quien hace énfasis en que, los argumentos del recurso se suscribieron a determinar que en efecto el contrato que existió entre el finado y la empresa accionada inició en febrero de 2011 y finalizó en septiembre de 2012, es decir, reiteró los fundamentos expuestos desde la demanda inicial, donde se dispuso claramente en su pretensión 8° lo siguiente: "Que se declare que el señor WILLINTON MANUEL ACUÑA ROMERO (Q.E.P.D.) generó cotizaciones superiores a 50 semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anterior a la fecha del fallecimiento del causante".

Más adelante, en el numeral 7° del acápite denominado razones y fundamentos, se determina que: “Con las razones de orden fáctico y jurídico que se desarrollan en el presente proceso, se puede probar que a mi mandante ISABEL MARIA GAMARRA BARRERA y su hijo AMAG le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del trabajador señor WILLINTON MANUEL ACUNA ROMERO (Q.E.P.D.) en aplicación de lo establecido en el artículo 46 y 47 de la ley 100, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual requiere que el afiliado haya cotizado 50 semanas, en los últimos tres (3) años anteriores a la fecha del fallecimiento " De lo anterior extraen, que, la parte actora desde la demanda inicial solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por supuestamente haber cumplido el de cujus los requisitos consagrados en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 14 de 2003, cuyos argumentos se reiteraron en su integridad dentro del recurso de apelación, donde ni siquiera se hizo alusión al principio de la condición más beneficiosa, se habló de favorabilidad, o menos aún se impuso reparo frente a la normativa aplicable en la sentencia objeto del recurso.

Aducen que por lo expuesto, el ad quem desconoció el principio de consonancia, al estudiar y decidir aspectos ajenos a los planteados en el recurso de apelación, por lo que no podía pronunciarse frente al reconocimiento pensional a la luz del principio de la condición más beneficiosa, porque el silencio que guardó al respecto la parte actora desde la demanda y en el recurso de apelación, implicó la aceptación de la norma sobre la cual se estudiaron las pretensiones en primer grado.

Además, se vulnera el derecho a la defensa que le asiste a la parte pasiva al traer un nuevo planteamiento que no fue debatido en las instancias. VII. CARGO SEGUNDO Señalan que la sentencia recurrida viola la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión primigenia, en relación con el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los preceptos 46 y 47 de la primera; 16, 23, 24 y 36 del CST; 17 a 22, 74 y 141 ibidem; 29 y 230 de la CN, el Acto Legislativo 01 de 2005; 35 de la Ley 712 de 2001; 66A del CPTSS; 280 y 281 de la Ley 1564 de 2012.

Advierten que no discuten que entre el señor Willinton Acuña Romero y El Centro Mercantil Alférez Real Ltda., existió una segunda relación laboral comprendida entre el 1° Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 15 de enero de 2012 al 8 de septiembre del mismo año, fecha misma en que éste falleció, lapso dentro del cual se totalizan 35,53 semanas.

Arguye que, pese a tener claro el Tribunal que dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento del de cujus, éste no laboró más de 50 semanas, y que la normatividad a tener en cuenta para resolver el caso es la vigente al momento del deceso, procedió a conceder la pensión de sobrevivientes, acogiendo lo expuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión primigenia, basado en el principio de la condición más beneficiosa.

Dicen que el juez colegiado le dio una exégesis equivocada a los artículos 48 y 53 de la Carta Política, por cuanto, si bien la seguridad social es un servicio público, se requiere que las prerrogativas y prestaciones que de ellas emanan se originen del estricto cumplimiento de las normas en las que se sustenta el sistema. Afirman que el Tribunal le «achaca una responsabilidad a mis representados bajo el supuesto de que debe asumir las consecuencias que acarrea no haberse afiliado al señor WILLINTON ACUÑA ante el sistema de seguridad social en pensiones», pero ello no implica que desconozca los requisitos normativos para acceder a las prestaciones demandadas, pues, Así como las entidades de seguridad social deben contar con un respaldo financiero para su reconocimiento, más aún debe verificarse el cumplimiento de cada uno de los parámetros normativos al imponer una carga de tal magnitud a una sociedad que no tiene la calidad de entidad de seguridad social, como lo es mi representada y menos aún sus demandados solidarios.

Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 16 Refieren, que además esta Corte, en atención a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en virtud del artículo 53 constitucional, ha determinado que no se puede efectuar un recuento histórico normativo para establecer cuál de ellas resulta más favorable al trabajador o pensionado, sino que, dicho principio debe versar en comparación con lo dispuesto en la legislación vigente al momento del siniestro y aquella inmediatamente anterior, por tratarse de una excepción al principio de retrospectividad que opera en la sucesión o tránsito legislativo a falta de un régimen de transición, con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas.

Ahora, también ha dispuesto esta H. Corporación que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede tener vocación de permanencia vitalicia, ya que ello haría inane el cambio legislativo. Atendiendo ese aspecto de temporalidad, es que esa H. Sala introdujo un nuevo parámetro jurisprudencial, incólume a la fecha, estableciendo que esas 26 semanas que consagra el artículo 46 de la ley 100 de 1993, debieron ser cotizadas en cualquier tiempo, siempre y cuando la muerte hubiese ocurrido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y así se sostuvo al determinar que: "4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando.

"Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002. "Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa.

La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio. “En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta".

(SL1949-2018). Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 17 Aseguran los censores que de ninguna manera podía el Tribunal aplicar los postulados de la condición más beneficiosa si se tiene en cuenta que el señor Willinton Manuel Acuña falleció el 8 de septiembre de 2012, es decir, más de 6 años después del límite temporal, fijado por la Corte a partir del giro jurisprudencial que se produjo con la sentencia CSJ SL4650-2017, fallo que transcribe en extenso.

VIII. CONSIDERACIONES Valga precisar que no son objeto de controversia en el presente asunto, los siguientes hechos: i) el señor Willinton Manuel Acuña laboró para la empresa Centro Mercantil Alférez Real Ltda. entre el 1 de enero y el 8 de septiembre de 2012, fecha última en que falleció; ii) su empleador no lo afilió al Sistema General de Pensiones en ese interregno; y, iii) el de cujus registra aportes en calidad de afiliado al ISS, entre el 1° de marzo de 1996 y el 31 de enero de 1999, de 55,71 semanas.

Así, el problema jurídico a resolver, radica en determinar si el Tribunal se equivocó al reconocer la pensión de sobrevivientes a los demandantes con fundamento en la condición más beneficiosa, acudiendo al artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, no obstante fallecer el trabajador, el 8 de septiembre del 2012 y no contar con 50 semanas en los 3 años anteriores a su deceso.

Tal como quedó delimitada la controversia, ninguna discusión suscita el que la norma aplicable respecto del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, será la Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 18 que se encuentre en vigor para la fecha del deceso del causante, pues así quedó sentado en la sentencia CSJ SL3769-2018, en la que se reiteran las SL9762-2016, SL9763-2016, SL9764-2016, SL15612-2016, SL15617- 2016, SL1689-2017, SL1090-2017 y SL2147-2017, entre otras tantas emanadas de esta Corporación. En el caso sometido a estudio, el óbito del de cujus se produjo el 8 de septiembre del 2012, por lo que en efecto le era aplicable el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por lo tanto, debía acreditar un total de 50 semanas sufragadas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, es decir, entre el 8 de septiembre del 2009 y el mismo día y mes del año 2012, cantidad que, según lo dicho, llega a 35,53.

En ese contexto, es cierto que, tratándose de pensiones de invalidez y de sobrevivientes, ante la falta de un régimen de transición entre el tránsito legislativo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y la Ley 100 de 1993 original, y después, entre ésta y la 797 de 2003, se ha considerado aplicable, por vía de jurisprudencia, el principio de la condición más beneficiosa con fundamento en el artículo 53 de la Constitución Nacional, el cual se caracteriza por ser una excepción al principio de retrospectividad (CSJ SL77812017 y SL514-2019), que se aplica en la sucesión o tránsito legislativo para dar aplicación a la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento de la ocurrencia del siniestro, para proteger a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia por tener Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 19 una expectativa legítima.

