República de Colombia Cone Suprema de Justicia Sala da Casación Laboral Sala da Deataanstlan N. JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4747-2021 Radicación n.°87702 Acta 39 Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por TELMEX COLOMBIA SA., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de junio de 2019, en el proceso que en contra de la recurrente y de MERCADEO TECNOLOGÍA Y COMUNICACIÓN SAS - MERCATTEL, adelantó LUÍS ALFONSO SAAVEDRA PRADO y al que fue llamada en garantía LIBERTY SEGUROS SA.

I.

ANTECEDENTES Luís Alfonso Saavedra Prado, llamó a juicio a Mercadeo Tecnología y Comunicación SAS - Mercattel, y Telmex Colombia SA (f.°1 a 20), para que, se declarara: que «existió una relación laboral tercerizada que inició el 19 de octubre de SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°87702 2009 y terminó el 05 de mayo de 2014»; y devengaba como salario la suma mensual de $1.149.450.

En consecuencia, solicitó que las llamadas a juicio fueran condenas a pagarle por toda la relación laboral: primas de servicios; auxilio de cesantía; intereses y vacaciones; sanción moratoria del artículo 65 del CST y del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; indemnización por despido sin justa causa, junto con un día de salario por cada día de mora en el pago de este concepto o en su defecto la indexación; indemnización por despido aen estado de debilidad manifiesta, además de ser reintegrado y pagarse el tiempo dejado de percibir»; la indexación de todas las condenas y las costas.

Como fundamento de sus peticiones, expuso que: ingresó a laborar con Mercadeo Tecnología y Telecomunicación - Mercattel SAS, el 19 de octubre de 2009, en el cargo de Supervisor Operaciones, con una asignación mensual de $637.450, más auxilio de transporte de $72.000, auxilio de movilización de $440.000, sin embargo, desde el inicio se estableció que quien coordinaría el trabajo a realizar sería la compañía Telmex Colombia SA, que se identificaba con la razón social »Claro», por ende, fue esta última quien ejerció el control, vigilancia y programación de las labores, mientras que Mercattel SAS, fungió como simple intermediario.

Describió que Telmex Colombia SA., realizó capacitaciones por intermedio de sus trabajadores de planta, entregó uniformes y dotaciones con el logotipo de esa empresa, e incluso realizó procedimientos disciplinarios, con SCLAWT-10 V.00 Radicación n.°87702 lo que se determinaba un nexo diferente al que se plasmó en los documentos. Relató que el 5 de agosto de 2013, «los trabajadores de MERCATTEL Y/ O TELMEX COLOMBIA SA», constituyeron un sindicato de trabajadores de base, denominado SINTRAMERCATTEL, sin embargo, las convocadas al litigio, no estuvieron de acuerdo, por lo que procedieron a cerrar tempestivamente las sedes el 5 de mayo de 2014, sin reparar en que, desde el 3 de octubre de 2013, se adelantaba un proceso de negociación colectiva.

Apuntó que, sufrió accidente de origen común el 7 de marzo de 2014, debido a lo cual presentó diversos problemas de salud, que generaron incapacidades y al momento del despido se encontraba en trámite para la valoración de la pérdida de capacidad laboral. Para concluir describió que las encartadas fueron sancionadas por el Ministerio de Trabajo por incurrir en procesos de tercerización, y agregó que, al momento del cierre de la compañia, «no se le habían cancelado los salarios dejados de percibir, ni las prestaciones a que hay lugar por el contrato de trabajo vigente entre las partes», por lo que fue citado el 21 de agosto de 2014 por la seguradora Liberty, para sufragarle lo adeudado, sin embargo, las obligaciones no fueron adecuadamente solucionadas.

Telmex Colombia SA, en su respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones (f.°110 a 124). No aceptó ninguno de los hechos. SCLA)PT-10 V.00 3 Radicación n.°87702 En su defensa expuso que, no podía pretender el accionante que para un mismo periodo de tiempo y de manera concomitante, hubiera tenido un contrato de trabajo con dos empleadores.

Así mismo, alegó que entre Telmex SA y Mercadeo, Tecnología y Telecomunicaciones - Mercattel, existió un contrato para que esta última ejecutara labores de «levantamiento de mapping, digitalización de mapping, diseño de redes HFC, dibujo del diseño, construcción, mantenimiento e instalación de redes HFC y control de materiales ( )», que fueron desarrollados de manera autónoma e independiente, con su propio personal.

Manifestó que, con el accionante no existió contrato de trabajo, unido a que, como lo dijo el mismo, el vínculo terminó por cuanto el empleador cerró las puertas de la ciudad donde laboraba, debido a la terminación del acuerdo entre las dos compañías, por ende, no fue por una supuesta discapacidad, la que además no existía, ni había sido notificada de alguna calificación de pérdida de capacidad laboral.

Propuso la excepción previa de falta de requisitos formales por indebida acumulación de pretensiones; y de mérito, las de pago, compensación, prescripción, y las que denominó: inexistencia de las obligaciones demandadas, falta de título y causa en el demandante, cobro de lo no debido, y buena fe. En escrito independiente, llamó en garantía a Liberty Seguros SA., con sustento en el contrato de seguros que SCIAIPT-10 V.00 4 Radicación n.°87702 suscribió con Mercadeo, Tecnología y Telecomunicaciones, en el que figuraba como beneficiario Telmex Colombia SA, cuyo amparo era el pago de salarios y prestaciones sociales, de acuerdo con la póliza 1959088.

Mercadeo, Tecnología y Telecomunicaciones - Mercattel, a través de curador ad litem, dio respuesta a la demanda (f.°242 a 244). Respecto de las pretensiones dijo que se allanaba a todas las que fueran debidamente demostradas. En cuanto a los hechos, aceptó que, según documento adjunto, era cierto que las enjuiciadas habían sido sancionadas por el Ministerio de Trabajo.

No planteó argumentos de defensa, ni excepciones. El promotor del juicio presentó reforma a la demanda (f.°248 a 263), en la que introdujo variaciones en los acápites de los hechos y pretensiones. En relación con el fundamento fáctico, agregó que: cumplió horario de trabajo desde las 7 a.m., sin embargo, no tenía un horario fijo de salida; la prestación personal del servicio tuvo lugar en la ciudad de Cali en la sede de Mercattel SAS, pero se estableció que sería Telmex quien coordinaría el trabajo, el control, vigilancia y programación de las actividades; el 5 de agosto los trabajadores constituyeron un sindicato, al que él estuvo afiliado; el Ministerio de Trabajo sancionó a Mercattel SAS, por «cerrar intempestivamente sus puertas», desconociendo el «fuero sindical».

SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.°87702 En el acápite de las pretensiones, adicionó que se declarara que: el salario era la suma de $1.149.450, que correspondía a la sumatoria de una asignación de $637.450, auxilio de transporte por $72.000; y movilización por $440.000; no le fueron sufragadas las horas extras; no medió justa causa para la terminación del contrato; las demandadas conocían la enfermedad que padecía. En lo atinente a las pretensiones condenatorias, adicional a lo requerido en la demanda inicial solicitó: el pago de 5612 horas extras diurnas y 1403 extras dominicales, por todo el tiempo laborado; que Telmex fuera condenada al reintegro, en cumplimiento de la «existencia del contrato de trabajo, antes de ser retirado de la empresa ( )».

Suprimió la petición de indemnización por terminación del contrato sin justa causa. Telmex Colombia SA, contestó la reforma a la demanda (f.°291 a 307). Reafirmó que se oponía a las pretensiones, no aceptó ningún hecho, reiteró los argumentos de defensa, pero en las excepciones adicionó como previa la de cosa juzgada, que fincó en que Liberty Seguros SA, rubricó transacción con el actor.

Liberty Seguros SA, contestó el llamamiento en garantía (f.°357 a 372), aceptó los hechos en que el mismo se sustentó, es decir, la póliza BO-1959088, donde figuraba COMO beneficiario Telmex Colombia SA. En su defensa dijo que, esa aseguradora estaba llamada a responder siempre y cuando Telmex Colombia SA, fuera SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.°87702 declarada responsable, sin embargo, sus obligaciones estaban limitadas de acuerdo a los amparos y valores acordados, que se circunscribían a salarios y prestaciones sociales.

