CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69870 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4748-2019 Radicación n.° 69870 Acta 38 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI EICE ESP- contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró JOSÉ HIPÓLITO VIÁFARA.
I.
ANTECEDENTES JOSÉ HIPÓLITO VIÁFARA llamó a juicio a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI EICE ESP-, para que se declarara que: i) entre las partes existió un contrato de trabajo; ii) su último año de servicios lo fue del 2 de mayo de 2007 al 1° de mayo de 2008 y, iii) la demandada para la liquidación de su pensión de jubilación no tuvo en cuenta los factores salariales determinados en la Ley 33 de 1985 y artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, que son las primas legales y extralegales, así como los salarios (horas extras), que devengó en el último año laborado, esto es, entre el «2 de mayo de 2007 y 1 de mayo de 2008».
En consecuencia, se condenara a reliquidar la pensión de jubilación, en los términos del artículo 73 del Decreto 1848 de 1966, tomando como factores salariales base de liquidación, entre el 2 de mayo de 2007 y el 1° de mayo de 2008, que fueron excluidos para el cálculo de su pensión de jubilación, el descanso y compensatorio, dominical y festivo compensado, extras diurnas y nocturnas; las primas semestral de junio de 2007, de antigüedad, proporcional de antigüedad 2008, proporcional junio 2008, semestral extralegal 2007, proporcional extralegal junio 2008, semestral extra de navidad 2007 o navidad 2007, proporcional navidad 2008 en $2.523.800, a partir del 2 de mayo de 2008; las diferencias generadas entre la mesada pensional que debió cancelarse y la pagada; la indexación y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI EICE ESP, desde el 12 de febrero de 1988 hasta el 1º de mayo de 2008; que desempeñó el cargo de técnico de red teléfonos II, con un último salario de $1.666.300; que la demandada, mediante Acto Administrativo 800-GA-000720 del 10 de junio de 2008, le reconoció pensión de jubilación, en cuantía de $1.395.400, efectiva, a partir del 2° de mayo del 2008; que la accionada para liquidar su primera mesada pensional no empleó lo establecido en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, pues omitió los factores salariales devengados entre el 2 de mayo de 2007 y 1º de mayo de 2008, denominados festivos, horas extras diurnas y nocturnas, primas de vacaciones -2008-, proporcional de vacaciones -2008-, semestral -junio 2007 y junio 2008-, de antigüedad, proporcional de antigüedad -2008-, semestral extralegal -2007 y 2008-, semestral extra de navidad -2007 y 2008- y, que agotó vía gubernativa (f.° 4 a 11, cuaderno del Juzgado).
La demandada se opuso a lo pretendido. Aceptó los hechos concernientes a los extremos laborales, el salario, el cargo que desempeñó, el reconocimiento de la pensión de jubilación y su monto. Sobre los demás, dijo que no eran ciertos o que no eran supuestos fácticos, sino conclusiones subjetivas del demandante. En su defensa, presentó las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de la obligación y el derecho, compensación y la innominada (f.° 47 a 54, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, a través de fallo del 28 de febrero de 2013 (f.° 128 a 140, cuaderno del Juzgado), resolvió: PRIMERO.- DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de Inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción formulada por el apoderado judicial de la demandada EMCALI E.I.C.E. E.S.P. SEGUNDO.- CONDENAR a la empresa EMCALI E.I.C.E. E.S.P., […], a reconocer y pagar al señor JOSÉ HIPÓLITO VIÁFARA, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía [….[ expedida en Cali, valle, la suma de VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO PESOS ($25.654.184,00) MONEDA CORRIENTE, por concepto del valor total de la diferencia de las mesadas indexadas dejadas de percibir causadas entre desde el 02 de Mayo de 2008 hasta el 28 de febrero de 2013.
TERCERO. - CONDENAR a la empresa EMCALI E.I.C.E. E.S.P., […], a reconocer y continuar pagando al señor JOSÉ HIPÓLITO VIÁFARA, […], la suma de DOS MILLONES SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($2.067.462,00) MONEDA CORRIENTE como mesada pensional a partir del 01 de marzo de 2013.