En la sentencia CSJ SL1884-2020, se expuso: Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 20 la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados. Con tal óptica, es de verse que si los regímenes de transición tienen duración limitada y cuantificable en el tiempo, y que, para algún sector, es posible que el legislador modifique los regímenes de transición con posterioridad a su consagración «porque éstos no pueden ser concebidos como normas pétreas», caben las siguientes preguntas ¿cómo entender que el principio de la condición más beneficiosa sí permanezca en vigor sin límite alguno en el tiempo? Si un régimen de transición no es permanente, ¿bajo qué argumento puede sostenerse que el uso de la condición más beneficiosa sí lo sea? si precisamente, como se explicó, los derechos adquiridos son diferentes a las expectativas legitimas.

No hay argumentos que, prima facie, lo justifique. No se pierda de vista que ha transcurrido más de 13 años desde cuando acaeció el cambio normativo, 29 de enero de 2003, es decir, lapso de tiempo que incluso superó el término del régimen de transición dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, para las pensiones por vejez. Por tanto ¿se justifica mantener con vida lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, más allá del tercer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, so pretexto de emplear la condición más beneficiosa, cuando, se repite esta ley dispuso un margen de tres años para satisfacer la densidad de semanas de cotización? De suyo, también se cumple con lo asentado por la Sala respecto a la deliberada voluntad del legislador en la reforma introducida al sistema pensional con la Ley 797 de 2003, que propende por asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.

Desde la perspectiva anterior, si la condición más beneficiosa tiene cabida por vía de excepción y su aplicación es restrictiva, no es dable emplearla con un carácter indefinido. Tampoco es factible, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, alterar la normativa que se ha de aplicar en virtud del principio examinado Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 21 sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad.

Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. El anterior criterio se reiteró en la sentencia CSJ SL1742-2021, en la que se expresa: De otra parte, la Sala ha estimado que no fue la intención del legislador perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la regulación de la pensión de sobrevivientes, por tal razón estableció reglas claras sobre hasta dónde difiere sus efectos jurídicos la Ley 797 de 2003, y en tal sentido, señaló el 26 de enero de 2006, es decir hasta esa fecha el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continuó produciendo efectos para ese propósito (CSJ SL2577-2020).

Así, si la condición más beneficiosa para acceder a la pensión de sobrevivientes opera con todo vigor entre la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003 en ese lapso de tres años, esto es del 29 de enero de 2003 al mismo día y mes de 2006, eso significa que en el caso del actor no procede su aplicación, por cuanto el causante falleció el 8 de septiembre de 2012, es decir, por fuera del marco temporal al que se ha hecho referencia. Conviene dejar claro que, en el presente asunto, no es posible examinar la situación pensional a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el finado solo empezó a trabajar a partir del año 1996, por ende no era la norma inmediatamente anterior y, luego no generó una expectativa legítima de dejar causada la prestación por muerte con fundamento en tal normatividad, pues evidentemente, no cotizó 300 semanas antes del 1° de abril de 1994.

Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 22 Corolario de lo anterior, se casará la sentencia gravada, pues no hay lugar al reconocimiento pensional, lo que hace inoficioso el estudio del recurso de casación interpuesto por el demandado solidario Nadín Gómez Bojanini, quien enfoca su acusación en el mismo sentido de lo ya estudiado. Sin costas en el recurso extraordinario, ante la prosperidad del mismo.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Dada la inconformidad de las demandantes con la alzada impetrada, enrutada hacía el reconocimiento pensional, se reiteran en esta instancia los argumentos expuestos en sede de casación, en el sentido de que no le asiste derecho a la parte activa al reconocimiento y pago de la prestación de sobrevivientes, toda vez que no es aplicable al presente caso el principio de la condición más beneficiosa entre el tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a la 797 de 2003, por ende, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla el 15 de septiembre de 2015.

Sin costas en esta instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Radicación n.° 80614 SCLAJPT-10 V.00 23 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISABEL MARÍA GAMARRA BARRERA, quien actúa en su nombre y en el de su hijo AMAG., contra la sociedad CENTRO MERCANTIL ALFÉREZ REAL LTDA., y los demandados solidarios CARLOS FREDDY GÓMEZ MEJÍA;

JANETH BOJANINNI DE GÓMEZ; NADÍN, CARLOS FREDDY, GUISELLA JANETH y HEIDY CAROLINA GÓMEZ BOJANINI. Sin costas en casación. En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla de fecha 15 de septiembre de 2015. Sin costas en esta instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