Aseveró que había celebrado transacción con el demandante por la suma de $802.536, para satisfacer las reclamaciones. Como excepciones al llamamiento en garantía citó las de prescripción, cosa juzgada y las que denominó: inexistencia de la obligación, subrogación, necesidad de que la responsabilidad se encuentre cubierta por el contrato, cuantía máxima del valor asegurado, preexistencia, disponibilidad del valor asegurado, y la «NECESIDAD DE QUE LA RESPONSABILIDAD SE ENCUENTRE CUBIERTA POR EL CONTRATO».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, concluyó el trámite y emitió fallo el 25 de julio de 2018 (CD. f.°439), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas frente a la existencia del contrato de trabajo realidad, la procedencia de las indemnizaciones por despido injusto, sanción moratoria por falta de pago y solidaridad laboral deprecada.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el señor LUIS ALFONSO SAAVEDRA PRADO identificado ( ) como empleado y la empresa TELMEX COLOMBIA SA, o quien haga sus veces como empleadora existió un contrato de trabajo realidad, entre el 19 de octubre del ario 2009 y el 5 de mayo de 2014, conforme las motivaciones consignadas en la parte considerativa de esta sentencia. SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.°87702 TERCERO: CONDENAR a MERCADEO, TECNOLOGÍA Y TELECOMUNICACIONES - MERCATTEL SAS ( ) y a TELMEX COLOMBIA SA ( ) a pagar solidariamente al señor LUÍS ALFONSO SAAVEDRA PRADO ( ) según las motivaciones de esta sentencia los siguientes conceptos y valores: indemnización por despido injusto $2.144.901, indemnización moratoria por falta de pago $2.231.075.

Los que deberá pagar debidamente indexados mes a mes desde el momento de su causación hasta el momento en que se verifique su pago.

CUARTO: CONDENAR a LIBERTY SEGUROS SA ( ) a concurrir con MERCADEO TECNOLOGÍA Y TELECOMUNICACIONES - MERCATTEL SAS y TELMEX SA, en el pago de las indemnizaciones a cuyo pago se condena en el numeral tercero que precede, en el marco de las cuantías de las pólizas de seguros que garantizaron el negocio jurídico entre ellas suscrito.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas y a la llamada en garantía, de las demás pretensiones de la acción, en especial, el pago de prestaciones sociales, vacaciones, indemnización por despido injusto de 180 días y sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías conforme las motivaciones consignadas en las consideraciones de la presente sentencia.

SEXTO: se CONDENA en costas parciales a las dos empresas demandadas Mercattel SAS y Telmex Colombia SA ( ). Inconformes, Telmex SA, la llamada en garantía y el accionante apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 25 de junio de 2019 (CD. f.°13, Cuaderno Tribunal), en el que dispuso: SCLA1PT-10 V.00 8 Radicación n.°87702 PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 200 del 25 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito y en su lugar DECLARAR que entre el señor LUÍS ALFONSO SAVEEDRA y TELMEX SA, existió un contrato de trabajo en el periodo comprendido entre el 19 de octubre de 2009 y el 5 de mayo de 2014, conforme a las motivaciones consignadas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a TELMEX SA a REINTEGRAR al señor LUIS ALFONSO SAVEEDRA al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o mejor categoría y en consecuencia ORDENAR a pagar a la demandada en favor del demandante los siguientes conceptos: por indemnización contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por la suma de $3.824.700; por salarios dejados de percibir desde el 6 de mayo de 2014 hasta el 31 de enero de 2019, la suma de $40.054.630,33; por prima de servicios la suma de $3.337.885,86; por cesantías la suma de $3.337.885,86, las cuales deberán ser consignadas al fondo que prefiera el señor LUÍS ALFONSO SAVEEDRA; por intereses a las cesantías la suma de $1.111.339,34.

Todo lo anterior por el periodo comprendido entre el 6 de mayo de 2014 hasta al 31 de enero de 2019, no obstante, estos valores deberán ser liquidados hasta el momento en el que demandante sea efectivamente reintegrado a su puesto de trabajo.

TERCERO: CONDENAR a TELMEX SA., a realizar el pago de los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social por el periodo comprendido entre 6 de mayo de 2014 hasta el 31 de enero de 2019, indicando que las cotizaciones concernientes a pensión deberán ser pagadas al fondo de pensiones que prefiera el señor LUIS ALFONSO SAVEEDRA, al igual que los aportes en salud deberán ser pagados a la EPS elegida por el demandante, incluidos los intereses moratorios establecidos por la Superintendencia financiera.

No obstante como ya se indicó los aportes de pensiones y salud se deben liquidar en su totalidad hasta la fecha en que sea reintegrado de acuerdo con la Providencia aquí proferida.

CUARTO: CONDENAR a MERCADEO TECNOLOGÍA Y TELECOMUNCIACIONES MERCATTEL SAS, a pagar solidariamente las sumas condenadas a TELMEX SA en la presente providencia.

QUINTO: ABSOLVER a la llamada en garantía LIBERTY SEGUROS SA., de todas las pretensiones incoadas en su contra por parte del señor LUÍS ALFONSO SAVEEDRA. SCLAJPT10 V.00 9 Radicación n.°87702 SEXTO: ABSOLVER a MERCADEO TECNOLOGÍA Y TELECOMUNICACIONES MERCATTEL SAS y TELMEX SA de las demás pretensiones incoadas en su contra por parte del señor LUÍS ALFONSO SAVEEDRA.

SÉPTIMO: Costas ( ). En lo que interesa al recurso extraordinario, el fallador dijo que, en primer lugar, debía determinar quién había sido el verdadero empleador de Luís Alfonso Saavedra Prado. Aludió al artículo 23 del CST, sin embargo, apuntó que «una vez se acredita la prestación personal del servicio por parte del actor se activa la presunción de existencia de la relación de trabajo del artículo 24 del CST», lo que conducía a que se invirtiera la carga de la prueba, «obligando al empleador que desvirtúe la existencia la subordinación».

Dijo que Luis Alfonso Saavedra, pretendió demostrar la prestación personal del servicio, mediante declaraciones de Eccehomo de Jesús Abelarde; Arley Aguilar Mosquera, Javier Erminson Rivas Medina y William Andrés Sandoval Medina. En armonía con lo antes expresado, aludió a lo dicho por Eccehomo de Jesús Abelarde. Apuntó que él indicó que conoció al accionante cuando ingresó a trabajar a Telmex SA; estaba en el área de acometidas y el demandante en el área de supervisión con los instaladores.

Adujo que el testigo narró que, cuando inició a laborar el demandante ya trabajaba ahí, los vinculó Mercattel SAS, pero prestaban servicios a Telmex SA, era esta última compañía quien les proveía las herramientas para desempeñar sus labores, los SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.°87702 uniformes, carnés; las órdenes, programación, interventoría y supervisión también las hacía un empleado de Telmex SA.

Posteriormente remitió a la declaración de Arley Aguilar Mosquera, manifestó que él dijo que conoció al Luis Alfonso Saavedra aproximadamente en el 2010, cuando se vinculó al área de comunicaciones de Mercattel SAS y explicó que el personal de Telmex SA les impartía órdenes y los supervisaba y que era esa compañía quien les otorgaba bonificaciones, les realizaba los exámenes médicos de ingreso, y cuando prestaban un servicio, con el usuario se identificaban como trabajadores de Telmex SA, era ese el logo que aparecía en sus uniformes.

Más adelante aludió a lo descrito por Javier Erminson Rivas Medina y Willian Andrés Sandoval, quienes mencionaron que no conocieron al promotor del litigio, ni nada relativo a las condiciones laborales, sino que se limitaron a «describir sus propias labores al interior de la demandada», por tanto, su narración carecía de utilidad, al no encontrarse ligado con la discusión bajo análisis.

Esgrimió el sentenciador plural, que en lo que respecta a la declaración de parte, de Luis Alfonso Saavedra, él dijo que inició como técnico instalador y después pasó a supervisor de operaciones; su comunicación directa fue con el supervisor y los coordinadores de Telmex SA., y que «Mercattel SAS, no tenía ningún tipo de interacción con la parte logística, tanto así que las sanciones las ponía Telmex SA», además que esta sociedad era «quien le entregaba todas las SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°87702 herramientas para desempeñar sus funciones», y que al momento de terminarse el nexo de trabajo con Mercattel SAS, por el cierre tempestivo de la empresa, se encontraba incapacitado.