CUARTO. - CONDENAR en COSTAS a la parte demandada, teniendo como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3.000.000,00). Tásense oportunamente (negrillas del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 30 de abril de 2014, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de condenar en costas en esa instancia (f.° 19 a 29, cuaderno de Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, aseguró que al tenor del artículo 66A del CPTSS, el estudio en la alzada se circunscribía al objeto de los recursos de apelación presentados por las partes. Aseguró, que el demandante cuestionó que, para el reconocimiento de la pensión de jubilación, el demandado no incluyó todos los factores salariales que realmente devengó el afiliado durante el último año de servicios para EMCALI EICE ESP, entre los que mencionó: las primas extralegales de junio, de navidad, de vacaciones y de antigüedad y la bonificación proporcional por recreación. Por su parte, la demandada en su impugnación indicó que el a quo, a pesar de reconocer una pensión de jubilación con fundamento en lo establecido en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, coherente a su vez con lo estipulado en el artículo 46 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, liquidó horas extras, primas de vacaciones, antigüedad que establece los artículos 19 y siguientes de la CCT 2004-2008, cuyo valor convencional es mayor del legal.
Entonces la liquidación se tenía hacer conforme a la ley sin añadir beneficios convencionales de ningún tipo. En consecuencia, estableció como problema jurídico, determinar la procedencia de la reliquidación pensional y, si era viable, recalcular la misma con la inclusión de primas legales, extralegales y horas extras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.
Precisó, que no era objeto de debate que al actor se le reconoció pensión de jubilación, de acuerdo con la Ley 33 de 1985, porque era beneficiario del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Frente al reproche del actor, en cuanto a que no tomó los factores salariales establecidos en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, argumentó su desestimación, al considerar que las horas extras, dominicales, festivos y el recargo nocturno se tuvieron en cuenta para la reliquidación de la prestación. De la inclusión de las primas legales y convencionales, aseguró que es el Decreto 1158 de 1994, el que debe emplearse para liquidar la pensión de jubilación, que fue reconocida conforme con la Ley 33 de 1988 y no el invocado en la alzada.
En sustento, transcribió apartes de las sentencias CSJ SL, 6 feb. 2019, rad 41179 y del «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 23 de febrero de 2006». Respecto de la impugnación de la parte demandada, aseguró lo siguiente. Por un lado, frente a la aplicación de la convención colectiva de trabajo, indicó que no la empleaba, porque en el proceso no fue aportada copia del acuerdo colectivo al que se hacía alusión en el recurso.
Por otra parte, de la reliquidación de la prestación con fundamento en factores salariales convencionales, coligió que la que realizó el Juez de primera instancia no incluyó ningún factor salarial de origen extralegal, pues lo realizó con fundamento en los establecidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, entre « mayo de 2007 y abril de 2008».
Finalmente, aseguró que el a quo no incurrió en ningún error, pues, « para liquidar la pensión de jubilación, conforme lo establecido en la Ley 33 de 1985». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta de la siguiente manera (f.° 15, cuaderno de la Corte): Se pretende que la H. Corte Suprema de Justicia CASE la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en cuanto confirmó el fallo del Juzgado, para que, en su lugar, en sede de instancia, modifique el numeral tercero de la sentencia del a-quo y fije la cuantía de la mesada pensional mensual en la suma de $1.657.543,68, a partir del 1 de mayo de 2008.
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación laboral, los que no fueron objeto de réplica y se estudian a continuación de forma conjunta, porque fueron presentados por la misma vía y tiene similar proposición jurídica, así como propósito. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 1º del Decreto 1158 de 1994, en relación con el 36 de la Ley 100 de 1993 (f.°17 a 20, cuaderno de la Corte).
Para la demostración del cargo, asegura que no discute que el demandante laboró para la accionada, desde el 2 de febrero de 1988 hasta el 1º de mayo de 2008; que la empresa le reconoció la pensión de jubilación, a partir del 2 de mayo de 2008, con fundamento en la Ley 33 de 1995. Luego de transcribir los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 1º del Decreto 1158 de 1994, asegura que las referidas normas disponen que se debe promediar todos los factores salariales sobres los que se hubiere cotizado durante el último año de servicios.
