CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62840 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4747-2018 Radicación n.° 62840 Acta 35 Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DAVID FERNÁNDEZ LOZANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S. A. ESP -ELECTROHUILA S. A. ESP-.

I.

ANTECEDENTES DAVID FERNÁNDEZ LOZANO llamó a juicio a la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S. A. ESP -ELECTROHUILA S. A. ESP-, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, en el periodo comprendido del 18 de mayo de 1985 al 30 de abril de 2010, el cuál finalizó por habérsele reconocido la pensión convencional de jubilación, a partir del 1° de mayo de 2010, la que resultó inferior al promedio salarial devengado en el último año de servicio y, en consecuencia, se condenara al pago del reajuste de la pensión, así como del reajuste de las cesantías e intereses de las mismas y la indemnización moratoria (f.° 60 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculado a la empresa demandada, mediante contrato a término indefinido, por el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 1985 y el 30 de abril de 2010, siendo beneficiario de la convención colectiva por haber estado afiliado a la organización sindical correspondiente; que solicitó el reconocimiento de la pensión convencional de jubilación, la cual fue concedida el 31 de mayo de 2010, en cuantía de $1.717.589, sin tener en cuenta las prestaciones sociales convencionales proporcionales por valor de $2.921.806, que al ser tenidas en cuenta generan una mesada pensional equivalente a $1.961.073 (f.° 61 a 63 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, adujo que la pensión del demandante fue liquidada, de conformidad con lo previsto por la convención colectiva de trabajo, teniendo en cuenta que en el año solo se tiene derecho a las primas de vacaciones, junio, diciembre y carestía, por lo que, al incluir los días de la liquidación proporcional, se descontaron los mismos de la prima ya liquidada.

En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, compensación y mala fe (f.° 82 a 87 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Tercero Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 23 de septiembre de 2011 (f.° 134 a 146 del cuaderno principal), resolvió reliquidar la mesada pensional, el pago del retroactivo pensional y sus diferencias, y los intereses de mora.

Mediante sentencia de adición del 12 de octubre de 2011, ordenó: reliquidar las cesantías e intereses a las cesantías y condenar a la demandada al pago de la sanción moratoria. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de marzo de 2012, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones (f.° 24 a 42 del cuaderno del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no era cierto, que de las pruebas allegadas haya demostración del pago de otros factores salariales, dado que, alguna de ellas son simplemente mensajes de datos, que no tienen las características de un verdadero documento, a la luz de lo previsto en el artículo 252 del CPC.

Adujo, Sobre la autenticidad de los documentos a dicho la doctrina que "Es preciso distinguir dos características de los documentos, así públicos como privados: la autenticidad y la veracidad. Aquélla, la autenticidad, consiste en que el documento provenga de la persona que en él aparece como autor, generalmente la que hace las declaraciones de verdad o la narración de hechos contenidos en el escrito.

Hace referencia esta característica a la genuidad del documento, entendida como la pureza de su origen en cuanto realmente quien ha querido documentar es el que aparece documentado. La veracidad, en cambio, hace relación al contenido del documento y consiste en que éste corresponda a la realidad, bien sea a la materia (descripción de objetos), la histórica (narración de hechos) o a la espiritual (pensamientos, raciocinios, etc.).

Un documento puede ser, en consecuencia, auténtico, pero no veraz y a la inversa, es decir la verdad, pero no proceder del que aparece como autor” Por lo tanto, la Sala desconoce la documental con que el recurrente pretende demostrar el pago de los otros factores salariales y, por lo tanto, no hay lugar al reajuste de las cesantías solicitada, dejando claro que la anterior prueba no fue el soporte probatorio utilizado por él a quo en su fallo de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 16 del cuaderno de la Corte).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte: […] CASE la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de descongestión del 30 de marzo de 2012 y para que en sede de instancia se MODIFIQUEN las sentencias emitidas por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva del 23 de septiembre de 2011 y la complementaria del 12 de octubre de 2011, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicio; así como el reconocimiento y pago de la mesada catorce.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, al cual no se hizo oposición. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 31, 48, 51, 60 y 61 del CPTSS, los que sirvieron como infracción de medio para la violación de los artículos 1°, 12, 14, 467, 468, 469, 470, 476 y 478 del CST, en relación con los artículos 29, 58, 93, 228 y 230 de la Constitución Política; convenios 87 y 98 de la OIT; artículos 4°, 6°, 252, 253, 289 y 290 del CPC; artículos 2° al 10° de la Ley 527 de 1999 (f.° 9 a 16 del cuaderno de la Corte).