Invocó lo dicho por el representante legal de Telmex SA, quien aludió a que no conoció al demandante, esa empresa firmó un contrato comercial con Mercattel SAS., por cuanto no podían (prestar su servido de telefonía, internet y televisión sin contar con personas encargadas para la instalación y soporte de los mismos». Agregó el juez de segundo nivel que, «Lo manifestado por el demandante y los testigos Eccehomo de Jesús Abelarde, y Arley Aguilar Mosquera, toma fuerza con los documentos visibles a folio 11», es decir, la copia del carné de identificación con el logo de Telmex SA., los folios 29 a 31, «pantallazo de red social usada por el demandado donde se le asigna un usuario como empleado de Telmex SA» y los folios «273 a 274 acuerdo transaccional, donde se indica que el demandante prestó sus servidos para el cumplimiento del contrato suscrito con Telmex SA, en el levantamiento de mapping digitalización de mapping y diseño de redes HFC relacionado con diseños».

De las pruebas anteriormente señaladas, coligió que «el demandante realmente», había prestado sus servicios a Telmex, quien fue el verdadero empleador, lo que no fue desvirtuado por las declaraciones de Javier Rivas y Willian Andrés Sandoval, puesto que estos relataron que no SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.°87702 conocieron al demandante y en cambio mencionaron que la dotación entregada a los contratistas tenía los logos de Telmex SA.

En consecuencia, con esta última existió un contrato de trabajo desde el 19 de octubre de 2009 y el 5 de mayo de 2014. Aseveró que el segundo problema jurídico, «es determinar si al señor Luis Alfonso Saavedra Prado le asiste el derecho a la estabilidad reforzada laboral reforzada y en consecuencia si debe ser reintegrado». Expuso que la Corte Constitucional, ha sostenido que el derecho a la «estabilidad ocupacional reforzada», no deriva únicamente de la Ley 361 de 1997, ni es exclusivo para quienes previamente ostentaban una calificación, sino que es predicable, las personas que tengan «una afectación en su salud», que les «impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones requeridas», pues esa situación particular, puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta; mencionó el radicado de varios fallos de tutela de la Corte Constitucional y apuntó que todas las Salas de revisión, han seguido la anterior orientación. Refirió que en esta materia, ante «las posiciones jurisprudenciales encontradas ( ) este Tribunal acoge la postura de la corte constitucional», es decir, que la estabilidad laboral reforzada no se circunscribe a los casos expresamente contemplados en la Ley 361 de 1997, en consecuencia, también se debía proteger a «las personas que SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°87702 tengan afectación de su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores con sus condiciones regulares, es decir, debilidad manifiesta ( )».

En el caso concreto, refirió que el demandante el día 7 de marzo de 2014, sufrió un accidente de origen común, fue diagnosticado con fractura de epífisis inferior de tibia (f.°13 y 14); y en consulta de control de ortopedia y traumatología, del 24 de marzo de 2014 (f.°19), el médico tratante hizo constar que «cumple 7 semanas de pos QX tobillo izq con buena evolución, herida quirúrgica seca, flexo ext tobillo normal, RX de control ( ) buena evolución osteosíntesis estigable, plan terminar fst caminar con dos muletas.

Se puede reintegrar, no moto por un mes, evitar marcha larga use tobillera por dos meses restricción de gradas se puede reintegrar RX tobillo y CITGA en junio». A continuación mencionó que, como consecuencia de la ruptura del tobillo izquierdo que sufrió, fue incapacitado inicialmente durante 30 días, desde el 9 de marzo de 2014; luego 4421 días de incapacidad ( ) finalizando el 1 de junio de 2014(4 (f.°22, 24, 26, y 28), por lo que, «para el 5 de mayo de 2014, fecha de la finalización de la relación laboral el demandante se encontraba incapacitado observándose así con claridad que el señor Luis Alfonso Saavedra presentaba menoscabo de su salud al momento de terminación de la relación laboral», afectación que era conocida por el empleador, «en razón de las extensas incapacidades, de tal manera que se procederá a declarar la ineficacia del despido y por tal razón se dará continuidad a la relación laboral», SCLMPT-10 V.00 14 Radicación n.°87702 debiendo proferir condena solidariamente contra Mercattell, en aplicación del artículo 35 del CST.

Expresó que, para concluir, debía estudiar si Liberty Seguros SA., estaba llamada a responder. Argumentó que, revisada la póliza, observaba que no cubría las acreencias objeto de condena, «máxime cuando estas se derivan de un contrato realidad que se declara con Telmex SA., por lo que habrá de absolverse a Liberty Seguros». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia se le absuelva de todas las pretensiones. En subsidio de lo precedente, requiere que «en caso de proferirse alguna condena en la sentencia de instancia contra mi representada, la llamada en garantía concurra a realizar el pago de las mismas en los términos de la póliza proferida».

Con el anterior propósito plantea un cargo, que recibió réplica del demandante. SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.°87702 VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 23, 24 y 35 del CST, y 26 de la Ley 361 de 1997. Como causa eficiente de la violación, lista los siguientes yerros: 1. Dar por probado sin estarlo que Telmex SA, suministraba herramientas al demandante para el desarrollo de sus funciones. 2.

Dar por probado sin estarlo que el demandante prestaba sus servicios para TELMEX SA. 3. Dar por probado sin estarlo que Telmex SA, aplicaba sanciones disciplinarias a los trabajadores de Mecattel (sic). 4. Dar por probado sin estarlo que el Coordinador que fungía como jefe inmediato del actor era funcionario de Telmex SA. 5. Dar por probado sin estarlo que el demandante interactuaba en sus actividades con el líder de Telmex. 6.

Dar por probado sin estarlo que TELMEX SA, conocía acerca de las incapacidades médicas del actor. 7. Dar por probado sin estarlo que el demandante padecía una afectación en su salud que le dificultaba sustancialmente el desempeño de sus actividades en condiciones regulares. 8. No dar por probado estándolo que MERCATTEL contaba con sus propias instalaciones y organización logística para el desarrollo de las actividades contratadas por dicha empresa con TELMEX SA. 9.

No dar por probado estándolo que al demandante le impartían órdenes e instrucciones sus jefes en MERCAT'FEL para el desarrollo de sus actividades laborales en dicha Empresa. SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.°87702 10. No dar por probado estándolo que el demandante reconoció a MERCATTEL durante la vigencia y a la terminación de su relación laboral como su verdadero empleador. 11.

No dar por probado estándolo que el demandante ejercía subordinación sobre otros empleados de Mercattel en vigencia de su relación laboral. 12. No dar por probado estándolo que el demandante era miembro de la Junta Directiva de un sindicato de empresa ante MERCATTEL. 13. No dar por probado estándolo que TELMEX SA., realizaba simple actividades de auditoria del cumplimiento de las actividades contratadas con su contratista MERCATTEL, sin configurar dicha auditoria subordinación alguna sobre el personal de MERCATTEL.

Afirma que los dislates fueron consecuencia de la errónea valoración de: carné del demandante (f.°11); pantallazo de red social (f.°29 a 31); acuerdo transaccional (f.°274 a 275 y 318 a 319); consulta de control de ortopedia y traumatología del 24 de marzo de 2014 (f.°19); incapacidades médicas (f.°21, 22 a 26 y 28); póliza de seguro de cumplimiento (230 a 231); y como pruebas no calificadas, aludió a los testimonios de Eccehomo de Jesús Abelarde, Arley Aguilar Mosquera, Javier Erminso Rivas Medina y William Andrés Salazár Medina.

Enumeró como pruebas no valoradas: certificado laboral expedido por Mercattel (f.°12); depósito cambio de junta directiva de SINTRAMERCATTEL (f.°33 y 34); contrato de prestación de servicios suscrito entre Telmex y Mercattel (f.°146 a 170); desprendible de pago de nómina (f.°264); confesión realizada en el hecho 5 de la demanda (f.°249); confesión plasmada en el hecho 10 de reforma de la demanda, sobre presentación de pliego de peticiones a SCLMPT-10 V.00 7 Radicación n.°87702 Mercattel (f.°249); confesión del accionante, al contestar las preguntas 1, 7, 8, 9, 15 y 16, del interrogatorio de parte que formuló Telmex; confesión del actor, al responder los cuestionamientos 5 y 6, del interrogatorio que realizó Liberty Seguros SA y al dar «respuesta a pregunta de oficio del despacho sobre relacionamiento con interventor de TELMEX».