Sin embargo, sobre el valor del resultado del promedio de los factores salariales no establece que deba indexarse, como erradamente lo dispuso el Tribunal, al considerar que el a quo acertó en la liquidación que realizó de la pensión de jubilación del demandante, para lo que reprodujo dicho aparte. Asegura que, Aun cuando el Juzgado en su fallo detalló los valores del salario cotizado en el último año -mes a mes desde mayo de 2007 hasta abril de 2008- en el mismo cuadro también registró los salarios indexados (Folio 136 C. Ppal) y en lugar de promediar aquellos, promedió estos últimos con un salario mensual de $2.289.570,56 y le sacó el 75 %, para fijarlo en la suma de $1.717.177,92, cuando el valor total de los salarios cotizados sin indexación, según el mismo cuadro, arroja la suma de $26.520.699,00, que al ser dividido en 12 da como resultado $2.210.058,25 como promedio mensual, cuyo 75 % equivale a $1.657.543,68, que es lo que debió fijarse, resultando inferior a la suma de $1.717.177,92 determinada por el Juzgado y confirmada por el Tribunal CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 1º del Decreto 1158 de 1994, en relación con el 36 de la Ley 100 de 1993 (f.°17 a 20, cuaderno de la Corte).
Para la demostración del cargo, aduce razones idénticas a las ya expuestas en el primero (f.° 20 a 23, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Empieza esta Sala por señalar que es necesario e imperioso el cumplimiento de las reglas adjetivas requeridas para la demanda de casación, las cuales se exigen tanto en su formulación como en la demostración de los cargos, pues, según sentencia CSJ SL8626-2014, aquella debe ser «[…] completo(a) en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende».
Cumplidos los requisitos técnicos de la demanda, podrá ésta ser estudiada de fondo; en caso contrario, el recurso extraordinario resulta infructuoso. Lo anterior, toda vez que la finalidad del recurso extraordinario de casación es que esta Corporación determine si existe armonía entre la sentencia impugnada y las normas sustantivas nacionales que deben indicarse como violentadas, sin que ello le confiera competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Sala, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a determinar si el Juez de apelaciones observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para rectamente dirimir el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).
La Sala debe comenzar por indicar que, si bien la censura se equivoca en la formulación del alcance de la impugnación, al solicitar la casación del fallo impugnado, sin indicar que es parcial, porque en sede de instancia pidió que se modificara el numeral tercero de la sentencia cuestionada y fijara la primera mesada pensional - a partir del 1° de mayo de 2008 - en la suma de $1.657.543,68; dicha falencia puede ser superada y entiende la Sala que se solicita se case de forma parcial la decisión de segundo grado, en tanto en la demostración de los cargos se extrae que discrepa de la decisión del Colegiado por haber confirmado la condena impuesta por el a quo al pago de la reliquidación pretendida.
Sin embargo, tal circunstancia no permite estimar el cargo, porque presentan otros errores que sí tienen tal connotación, a saber: En primer lugar, el fin de la casación no tiene por objeto volver a juzgar el pleito que enfrentó a las partes, sino establecer si la sentencia del ad quem se profirió conforme a la ley, ejercicio que soslayó la parte recurrente al criticar el juicio de valor probatorio que desplegó el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, pese a que el recurso no se interpuso bajo la modalidad de la casación per saltum.
En segunda medida, se observa que el censor centra su inconformidad, en que el Tribunal confirmó lo dispuesto por el a quo respecto del valor de la primera mesada pensional, la que extrajo del promedio de los factores salariales que devengó el demandante en el último año de servicios, los que erróneamente indexó. No obstante, la discusión que plantea la censura en ambos cargos sobre la indexación del promedio de los factores salariales que calculó el Juzgado y avaló el Tribunal, son aspectos sobre los cuales el Colegiado no se pronunció y, por ende, no pudo cometer los yerros que le atribuye el recurrente, máxime que, en virtud del principio de consonancia, no era le era dable resolver al respecto, pues, en el recurso de apelación interpuesto la parte demandada, obrante a folios 146 a 152 del cuaderno del Juzgado, tales aspectos no fueron objeto de controversia.
Además, ningún elemento fáctico, ni jurídico, se expuso en aquél escrito que le permitiera al juzgador de segundo grado examinar lo ahora alegado, pues la presentó en los siguientes términos: El A-QUO liquida horas extras y demás, que a su vez se encuentran en los artículos 19 ss de la CCT-2004-2008 con un valor convencional el cual es mucho más alto del legal, se debe recordar entonces, que los lineamientos para la liquidación de la pensión del hoy demandante se debe hacer conforme a la ley sin añadir beneficios convencionales de ningún tipo.
Por otro lado, el Juez de conocimiento liquida prima de vacaciones, antigüedad como factor salarial cuando, el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 nada dice respecto de incluir la prima de vacaciones por lo tanto no constituye base de cotización; a su vez el literal d establece que se tendrán en cuenta como base de cotización las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario.