Errores de hecho: 1. Haber dado por cierto, no siéndolo, que las partes tacharon o controvirtieron durante el debate el contenido y autenticidad de los documentos aportados por la empresa con la contestación de la demanda y que obran a folios 88 al 115 del cuaderno del Juzgado. 2. Dar por cierto, sin serlo, que la documental visible a folios 88 al 115 son simplemente mensajes de texto y por lo tanto los desconoce; siendo verdaderos documentos auténticos aportados por la empresa con la contestación de la demanda y no tachados de falsos por la parte actora. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la empresa para la liquidación de la pensión de jubilación convencional, así como de las prestaciones sociales finales, no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Señala como pruebas mal apreciadas: 1. Las documentales (Desprendibles de nómina) que obran a folios 88 al 115 del cuaderno del Juzgado, a los cuales se refiere expresamente el sentenciador al citarlos (folio 31, cuaderno del Tribunal). 2.

Documento de gerencia del 31 de mayo de 2010, por medio del cual reconocen y pagan la pensión de jubilación convencional (folios 88/89, cuaderno del Juzgado). 3. Liquidación final de prestaciones sociales (Folios 90/92, cuaderno del Juzgado). 4. Convención Colectiva de Trabajo con su correspondiente acta de depósito (Folios 11 al 55 C. del Juzgado).

Manifiesta, que de las pruebas indicadas anteriormente, se puede concluir que las partes nunca dudaron ni controvirtieron el contenido y autenticidad de los desprendibles de nómina aportados por la empresa con la contestación de la demanda; por el contrario, el demandante partió de ese presupuesto de que esos documentos eran auténticos para con fundamento en ellos, pedir el reajuste tanto de la pensión de jubilación convencional como de las prestaciones sociales finales; documentos de los cuales de manera inequívoca se infiere que las partes siempre actuaron dentro del proceso teniendo como presupuesto, no discutible por ellas, de que decían la verdad sobre de lo que efectivamente el trabajador devengó por concepto salarial en el último de servicio.

Para fortalecer sus argumentos, transcribe la sentencia CSJ SL, 12 ag. 1997, rad. 9872 y dice que, Es más aun, y en gracias de discusión, si se aceptara que dichos documentos son mensajes de texto, que no lo son, de conformidad con la Ley 527 de 1999, artículos 50 y 100, tienen efectos jurídicos y prestan mérito probatorio; vale decir, que por este aspecto también se equivoca de manera grave el Tribunal de Descongestión de Bogotá al desecharlos y no darle valor probatorio alguno. Esa mala apreciación de las pruebas conllevó como lo dice el mismo Tribunal a desconocerlas, y no solamente la que obran a folios 93 a 115, sino también dos documentos que se encuentran a folios 88 al 92 de cuaderno del Juzgado: El documento de gerencia del 31 de mayo de 2010 y la liquidación final de prestaciones sociales del 30 de abril de 2010.

Seguidamente, copia la sentencia CSJ SL, 28 sep. 2010, rad. 37602. Por último, aduce que: Por su parte, el artículo 21 de la Convención Colectiva de Trabajo, denominado VIÁTICOS, se pactaron LOS VALES DE ALIMENTACION y SU cuantía. El parágrafo tercero de este artículo 21 estableció que éstos, los viáticos, se tendrán en cuenta como factor salarial.

Adviértase que de conformidad con el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, el auxilio de alimentación constituye salario si las partes expresamente no dicen lo contrario, lo que no acontece en el caso presente, en donde las partes expresamente acordaron que los viáticos, entre ellos el subsidio de alimentación constituye salario, para efectos de liquidación de cesantías, primas y prestaciones sociales en general.

Sumando todos los factores salariales, tanto los reconocidos como los no reconocidos, suman $ 25.711.675.00, que divididos por 12, nos da una mesada pensional de $2.142.639.58; cifras que debe ser igual para la reliquidación del auxilio de cesantías, como también lo dijera la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 18 de abril de 2001, Rad. 14599, M. P. Dr. Fernando Vásquez Botero: " pensión proporcional para los trabajadores que para lo cual deberá tenerse en cuenta el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios Y respecto a cuál fue la remuneración promedio devengada en el último año de servicios, la Corte encuentra que para ello debe acudirse, en primer lugar, al salario que acogió la demandada para liquidar al auxilio de cesantía por el tiempo en que el actor laboró directamente ” CONSIDERACIONES Sea lo primero reseñar que, de conformidad a lo regulado en el numeral primero del artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, se extrae, que el recurso de casación procede por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial: i) por vía directa en cualesquiera de sus tres modalidades (infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea), que se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica; y ii) por la vía indirecta, que se da como consecuencia de los errores de hecho o de derecho en que incurre el fallador, como consecuencia de la apreciación errónea o falta de apreciación de determinada prueba o de los medios de convicción recopilados en el proceso, que conduce a la aplicación indebida de normas sustanciales nacionales.