En el desarrollo, inicialmente recuerda que el colegiado «aborda la existencia de dos problemas jurídicos», el primero, determinar quién había ostentado la calidad de verdadero empleador; el segundo, establecer si al actor le asistía derecho al reintegro. Comienza por ocuparse del primer punto, para lo cual enuncia y explica las pruebas que considera fueron mal apreciadas, así: a) Carné obrante a folio 11.

Expresa que, en su parte final efectivamente dice ((Telmex», pero sorprende que el fallador nada haya dicho acerca de que, el mismo documento en letras suficientemente grandes enuncia «SUPERVISOR DE OPERACIONES MERCATIEL. CONTRATISTA», por tanto, no se entiende cómo pudo considerar que el nexo laboral fue con Telmex, cuando allí se identifica al actor como contratista y al servicio de Mercattel. b) «Los pantallazos obrantes a folios 29 a 31».

Dice que de estas documentales, el colegiado infirió que, se le había asignado al accionante un usuario como «empleado» de Telmex, sin embargo, de su contenido no se desprende que «el demandante tenga un usuario como empleado de Telmex», pues en la arte superior, se observa que la dirección de SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.°87702 dominio en internet se refiere a comunidad virtual claro, sin que de manera alguna se indique alguna condición de funcionario, de lo que se desprende que no se trataba de un medio para impartir órdenes o instrucciones.

Asevera que aparece que ingresó a esa página el 29 de septiembre de 2014 a las 9:44 a.m., es decir, 4 meses después de la fecha señalada en la sentencia como de terminación del contrato, con lo que incurre en una contradicción importante, toda vez, que si fuera prueba de un acuerdo de trabajo, no podría continuar con acceso a esa red si el nexo ya había terminado.

Remite al artículo 247 del CGP, con sustento en el mismo, expone que la simple impresión de páginas de internet debe ser valorada bajo la regla de los documentos. c) Transacción obrante a folios 274 y 275, repetida a folios 318 y 319. Arguye que el dislate es evidente, toda vez, que el Tribunal habló que se trataba de un contrato rubricado entre el percutor del litigio y Telmex, no obstante que dicho documento bajo ninguna lectura permite arribar a esa conclusión, sino que, por el contrario, allí el actor confesó que el vínculo laboral se desarrolló con Mercattel y en ejecución de ese nexo con dicha compañia, Telmex se benefició de sus servicios, por ende, expresamente aceptó que Mercattel era su empleador.

Copia la cláusula primera del contrato de transacción, alega que no se observa como lo afirmó el Tribunal que, se hubiese suscrito un contrato entre Telmex y Saavedra Prado, SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°87702 sino que aclara que fue Mercattel su dador de laborío, a su vez, que tuvo ocasión un contrato de prestación de servicios entre ésta última y Telmex.

Reitera que lo allí plasmado constituye confesión, en consecuencia, laboró para un contratista de Telmex, lo que es perfectamente válido bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 34 del CST. Invoca la cláusula segunda de la transacción y argumenta que se hizo constar que la información referente al salario y prestaciones que se cancelaban al actor en dicho acto, eran suministrados por el representante legal de Mercattel.

Por lo dicho, debió analizarse el caso a la luz del artículo 34 del CST y no del 35 ejusdem. d) Interrogatorio de parte del actor. Copia lo que extractó el Tribunal del interrogatorio y manifiesta que se colige todo lo contrario, pues confesó la existencia de una relación subordinada con Mercattel. Relata que el juez plural, dijo que el demandante había afirmado que Telmex le entregaba todas las herramientas para desempeñar sus funciones, lo que no era cierto, pues al dar respuesta a la pregunta 15, confesó que su trabajo como Supervisor no requería el uso de herramientas; dice que al contestar las preguntas 7 y 8, confesó que su jefe inmediato era un coordinador de Mercattel, jamás mencionó a un director de Telmex.

Así mismo, afirma que el promotor de la litis, esgrimió que, los supervisores de Telmex hacían llamados de atención a la empresa Mercattel, pero jamás a sus trabajadores y que SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.°87702 "él no había sido objeto de llamados de atención, como lo mencionó en respuesta a pregunta 16. Luego de este análisis, procede a listar y explicar las pruebas no valoradas, así: a) Certificación laboral expedida por Mercattel (f.12).

Menciona que acredita la existencia de un contrato de trabajo con esa empresa y que Mercattel contaba con sus propias instalaciones. Afirma que según el artículo 244 del CGP, como el documento fue allegado por la misma parte activa, reconoce su autenticidad y «acepta su contenido relativo a la existencia de una relación laboral con Mercattel», lo que se corrobora con el folio 264, que allegó con la reforma a la demanda y prueba que los servicios eran pagados por esta última sociedad, en armonía con la confesión vertida en el hecho 5 de la reforma de la demanda, donde corroboró que los servicios los prestaba a Mercattel en la Carrera 4 número 22-130 B/ San Nicolás. b) «Depósito cambio de junta Directiva de SINTRAMERCATTEL» (f.°33 y 34).

Asevera que aparece «un depósito ante el Ministerio de Trabajo de la Junta Directiva de la Organización Sindical Sintramercattel», en donde el demandante aparece fungiendo como miembro suplente, por tanto, en aplicación del principio de la primacía de la realidad no se configuran los elementos de un contrato de trabajo con Telmex al pertenecer a una organización sindical de la empresa Mercattel, que fue su empleador y máxime que como lo confiesa en el hecho 10 de la reforma de la demanda SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.°87702 (f.°249) habían presentado un pliego de peticiones a esta empresa. c) Contrato de prestación de servicios pactado entre Telmex y Mercattel (f.°146 a 170).

Esgrime que el Tribunal no analizó la cláusula Vigésima de este acuerdo, en donde expresamente estipularon la autonomía de Mercattel para la ejecución de los servicios contratados, por lo que la situación debió analizarse bajo los parámetros del artículo 34 del CST, es decir, como contratista independiente. Procede al análisis de la declaración de Eccehomo de Jesús Abelarde;

Arley Aguilar Mosquera; Javier Erminso Rivas Medina y William Andrés Salazár Medina, con el propósito de derruir la tesis del colegiado, según la cual el empleador había sido Telmex SA. Posteriormente analiza el segundo problema jurídico, es decir, lo atinente a la estabilidad laboral reforzada. Menciona que el Tribunal se sustentó en que, para el 5 de mayo de 2014, fecha de la finalización de la relación laboral, el accionante estaba incapacitado, y tenía un menoscabo de su salud conocido por el empleador.

Según el recurrente, el propio fallador, al citar la consulta médica de control del 24 de marzo de 2014 (f.°19), encontró que el médico indicó que el actor podía reintegrarse usando muletas, solo que evitando marchas largas y no usar moto durante 2 meses. Enuncia que, aunque según documental obrante en el expediente, le fueron expedidas incapacidades médicas y se SCUOPT-10 V.00 22 Radicación n.°87702 encontraban vigentes para el 5 de mayo de 2014, sin embargo, las mismas no se referían a situaciones de salud que afectaran sustancialmente el desempeño de las actividades en condiciones regulares, pues la última se expidió en junio de ese ario y según la revisión médica del mes de marzo, él no tenía restricciones para ejercer sus actividades de supervisor, pero adicionalmente, uno existe prueba alguna que mi representado conociera de las incapacidades del actor», el juzgador se limitó a decir que por su duración debían ser conocidas, lo que constituye una suposición. Dice que el accionante en su interrogatorio al responder las preguntas 5 y 6, contestó que solo informó de las incapacidades a Mercattel, pero cuando las fue a llevar, ya habían cerrado las instalaciones, pero en todo caso no se configuran los requisitos exigidos por el artículo 361 de 1997, para que operara el reintegro, y no había una disminución sustancial de la capacidad laboral a futuro de acuerdo con la historia clínica aportada.