Para aclarar en el caso particular y concreto si esta constituye o no factor salarial se tiene que observar lo contenido en la CCT 2004 — 2008. […] El a quo en Sentencia No. 005, sin tener en cuenta la Ley para las partes (CCT) incluye la prima de antigüedad como factor salarial cuando esta no lo es de acuerdo al acuerdo convención, que regía al momento de otorgar la pensión de jubilación al señor Hipólito y que era aplicable en temas distintos al de Jubilación Convencional, dado que ya se encontraba extinto el Régimen de Transición. […] En conclusión y toda vez que mediante sentencia No. 005 del 28 de febrero de 2013, el Juez de conocimiento añadió factores salariales y montos que no se aplican a la jubilación del señor JOSE HIPÓLITO, por ser su derecho adquirido con base en Normas Legales, solicito respetuosamente se revoque en su totalidad el fallo de primera instancia y por consiguiente se niegue el derecho alegado y se condene en constas a la parte demandante, conforme el numeral segundo del artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.
De donde se colige que la demandante consintió, la decisión adoptada por el juzgador de primera instancia, en lo que se refiere a estos aspectos, sin que en la alzada le hubiera merecido reproche alguno, por lo que no se encuentra legitimada para discutirlos en el recurso extraordinario. Esta Sala en sentencia CSJ SL2374-2015, tuvo la oportunidad de precisar: «en efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación».
De igual modo, en providencia CSJ SL14777-2017, se expuso: […] Por esa razón, si la entidad accionada al momento de presentar la apelación, nada dijo en relación con el aspecto que hoy alega y desarrolla en el cargo, es claro que lo aceptó y con ello hizo evidente la conformidad con lo decidido por el a quo en relación con los incrementos pensionales por personas a cargo y que terminó en la condena por ese concepto en contra del ISS.
Por consiguiente, no le es permitido a las partes que introduzcan en sede de casación hechos no debatidos en la alzada, pues, además de desnaturalizar el recurso extraordinario, viola el derecho de contradicción y de defensa de la parte contraria. Finalmente, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente, de acuerdo con los soportes fácticos, que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha adoctrinado, entre otras, en sentencia CSJ SL14133-2015.
Ciertamente, las acusaciones están dirigidas por la vía directa y cuya argumentación demostrativa debe ser de índole netamente jurídica, pues este camino supone la conformidad de quien recurre con los hechos deducidos por el sentenciador como fundamento de su decisión, la censura propone temas fácticos que requieren la apreciación de pruebas; tal ocurre cuando pide que se observe el contenido de las documentales que contienen los salarios, descansos compensatorios, dominicales y festivos, primas de antigüedad y de vacaciones del último año de servicios en que laboró el actor, que fueron tenido en cuenta para establecer la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida en instancias.
Es decir, a pesar de encaminar los cargos por la vía directa, que requiere total conformidad con las conclusiones fácticas del ad quem, no procedió así, pues, precisamente difiere de esas conclusiones fácticas, mezclando indebidamente las vías de ataque. Al respecto, en la sentencia CSJ SL465-2019, la Corte expresó: Repetidamente este Tribunal de casación ha insistido en que las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos.
De ahí que su tratamiento, desarrollo y análisis deba realizarse por separado. En este caso, la Corte observa que la recurrente a pesar de plantear su cargo por la vía directa, en su desarrollo alude inapropiadamente a la comisión de errores de hecho producto de la valoración errada o de la falta de apreciación de las pruebas que menciona en su demanda.
Y, como si fuese poco, para demostrar los desaciertos fácticos que esgrime acude a normas internacionales sobre el derecho a la negociación colectiva. Es decir, el impugnante primero afirma que su acusación se enfila por la vía directa, tras ello, esboza una serie de errores de hecho para rematar su argumento con aspectos jurídicos, lo cual es inadmisible en el ámbito casacional.
Lo anterior, indudablemente constituye, como ya se dijo, una mixtura indebida de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, como lo ha dicho la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL4052-2018 y CSJ SL739-2018. En consecuencia, se desestiman los cargos. No habrá lugar a imponer costas porque no existió oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso que JOSÉ HIPÓLITO VIÁFARA adelantó contra la EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCALI EICE ESP-.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00