De tal suerte, los conceptos de violación de la ley, vía directa e indirecta, obedecen a caminos distintos que no pueden transitarse en forma simultánea en un cargo, e incompatible y excluyentes entre sí. Lo anterior, se aúna al carácter dispositivo y rogado del recurso extraordinario, que implica que la Corte debe ceñirse por completo al discurso argumentativo del censor y al alcance que éste le haya dado a la impugnación, sin que le sea permitido ir más allá o apartarse de ese estricto marco de referencia. Por ello, para que se cumplan los fines del recurso extraordinario, es menester que la demanda de casación cumpla los presupuestos formales de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, los cuales representan el debido proceso conforme a lo preceptuado en el artículo 29 de la CN, dotando a dicho trámite procesal de orden y racionalidad, sin constituirse en un culto a la forma.

Anotado lo que precede, dado que, el cargo con el que se pretende cuestionar la sentencia del Tribunal, presenta graves deficiencias técnicas que lo vuelven desestimable, tal como se demuestra a continuación. Con respecto al alcance de la impugnación. Al fijar el alcance de la impugnación, el recurrente lo formuló de manera inapropiada, por cuanto solicita quebrar la sentencia del Tribunal y, a su vez, se modifiquen la sentencia y la complementaria pero no establece con precisión y claridad el rumbo a tomar por parte de la Corte al convertirse en juez de instancia, cuando manifiesta: […] se MODIFIQUEN las sentencias emitidas por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva del 23 de septiembre de 2011 y la complementaria del 12 de octubre de 2011, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicio; así como el reconocimiento y pago de la mesada catorce.

En esta formulación, se omite señalar cuál debe ser la decisión de la Corte en sede de instancia. Esta falencia hace que, en principio, no se pueda estudiar de fondo el recurso. Así lo ha venido sosteniendo la Corte, entre otras providencias, en la CSJ AL993-2017, de la siguiente manera: […] El alcance de la impugnación no está formulado de manera apropiada, pues debe recordarse que en casación el petitum de la demanda debe hacerse con absoluta claridad y precisión, pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre.

Por ello, debe el impugnante, luego de solicitar la casación total o parcial del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe remplazarse, circunstancias omitidas en el presente caso, pues el recurrente presentó una confusa formulación del alcance de la impugnación, lo cual resulta extraño a la lógica y a la técnica de casación. La parte recurrente pide como alcance de la impugnación, que se case «parcialmente» la sentencia de segunda instancia, en cuanto «confirmó la de primera instancia», para que «se revoque (sic) las sentencias de primera y segunda instancia y se concedan las pretensiones de la demanda».

Como puede verse incurre en varias imprecisiones, pues de un lado, si perseguía el quiebre parcial de la sentencia de segunda instancia, debió indicar cuál es la parte de ella que intenta quebrar, pero no lo hizo así, pues simplemente solicitó la revocatoria de las sentencias de primer y segundo grado, lo cual resulta impropio, pues al anular el fallo de segunda instancia, la Corte, como tribunal de instancia, procede a revisar la sentencia del juzgado, no la del ad quem, pues esta al ser casada desaparece de la vida jurídica, por lo que no podría revocar o modificar un fallo inexistente.

Y para culminar la serie de disonancias, pide en términos generales la revocatoria de las providencias de instancia y la concesión de las pretensiones de la demanda, sin citar cuál o cuáles deben subsistir y cuáles deben desaparecer, dada la solicitud de casación parcial del fallo. Por las anteriores incongruencias, se impide la estimación de la demanda. […] En relación con la vía de ataque.

La estructura del cargo se soporta en la llamada violación medio, que ocurre cuando el sentenciador aplica, o deja de hacerlo, o interpreta con error un precepto de naturaleza adjetiva, que trae como consecuencia la infracción de normas sustanciales, y se señala como vía de ataque la indirecta en el concepto de aplicación indebida. Se aduce, que el quebranto normativo se produce como consecuencia de tres errores de hechos manifiestos, que se pueden sintetizar en que la sentencia del Tribunal: se les resta la autenticidad de los documentos que reposan de los f.° 88 a 115 del cuaderno principal y además señala como pruebas mal valoradas la convención colectiva que reposa de los f.° 11 a 55 ibídem.