VII. RÉPLICA La aparte activa, expone en síntesis que, se debe identificar que, en las consideraciones del Tribunal, hizo alusión a la prestación personal de los servicios a favor de Telmex, para lo cual se sustentó principalmente en las declaraciones de los testigos y en lo expuesto por el propio demandante, es decir, los documentos no constituyeron la SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.°87702 prueba principal, sin que el recurrente ataque debidamente la presunción de la existencia del contrato de trabajo.

VIII. CONSIDERACIONES Para resolver el primer planteamiento, es decir, determinar si, como lo dijo el juzgador plural, existió un contrato de trabajo con Telmex SA., debe recordarse que el fallo se sustentó en que estaba acreditada la prestación personal del servicio a favor de dicha compañía, lo que condujo a que, en aplicación del artículo 24 del CST, diera por demostrado el nexo de naturaleza laboral.

Sin desconocer la orientación Láctica del ataque, debe recordarse que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, demostrada la prestación personal del servicio, «le corresponde al aparente empleador destruir tal presunción, mediante la acreditación de que la actividad contratada se ejecutó o realizó en forma autónoma, totalmente independiente y no subordinada, bajo una nexo distinto del laboral, lo que dependerá del análisis de las pruebas del proceso» (CSJ SL16528-2016).

Caso distinto sería aquél en el cual no se acredite el elemento actividad personal pues, no entraría en operación la presunción legal del art. 24 del CST. De acuerdo con lo explicado, se procede a estudiar si con las pruebas que acusa, logra derruir los pilares de la providencia, para lo cual, se analizan en el orden en que fueron listadas por el libelista: SCLAPT-10 V.00 24 Radicación n.°87702 a) El carné de Saavedra Prado (f.°11) y «pantallazos» de folios 29 a 31.

Como lo asevera el recurrente, allí no aparece solo el nombre de Telmex Colombia SA, sino también de «MERCATEL« y abajo del nombre de esta compañía, la palabra «Contratista», sin embargo, ello no socava en lo más mínimo el báculo de la decisión soportado como se vio, en el artículo 24 del CST, ni se realiza explicación alguna al respecto.

De los «patita/lazos de folios 29 a 31», a los que remitió el ad guem, de acuerdo con los cuales adujo que «se le asigna un usuario como empleado de Telmex», es cierto que no se puede colegir de esos documentos que le hayan asignado un usuario como trabajador, pues simplemente reflejan que tenía un usuario de «Claro» y figura que se trata de la aComunidadvirtualclaro. corn.co», que no necesariamente implica que se trate de un asalariado de la empresa.

No obstante lo precedente, el error de apreciación resulta inane, pues tampoco consigue el libelista a partir de las mismas derruir el báculo de la decisión, que descansa, se repite en la aludida presunción, que sustentó en la prestación de servicios personales a Telmex SA. En este punto, es pertinente recordar que agotadas las instancias, para que los recurrentes logren su cometido, no basta con acreditar algún error en el fallo, sino que debe SCLAWT-10 V.00 25 Radicación n.°87702 identificar y destruir sus columnas jurídicas y fácticas del mismo (CSJ SL351-2019), por tanto, aunque de esos apantallazos», no se deriva la asignación de un usuario, queda intacto el pilar esencial de la providencia, pues ese dislate no logra destruir la conclusión sobre la prestación de servicios personales, ni mucho menos• demostrar que el asalariado era autónomo en la actividad. b) Contrato de transacción (f.°274 a 275, 318 a 319) El recurrente considera que esta documental fue mal valorada, porque el Tribunal habla de un contrato suscrito por el demandante con Telmex; cuando dicho documento bajo ninguna lectura o entendimiento permite llegar a esa conclusión» y que por el contrario el accionante confesó que «su relación laboral se desarrolló con Mercattel» y en la ejecución del mismo, Telmex se benefició de sus servicios.

Lo primero que debe acotarse es que, el colegiado en ninguno de sus pasajes dijo con sustento en la transacción mencionada, que el demandante había suscrito un contrato con Telmex, toda vez, que el juez de segundo nivel, arguyó: oa folio 273 a 274, acuerdo transaccional donde se indica que el demandante prestó sus servidos para el cumplimiento del contrato suscrito con Telmex SA, en el levantamiento de mapping, digitalización de mapping y diseño de redes HFC relacionado con diseños, entre otras».

Entonces no se vislumbra el desaguisado que endilga, se repite, por cuanto de ninguna manera dijo el colegiado, SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.°87702 como lo reprocha el atacante, que Saavedra Prado y Telmex hubieran rubricado un contrato. Tampoco puede afirmarse que del contrato bajo estudio se deriva que el verdadero empleador fue Telmex, por cuanto precisamente ese es el punto objeto del presente debate, sin que de las expresiones que hayan plasmado las partes pueda otorgarse la calidad de empleador a Mercattel, toda vez, que ello atentaría en contra de la irrenunciabilidad de los derechos sociales (art. 53 CP), sumado a que no existe pasaje alguno que permita arribar a esa conclusión. Ligado a lo precedente, el memorialista transcribe la cláusula primera de la transacción bajo análisis, en la que se lee: El extrabajador prestó servicios a MERCATTEL SAS y este lo asignó para el cumplimiento del contrato suscrito con TELMEX COLOMBIA SA. para prestar servicios de levantamiento de mapping, digitalización de mapping, diseñe de redes hfc, elaborar y entregar dibujo del diseño, construcción, mantenimiento e instalación en redes hfc y control de materiales.

De esta estipulación no se extracta que el Tribunal haya incurrido en una equivocación estrictamente probatoria, como corresponde por la vía indirecta, pues dio a esa cláusula exactamente la misma lectura que sustenta el memorialista, solo que, para el atacante, de allí se colige que la situación plasmada se regulaba por el artículo 34 del CST, al tratarse en su criterio, de un trabajador de un contratista cuya fuerza de trabajo beneficio a Telmex, lo que excluía la observancia del artículo 35, sobre el simple intermediario.

SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.°87702 Es decir, el distanciamiento es sobre la comprensión y consecuencias jurídicas de la estipulación, no sobre la prueba en sí misma, en consecuencia, como el colegiado extractó el mismo fundamento fáctico, solo que se distancia de la adecuación normativa de lo allí estipulado, no se configura un dislate propio del sendero indirecto.

De igual manera, enuncia el atacante que la estipulación segunda consagra que «la información referente al valor de los salarios y prestaciones que se cancelan al actor en dicho acto, son suministrados por el representante legal de Mercattel». La estipulación que enuncia consagra: «Segundo.- Al extrabajador se le adeuda la liquidación final de salarios y prestaciones sociales de conformidad con la declaración e información que ( ) en calidad de representante legal del afianzado, suministró a LIBERTY SEGUROS».

La cláusula copiada, de manera alguna indica que el verdadero empleador haya sido Mercattel, solo contempla que, fue esa compañia quien entregó la información, lo que no demuestra en la realidad, cómo se desarrolló el nexo, mucho menos, se insiste, socava el sustento de la providencia. c) Interrogatorio de parte del actor En relación con el aludido interrogatorio, lo primero que debe subrayarse es que, el colegiado le dio validez al mismo SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.°87702 como prueba para fundar la tesis del contrato de trabajo, proceder este que, no es objeto de reproche, sino que la crítica que se enarbola, se centra en que no se deduce lo que halló probado el juzgador, sino que las respuestas son «absolutamente contrarias» y que confesó la existencia de una relación laboral con Mercattel.

Inicialmente el recurrente menciona que el deponente, no aseveró que Telemex SA., le suministrara las herramientas. En lo tocante a este tópico, debe tenerse en cuenta que inicialmente la apoderada de la llamada a juicio preguntó al accionante si las herramientas que usaban los trabajadores de Mercattel, pertenecía a esta sociedad, y él expuso que todos los materiales usados y los elementos que se usaban para las instalaciones, estaban marcados por Telmex, por lo que esa compañía hacía un inventario general cada ario.

Más adelante, en el punto que resalta el recurrente, le preguntó «si esa herramienta, por decir un martillo, una llave o lo que se tuviese que utilizar», era de Mercattel, y él de nuevo mencionó que a la bodega todo lo que llegaba era material de Telmex, pero que del punto concreto del cuestionamiento, él no podía decir, debido a no trabajaba con herramienta.