Del desarrollo del cargo, emerge que lo cuestionable al fallo confutado es si el ad quem debía dar valor probatorio a las documentales adosadas a folios 88 a 92 y 93 a 115 ibídem, es decir, si los mismos se podían considerar como auténticos y con pleno valor probatorio, cuando dentro de su parte argumentativa señala: Quien lea cuidadosamente los documentos reseñados podrá constatar que las partes nunca dudaron ni controvirtieron el contenido y autenticidad de los desprendibles de nómina aportados por la empresa con la contestación de la demanda; por el contrario, el demandante partió de ese presupuesto de que esos documentos eran auténticos para con fundamento en ellos, pedir el reajuste tanto de la pensión de jubilación convencional como de las prestaciones sociales finales; documento de los cuales de manera inequívoca se infiere que las partes siempre actuaron dentro del proceso teniendo como presupuesto, no discutible por ellas, de que decían la verdad sobre de lo que efectivamente el trabajador devengó por concepto salarial en el último año de servicio (f.° 10 del cuaderno de la Corte).

De lo expuesto, se observa, que el mismo debió plantearse por la vía de puro derecho, es decir por la directa, en la medida en que los reparos se centran en los requisitos legales para la validez de las pruebas señaladas como mal apreciadas. Se tiene adoctrinado por la Corporación, que cuando los reparos versan sobre los requisitos legales para la producción, aducción o validez de una prueba, en la denominada violación medio, el ataque debe encauzarse por la vía directa, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL, 4 dic. 2012, rad. 44467, en la que se anotó: En cuanto a la queja relativa a que el sentenciador Ad quem le haya atribuido valor probatorio a la investigación administrativa, adelantada por el Instituto, para determinar la convivencia entre el causante y la reclamante, se ha de precisar que dicho aspecto debió ser controvertido por la vía de puro derecho.

Ha precisado la jurisprudencia de la Sala que “cuando los reparos no versan sobre el contenido de la prueba, sino sobre los requisitos que la Ley exige para su producción, aducción o validez, no se está en presencia de yerros fácticos, sino de violaciones de medio de las reglas procesales que gobiernan tales aspectos, por lo que en tales eventos el ataque debe formularse por la vía directa toda vez que, en realidad, antes de incurrir el sentenciador en un equivocado entendimiento de los hechos por valoración u omisión de la prueba –que es lo que estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto- lo que en realidad habría infringido es la ley instrumental que gobierna la producción, aducción o, para el caso que nos ocupa, validez de los elementos de juicio probatorios legalmente admisibles”.

Sentencia de 29 de mayo de 2002, Rad. N° 18415. Falta de motivación respecto de los intereses moratorios Se redunda en un nuevo desacierto del cargo, en lo referente a los intereses de mora, al desconocer su carga procesal, de establecer de manera concreta y concisa, cual fue la equivocación del ad quem, dada al material probatorio para negar los intereses de mora solicitados, de lo que simplemente se observa, una transcripción de una sentencia de la Corte Constitucional, cuando se expresa: SOBRE LOS INTERESES MORATORIOS: La Corte Constitucional en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, sostuvo: « En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones» (f.° 15 del cuaderno de la Corte).

Como se puede observar, este aparte del cargo se formula de manera abstracta y carece de total demostración o desarrollo. Es decir, no se singularizan las razones por las cuales el Tribunal habría incurrido en una equivocada o falta de valoración probatoria, que implicare la violación de la norma sustancial, pues no se identifica ante la Corte algún ejercicio intelectivo realizado por el ad quem, ni se precisa cuál es el error que contiene o cuál es la interpretación que corresponde seguir.

Así pues, se tiene que la simple discrepancia e inconformidad del recurrente con lo resuelto por el Tribunal, no es de recibo en el recurso extraordinario, pues, de ello no depende la prosperidad del cargo sino de la demostración de la transgresión de la ley sustancial de alcance nacional, confrontación que en el sub lite, brilla por su ausencia. Acerca de la mesada catorce y el ataque a la sentencia de primera instancia. Por otro lado, yerra la censura al acusar la sentencia de primera instancia cuando expresa «LA MESADA CATORCE: El juzgado no hace referencia a este derecho, a pesar de haber sido debatido y pedido en las pretensiones de la demanda […]», toda vez que, siguiendo los derroteros del recurso extraordinario, sólo es procedente resolver sobre los yerros de segunda instancia, tal como lo tiene sentado la Corporación, entre otras en la sentencia CSJ SL4008-2018 así: […] ya que la censura no solo ataca indistintamente tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda, lo que resulta errado e inadmisible, pues es la actuación del fallador de segundo grado, y no la del a quo, la que puede censurarse a través de recurso de casación (con excepción del recurso de casación per saltum); […].

En consecuencia, se desestima el cargo. Sin costas en el recurso extraordinario al no haberse presentado réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DAVID FERNÁNDEZ LOZANO contra la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. ESP -ELECTROHUILA S. A. ESP-.

Costas como se estableció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00