De lo contestado en este tema, se vislumbra un dislate del colegiado al atribuir al accionante haber dicho, que las herramientas que usaba las suministraba Telmex, cuando el promotor de la litis, de manera coherente con la pregunta, en donde se le ejemplificó sobre el uso de «un martillo o una llave», teniendo en cuenta su cargo de supervisor, SCLAWT-10 V.00 29 Radicación n.°87702 efectivamente tenía que contestar que él no las empleaba, sin embargo, de tal respuesta no se deriva confesión alguna de cara a socavar el báculo de la providencia, pues el que no usara esas herramientas, debido a sus funciones, no implica en lo más mínimo la autonomía e independencia, de cara a infirmar la presunción a la que aludió el colegiado.

El atacante también hace énfasis en que, confesó en las respuestas a las preguntas 7 y 8 que el jefe inmediato era un coordinador de Mercattel, jamás uno de Telmex y que por parte de ésta última, no había sanciones a los trabajadores, sino a la empresa. Como lo transcribe el recurrente, al deponente inicialmente le preguntaron: «Sírvase manifestar al despacho, en virtud de ese contrato que Usted ha indicado celebró con Mercattel SAS, quiénes eran sus jefes inmediatos» y contestó que «Nosotros teníamos ahí un coordinador que era coordinador de operaciones que ese era a quien nosotros teníamos que rendir cuentas y obviamente con los interventores.

Solamente eran esos dos que yo conocía como jefes inmediatos que tenía yo. Interventoría y el coordinador de Mercattel». De nuevo debe recordarse, que de cara al artículo 24 del CST y lo dicho por el colegiado, no se encuentra confesión alguna para devastar la estructura argumentativa de la providencia, por cuanto, aunque aludió a un coordinador de Mercattel, hizo énfasis en que el interventor de Telmex también era su jefe e incluso más adelante, al contestar la pregunta 16, refirió que ese interventor de Telmex asignaba o le daba las labores.

SCLAPT-10 V.00 30 Radicación n.°87702 El atacante también censura que no se haya tenido en cuenta que confesó que las sanciones de Telmex no eran para cada trabajador, sino para la compañía Mercattel, dado que el accionante adujo que «la interventoría metía sanciones a la Empresa Mercattel, entonces teníamos que ir a solucionar sobre esas sanciones que se hacían».

De lo atinente a las sanciones, el colegiado no pudo incurrir en el error que se le atribuye, por cuanto en ninguno de los pasajes de la providencia aseveró, como sustento de la providencia, que Telmex hubiera sancionado directamente al accionante, sino que de manera escueta enunció que «Mercattell SAS, no tenía ningún tipo de interacción con la parte logística, tanto así que las sanciones las ponía Telmex», pero no afirmó que el accionante fuera destinatario de sanción alguna por parte de esta compañía, por lo que no incurrió en el dislate que se atribuye.

Resalta el atacante que, el demandante al contestar la pregunta 16, dijo que no había sido objeto de sanciones por parte de Mercattel, lo que efectivamente es cierto, pero aclaró que era debido a que se destacaba en su trabajo, y también afirmó que, eran esos interventores de Telmex los que le daban directamente las labores que debía hacer.

Al terminar la argumentación atinente al interrogatorio de parte, el censor expone: «Debiendo concluirse en consecuencia que no existe ninguna prueba de que funcionarios de Telmex dieran órdenes o impusieran sanciones disciplinarias al actor; por el contrario, el actor SCLAPT-10 V.00 31 Radicación n.°87702 confiesa que su jefe inmediato quien le daba las órdenes sobre las funciones y actividades a desarrollar era un coordinador contratado por la empresa Mercattel».

Del anterior pasaje, se aprecia que el atacante extraña la prueba de la subordinación, sin embargo, como lo ha enseriado esta Corte, acreditada la prestación personal del servicio, la presunción del articulo 24 del CST libera al demandante de esa carga, de lo contrario serían inocuos los efectos de dicha consagración. Sobre este tópico esta Corporación en Providencia CSJ SL4537-2019, enserió: Allí también recordó la Corte que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han enseriado que la consecuencia que producen las presunciones legales, como la aquí debatida, es la de eliminar el hecho presumido de los presupuestos de hecho para que se produzcan los efectos jurídicos perseguidos por quien invoca a su favor la presunción, lo que, desde luego, impone a la otra parte la carga de probar el hecho contrario, o la inexistencia del hecho indicador, que da pie a la presunción. Por lo tanto, no tiene sentido que a quien la ley lo ha dispensado de la prueba de ese hecho, se le exija por parte del juez que lo acredite.

(Resaltado en el original) En este orden de ideas, aflora patente que el fallador no incurrió en el dislate jurídico que le enrostra el recurrente, pues una vez encontró acreditada la prestación personal del servicio de la actora activó la presunción explicada que, en puridad de verdad, el llamado a juicio no logró desvirtuar. Para concluir el análisis de esta parte, como se dijo desde el comienzo, el colegiado tomó como prueba del nexo con Telmex, lo dicho por el recurrente.

Independiente de la certeza de tal proceder, no fue objeto de ataque, por ende, continúa siendo soporte de la argumentación y, por ende, de la decisión. SCLMPT-10 V.00 32 Radicación n.°87702 e) Certificación laboral expedida por Mercattel (f.°12) Argumenta el recurrente que, por haber sido presentado por la parte demandante, en virtud del artículo 244 del CGP, el promotor de la litis acepta su autenticidad, lo que implica que asiente asu contenido relativo a la existencia de una relación laboral con Mercattel», lo que impedía la configuración del contrato con Telmex.

En relación con la autenticidad de los documentos y, sus consecuencias jurídicas, resulta importante recordar, como lo detalló esta Corporación, en providencia CSJ SC262- 2005, que en virtud de la autenticidad, puede asumirse que hay correspondencia entre quien lo suscribe y quien realizó la declaración, no obstante lo anterior, como lo enseña el precedente, ello no conduce inexorablemente a ola veracidad del acto o declaración instrumentados», pues lo atinente a la realidad del acto que allí se expresa, queda sujeto a la libre valoración que del contexto realice el fallador.

Similares enseñanzas se encuentran en providencia CSJ SL14236- 2015, reiterada en fallo CSJ SL9160-2017. En consecuencia, aunque el demandante allegó un certificado en el que Mercattel decía que laboró en esa empresa, la determinación de la realidad de esa declaración, era precisamente el objeto de discusión, sin que la autenticidad del documento implique tener por cierto e inobjetable lo allí consigando. 1) Reforma a la demanda y comprobante de nómina SCLA3PT-10 V.00 33 Radicación n.°87702 Menciona el libelista que en el hecho 5, de la reforma a la demanda confesó que la totalidad de los servicios los ejecutó en las instalaciones de Mercattel en la carrera 4 número 22-130 B/ San Nicolás (f.°249) y que con el comprobante de nómina de folio 264, se corrobora que era esa sociedad quien realizaba los pagos.

El hecho 5 de la demanda, no puede analizarse de manera aislada, pues, aunque en el aseveró que «Durante todo el periodo en que desarrolló la relación laboral, se realizó la prestación personal del servicio en la ciudad de Cali, en la sede de MERCATTEL, ubicada en la carrera 4 No. 22-130, B/ San Nicolás», esa expresión solo fue un preludio para los hechos siguientes, en los que expuso: 6.

Desde el inicio de las labores de mi prohijado la empresa de MERCADEO, TECNOLOGÍA Y TELECOMUNICACIONES MERC@TELL SAS, estableció que quien coordinaría el trabajo a realizar seria la empresa TELMEX COLOMBIA SA, quien se identifica con la razón social CLARO, recibiendo de parte de ésta el control, vigilancia y programación de las labores a realizar, siendo MERCATTEL SAS, un simple intermediario en la relación laboral. 7.

La empresa TELMEX COLOMBIA SA., realizó directamente las capacitaciones a mi prohijado, por intermedio de sus trabajadores de planta, así mismo le suministró los uniformes y dotaciones de labor con logotipo de su empresa.

8. TELMEX COLOMBIA SA., realizó de forma directa procedimientos disciplinarios a los empleados, estableciendo con esto un vinculo laboral verdadero, ajeno a la realidad que planteaba en papel. En consecuencia, el estudio armónico de los hechos no permite aseverar que haya confesado que la prestación SCLAWT-10 V.00 34 Radicación n.°87702 personal del servicio fue para Mercattel o que ese fuera su verdadero empleador, sino que el hecho 5, al estudiarse conectado a los demás, indica que desde el punto de vista formal y locativo, la prestación del servicio fue en la sede de Mercattel, pero que en el plano de la realidad, como lo asevera en los otros hechos, el contrato existió con Telmex, por lo que describió. Lo precedente debe relacionarse con lo dicho por los testigos, especialmente Arley Aguilar Mosquera y Eccehomo de Jesús Abelarde, que fue precisamente la prueba preponderante para la decisión, toda vez, que el primero de ellos afirmó que esa sede de San Nicolás, era prácticamente la sede de claro», donde tenia la oficina el personal directo de (Claro», como lo era el supervisor Javier Ríos.

En similar sentido, el segundo deponente asoció esta sede, con la demandada Telmex SA, donde siempre estaban los interventores de esa compañia. Lo expuesto corrobora que la alusión que efectuó en el hecho 5 de la demanda, no indica que efectivamente el empleador haya sido Mercattel, máxime cuando los deponentes asociaron esas instalaciones con (Claro», y dieron cuenta de la permanencia y poder de direccionamiento de los supervisores, a quienes consideraban como sus jefes o superiores.

En lo concerniente a la documental de folio 264, aparece un comprobante de nómina con el logotipo de Mercattel, no obstante, deja intacta la tesis del ad quem, SCLAJPT-10 V.00 35 Radicación n.°87702 dado que la formalidad allí contenida, no socava la prestación personal del servicio y direccionamiento del mismo por parte de Telmex. g) Depósito de cambio de Junta Directiva de Sintramercattel (f.°33 Y 34) En la documental que acusa, que corresponde a un formato de «CONSTANCIA DE DEPOSITO DE CAMBIOS DE JUNTA DIRECTIVA, SUBDIRECTIVA O COMITÉ SECCIONAL DE UNA ORGANIZACIÓN SINDICAL», se encuentra que existía una organización sindical denominada Sindicato de Trabajadores de la Empresa Mercattel - SINTRAMERCATTEL, de la que hacía parte el actor, lo cual guarda coherencia con la existencia formal de los contratos de trabajo, por ende, era evidente que para ejercer su derecho de asociación sindical, a constituir un sindicato de empresa, la única opción que tenían era en relación con quien fungía en el papel como su empleador.

De igual manera, para la presentación del pliego de peticiones al que alude el atacante, pues ante el panorama intrincado que existía en ese momento, ante la suscripción formal del contrato de trabajo con esta última compañía, el pliego de peticiones no podía estar dirigido a Telmex, sino al supuesto empleador. En consecuencia, si bien con los aludidos documentos se demostró la existencia del sindicato de empresa, los cambios en su junta directiva y la participación del actor en SCLAPT-10 V.00 36 Radicación n.°87702 la conformación de esa organización, lo que podría dar lugar a estimar, en principio, la existencia de un error de apreciación del Colegiado, con sus reflexiones la censura no consigue acreditar que fuera un yerro protuberante, ostensible o evidente pues, también es cierto que, las demás pruebas resultaron contundentes para soportar la decisión, según la cual, en el plano de la realidad el contrato de trabajo no fue con Mercattel sino con Telmex, A lo precedente debe agregarse que, como lo ha adoctrinado esta Corporación en múltiples oportunidades, cuando del sendero indirecto se trata, 4( no es cualquier desacierto en el que incurra el juez colegiado, el que conduce al quiebre de la sentencia confutada, sino que los yerros que se le endilguen a esta, deben tener el carácter de manifiestos, evidentes u ostensibles, de manera que permitan derruir la presunción de acierto y legalidad» (CSJ SL4122-2021) y con la trascendencia o entidad necesaria para variar el curso de la decisión, lo que, se itera, no se demostró en el sub examine, por manera que la decisión sigue amparada por la doble presunción de acierto y legalidad con la cual viene revestida. h) Contrato de prestación de servicios suscrito entre Telmex y Mercattel (f.°146 a 170).

Reprocha que el colegiado no lo haya estudiado, pues en su criterio, en la «cláusula Vigésima del contrato de Prestación de Servicios», que celebraron las dos compañías, se expresó «la autonomía de Mercattel para ejecutar los servicios contratados». SCLAJPT-10 V.00 37 Radicación n.°87702 El acuerdo al que alude, de manera particular la cláusula citada, simplemente consagra el pacto formal que realizaron las dos compañías, quienes estipularon que «no se generará ninguna clase de vinculación laboral entre los empleados de EL CONTRATISTA y TELMEX, por cuanto la labor de EL CONTRATISTA será ejecutada con autonomía técnica y directiva ( )».

Es indiscutible que el simple consenso al que llegaron las contratantes, no constituye argumento para sustentar la absolución que pretende, pues no es vinculante para el actor ese pacto, y adicionalmente, lo importante es determinar que en el plano de la realidad haya existido esa autonomía, que fue lo que extrañó el ad quem. Además que del mismo contrato que acusa, se extractan estipulaciones que avalan algunas de las inferencias del Tribunal, pues por ejemplo: se estableció que los trabajadores del supuesto contratista, debían ser certificados por Telmex, quien además exigiría la aprobación de unos exámenes; el contratista coordinaría con Telmex jornadas de capacitación (cláusula novena); acordaron que ((TELMEX realizará evaluaciones periódicas de conocimientos teóricos y prácticos al personal de EL CONTRATISTA» (literal c, cláusula décima segunda); «Salvo por el personal de dirección todo el personal, infraestructura y cualquier tipo de recurso que EL CONTRATISTA disponga para cumplir con los TRABAJOS relacionados con el objeto del presente CONTRATO, estarán a disposición exclusiva de los TRABAJOS QUE ORDENE TELMEX ( )» (literal e, cláusula décima segunda).

Por lo visto, la cláusula a la que remite el atacante, no tiene la fuerza de devastar los cimientos de la providencia, SCLAJPT-10 V.00 38 Radicación n.°87702 por el contrario, se aprecian algunas estipulaciones que acompañan el criterio del sentenciador plural, especialmente llama la atención que se contemplara que todo el personal, excepto el directivo, estaría exclusivamente dedicado a la atención del contrato con Telmex SA, al punto que como lo enunció esta sociedad en su respuesta a la demanda, Mercattel tuvo que cerrar sus puertas cuando se terminó el contrato con Telmex SA.

Para concluir la disertación concerniente al primer eje temático, manifiesta que, probados los dislates con las pruebas calificadas, procede al análisis de las declaraciones de los testimonios, sin embargo, como viene de analizarse no brota un yerro manifiesto y protuberante orientado a socavar los verdaderos pilares de la providencia, por tanto, no hay lugar al estudio de las declaraciones.

Superado el primer punto, el atacante hace alusión al asegundo problema jurídico», es decir, el de la estabilidad laboral reforzada que dio por demostrada el colegiado. El memorialista, luego de copiar la disertación del Tribunal, arguye que en la consulta de control del 24 de marzo de 2014 (f.°19), el galeno indicó que podía reintegrarse usando muletas, evitar marchas largas y no montar en moto por 2 meses, por tanto, aunque le había expedido varias incapacidades y estaban vigentes para el 5 de mayo de 2014, no afectaban el desempeño laboral en condiciones regulares.

Adicionalmente rechaza que conociera sobre las incapacidades y considera errada la reflexión del colegiado, SCLAJPT-10 V.00 39 Radicación n.°87702 según la cual por lo extensas de las mismas debían ser conocidas por la demandada, no obstante que confesó al ser interrogado por Liberty (preguntas 5 y 6), que cuando las fue a llevar a Mercattel, la misma había cerrado, por tanto, no se configuran «los requisitos del articulo 26 de la Ley 361 de 1997.» Para resolver este segundo aspecto del recurso, es importante recordar que el atacante enmarca la disertación en acreditar error por cuanto no están dados los requisitos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sin embargo, explícitamente el colegiado dijo que, para el estudio de la estabilidad laboral, no había lugar a regular el caso por las exigencias de esa norma, por cuanto en su criterio, debía acoger el concepto de la «debilidad manifiesta», que derivó de la jurisprudencia constitucional, por tanto, el atacante no puede reclamar desde la arista fáctica, la falta de configuración de los requisitos de la aludida Ley 361 de 1997, pues el mismo sentenciador aceptó apartarse de sus postulados.

Esa decisión del juzgador plural, de guiarse por la concepción de la «debilidad manifiesta», y no por la doctrina de esta Corporación, aunque censurable, no fue objeto de ataque, ni oficiosamente podría descenderse a su estudio. Dentro de la concepción jurídica que adoptó el Tribunal, es decir la tesis de la debilidad manifiesta, encontró prueba de la misma en que de acuerdo con el documento que es objeto de ataque, para poder caminar requería de muletas y SCLAJPT-10 V.00 40 Radicación n.°87702 además en que, a la terminación del contrato «el demandante se encontraba incapacitado observándose así con claridad que el señor ( ) presentaba menoscabo de su salud».

Al estar indiscutido que la determinación de los sujetos de especial protección tiene asidero en la «debilidad manifiesta», el folio reseñado podría conducir válidamente a considerar que, ante la imposibilidad de poder caminar normalmente y requerir el uso de muletas para los desplazamientos, máxime cuando la función no se cumplía en una oficina, se daban los presupuestos para la acción afirmativa desde el plano constitucional en el que se ubicó el sentenciador plural, que se repite, aunque ese criterio jurídico no compagina con el de esta Sala de Casación, se encuentra fuera del debate, por no ser atacado.

También se aprecia que, para brindar la protección, se sustentó en que el actor estaba incapacitado al momento del finiquito, reflexión que también queda indemne, dado que establecer si, la incapacidad médica por sí misma, conduce a otorgar la condición de debilidad manifiesta, entraña una disquisición jurídica, lo que no es propio del camino fáctico.

De las incapacidades, el atacante dice que ano suponía una disminución sustancial de su capacidad laboral a futuro conforme a la historia clínica allegada por el propio actor». En lo que concierne a esta alusión, no basta con invocar de manera genérica la «historia clínica», pues para el cometido planteado, debía acompañarse la demostración con un proceso argumentativo de confrontación con los medios de SCLAPT-10 V.00 41 Radicación n.°87702 prueba, sin que sea suficiente la referencia global a la que se acude.

En lo que atañe al conocimiento de las incapacidades, como lo anota el memorialista, el ad quern se fundó en que, al ser extensas, se debe asumir que el dador de laborío conoce el estado de salud del trabajador, mientras que para el atacante ello es una simple suposición, por ende, desde la arista estrictamente láctica, no se configura en este otro punto un yerro, pues no se trata de que el fallador plural, no vio una prueba o la valoró mal, sino de la reflexión del colegiado ya mencionada, lo que implicaba para su reproche una disertación jurídica, inviable por el camino indirecto.

La llamada a juicio enuncia que el promotor del proceso al contestar las preguntas formuladas por Liberty, confesó que no pudo entregar las incapacidades, debido a que cuando acudió a la empresa, la misma ya había cerrado. Esta disertación no destruye el sustento de la providencia, que como acaba de mencionarse se apoya en la tesis según la cual, ante incapacidades prolongadas se infiere el empleador sabe del estado de salud del trabajador.

Finalmente, frente a la responsabilidad de la aseguradora Liberty SA, el memorialista funda el ataque en que, ((( ) al concluir que es infundada la conclusión sobre la existencia de los elementos de la relación entre el actor y mi representada, queda sin sustento la decisión del Tribunal de negar el amparo solicitado ( )». SCLAJPT-10 V.00 42 Radicación n.°87702 Por tanto, en esta materia, el cargo parte del supuesto según el cual, lograría derruir la existencia del nexo de trabajo entre el demandante y Telmex SA, sin embargo, como ello no ocurrió, continúa intacta esta otra parte de la decisión, aunado a que, el juzgador plural también manifestó que, examinada la póliza, la misma no cubría las acreencias por las que se había condenado, argumento que no es objeto de reparo.

En consecuencia, por todo lo analizado, y al no existir un dislate manifiesto y protuberante, el cargo no sale avante. Costas a cargo de la recurrente, a favor del demandante, inclúyase como agencias en derecho la suma de $8.800.000, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuésto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, proferida el 25 de junio de 2019, en el proceso ordinario laboral que LUÍS ALFONSO SAAVEDRA PRADO, promovió contra TELMEX COLOMBIA SA, MERCADEO TECNOLOGÍA Y COMUNICACIÓN SAS - MERCATTEL, y al que fue vinculada como llamada en garantía LIBERTY SEGUROS SA.

SCLAJPT-10 V.00 43 Radicación n.°87702 Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL-GODOY FAJARDO P SÁNCHEZ ts a )4/ • AMR Y SCLAJPT-10 V.00 44 República de Colombia Corte Suprema de amticla Sale de Cameló* Lamia Sala de Deseengestala N: 3 ACLARACIÓN DE VOTO Magistrada ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo Radicación n.° 87702 De: Luis Alfonso Saavedra Prado vs. Telmex S.A. y otros Aunque comparto la decisión adoptada, considero necesario advertir que aspectos tales como ortografía, redacción y sintaxis de la sentencia, conciernen exclusivamente al magistrado ponente.

Esto, por cuanto es de su cargo presentar a la Sala el proyecto de decisión, elaborado por su despacho. Adicionalmente, estimo que interferir en ese tópico, constituiría una indebida invasión a la autonomía de cada funcionario, en un ámbito que es de su resorte exclusivo. De otra parte, una lectura detallada de la sentencia de segundo grado permite colegir que el Tribunal no abandonó las enseñanzas de esta Corporación, para entregarse impropiamente a la doctrina de la debilidad manifiesta decantada por la Corte Constitucional, como lo afirma la mayoría de la Sala.

Aunque en efecto, el juez colegiado de instancia hizo referencia a la postura del máximo Tribunal Constitucional, no se puede desconocer que, en este caso particular, los signos de debilidad del SCLPJPT-10 V.00 Radicación n.° 87702 trabajador no son otros que las manifestaciones externas de su enfermedad o padecimiento. Es decir, mediante la sentencia gravada quedó en evidencia que, para el momento del despido, el actor reflejaba una notoria disminución de su estado de salud, derivada de un accidente de trabajo que lo obligó a utilizar muletas, así como evitar marchas extensas y el uso de escaleras; desde luego, tal situación, confrontada con la labor de supervisión de la actividad de construcción, mantenimiento e instalación de redes que desplegaba el actor, pone de presente una serie de barreras u obstáculos para el desempeño laboral, dando así lugar a la activación de la garantía de estabilidad reclamada en el marco de la Ley 361 de 1997.

Tal razonamiento, entonces, no traduce un distanciamiento de lo adoctrinado por la jurisprudencia del trabajo; mucho menos, el uso de un mecanismo de protección diferente al consagrado en la ley antedicha. Por el contrario, recientemente la Corte dejó claro que: [ ] la garantía de estabilidad laboral reforzada también opera cuando el trabajador a la fecha de terminación de su contrato de trabajo aún está en proceso de recuperación de su estado de salud, de modo que está en estado de debilidad manifiesta, sin que sea necesario certificación o calificación alguna para ese momento; además, que en dicha garantía no incide el hecho que la calificación de pérdida de capacidad laboral se establezca con posterioridad a la terminación del vínculo laboral si la misma se deriva de un accidente trabajo que aconteció en vigencia del contrato de trabajo (CSJ SL3144-2021, que reitera la CSJ SL1708-2021) SCLtOPT-10 V.00 2 Radicación n.° 87702 Por otro lado, tampoco comparto que la mayoría de la Sala hubiera descartado el argumento del recurrente de cara a la valoración equivocada de las incapacidades extendidas al actor, por considerar que se trataba de un cuestionamiento de tipo jurídico, ajeno a la senda seleccionada para el ataque.

En mi criterio, la verdadera razón para considerar improcedente esta arista del ataque, consiste en que el Tribunal basó su conclusión en la prueba indiciaria: a partir de un hecho conocido, las largas incapacidades del actor, dedujo que el empleador debió conocer del estado de salud de aquel. Siendo ello así, debo recordar que esta categoría probatoria no es medio calificado en la casación laboral, al tenor del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, por manera que la Corte no podía ocuparse de su estudio sin que previamente se acreditara un error manifiesto en la valoración de una prueba que sí tuviera esa condición, lo cual no ocurrió. En los anteriores términos, consigno las razones de mi aclaración. Fecha ut supra.

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