República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Canelón Laboral Salad. Ducessestala N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4746-2021 Radicación n.° 81971 Acta 39 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LILIANA SARMIENTO PIÑEROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 15 de mayo de 2018, en el proceso que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y COLFONDOS SA.

I.

ANTECEDENTES Liliana Sarmiento Piiíeros promovió demanda laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y Colfondos SA, con el objeto de que se declarara la «nulidad de la continuidad en la vinculación» al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) efectuada a través de Colfondos. En consecuencia, pidió que SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 81971 se declarara válidamente afiliada al régimen solidario de prima media con prestación definida (RPM) y, se ordenara a dicha Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) trasladar a Colpensiones las sumas aportadas, incluyendo cuotas de administración, intereses, rendimientos y demás deducciones.

Igualmente, solicitó que se condenara a Colfondos SA a pagar, a título de indemnización de perjuicios, la diferencia que pudiere existir entre los aportes realizados y los que debían acreditarse en el régimen de prima media, lo que resultare demostrado extra y ultra petita. Fundamentó sus peticiones en que nació el 5 de julio de 1957; cotizó al sistema general de pensiones desde el ario 1980; a 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 arios; se vinculó a Colfondos en el ario 2000, momento para el cual la mencionada administradora omitió proporcionar el asesoramiento e información necesarios para considerar las consecuencias de tal decisión, de suerte que incumplió con el deber de información. Expuso que para el ario 2014 tenía 55 arios y superaba 1200 semanas cotizadas, y a 2016, 59 arios y 1599 semanas; agregó que el valor de la mesada en el régimen de ahorro individual resultaba significativamente inferior a la que reconociere el ISS, además, que desde el ario 2012 cumplió los requisitos para hacerse acreedora de la pensión de vejez dentro del régimen de prima media.

Añadió que solicitó ante las demandadas el traslado de régimen pensional, que le fue negado (f.° 53-70, cdno. de instancias). SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 81971 La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a los pedimentos. De los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento de la actora, su vinculación al régimen de prima media y el traslado al de ahorro individual, y la solicitud de traslado.

En su defensa adujo que la demandante se afilió al régimen de ahorro individual de forma libre y voluntaria, conducta que fue ratificada con su permanencia en dicho sistema por más de 16 arios. Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, y las que denominó inexistencia del derecho y la obligación, buena fe e innominada o genérica (f.° 78-83, cdno de instancias).

Colfondos SA se opuso al éxito de las pretensiones (f.° 117-151 cdno de instancias). No discutió el vínculo con la actora. Expresó que cumplió con las formalidades necesarias para efectuar la afiliación de la demandante que, destacó, fue realizada de manera libre y espontánea. Sostuvo que informó de manera adecuada y completa, previo al traslado de sistema, las condiciones bajo las cuales opera el régimen de ahorro individual, lo que quedó consignado en el formulario de afiliación. Agregó que no es procedente el reconocimiento de una indemnización por un perjuicio, en tanto el acto propio de la demandante fue la causa eficiente del supuesto hecho generador Propuso las excepciones de prescripción, y las que denominó inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, compensación SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 81971 y pago, obligación a cargo exclusivamente de un tercero e, inexistencia de perjuicios.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 5 de abril de 2018 (CD a f.° 225, cdno. de instancias), en el que dispuso: Primero: Declárese la nulidad del traslado de régimen pensional que hizo la demandante señora Liliana Sarmiento Pifieros del entonces Instituto de Seguros Sociales a Colfondos SA Pensiones y Cesantías, conforme a lo expuesto.

Segundo: Declárese válidamente vinculada la demandante señora Liliana Sarmiento Pitleros al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, conforme a lo expuesto. Tercero: Condénese a Colfondos SA Pensiones y Cesantías a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora Liliana Sarmiento Pifteros, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto.

Cuarto: Ordénese a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora Liliana Sarmiento Pitieros, actualice la información en su historia laboral. Quinto: Absolver a Colpensiones de las demás pretensiones incoadas en su contra. Sexto: Declárese no probadas las excepciones planteadas por las accionadas conforme a lo expuesto.

Séptimo: Condenar en costas de esta instancia a Colfondos SA Pensiones y Cesantías y a favor de la demandante. Por Secretaría SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 81971 practiquese la liquidación de costas, incluyendo por concepto de agencias en derecho la cantidad de $3.000.000. Noveno (sic): Sin costas ni a favor ni en contra de Colpensiones.

Décimo (sic): Consúltese la presente decisión ante la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior de Bogotá, de acuerdo a lo expuesto. Disconforme, Colfondos SA apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso y estudiar en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 15 de mayo de 2018, (CD a f.° 234, cdno. de instancias), en el que revocó la decisión del a quo, y en su lugar absolvió a las demandadas, con costas a cargo de la actora.

Para iniciar, explicó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, consagró la posibilidad de elegir libremente el régimen pensional y dispuso un tiempo mínimo de permanencia de 5 arios contados a partir de la selección inicial; añadió que, por razones de sostenibilidad financiera del sistema, el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003 previó que el afiliado no podría trasladarse de régimen si le faltaban 10 arios o menos para pensionarse, salvo a quienes acreditaran 15 arios o mas de servicios a 1 de abril de 1994, que podrían retornar a prima media en cualquier momento.

Tras copiar apartes de la decisión que identificó como «C-062 de 2010», precisó que a la entrada en vigencia del SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 81971 sistema general de pensiones, la demandante acreditaba menos de 15 arios de cotizaciones al sistema -11 arios, 9 meses y 22 días- de suerte que no era posible su retorno, aunado a que no demostró, siendo su deber hacerlo, la existencia de un vicio en el consentimiento.

Dijo que dentro del plenario se evidenció que las administradoras de fondos de pensiones suministraron información en el momento del cambio, pues asilo aceptó la demandante al absolver el interrogatorio de parte. Además, indicó que de ninguna prueba era dable concluir que la accionada hubiere inducido a error a Sarmiento Pirieros, pues la proyección pensional visible a folio 14, fue elaborada sobre hechos que no se sabía si ocurrirían o no en el momento en se consintió en el cambio de sistema.

Enseguida, advirtió: [ ] si bien la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha estudiado, al valorar las pruebas de algunos expedientes, si las entidades dieron una información detallada sobre las consecuencias que acarrea el traslado de régimen para afiliados al régimen de prima media, en situaciones como la que expone este expediente, resultaba imposible para cualquier persona establecer de forma cierta si en el momento del traslado era conveniente la afiliación a uno o a otro régimen pensional en el caso de Liliana Sarmiento Pirieros.

Dentro de las opciones que tenía ella y los demás afiliados, de optar por uno u otro régimen, solo nos resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el régimen de prima media a las personas que hubieran cumplido los dos, o al menos uno de los requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, o incluso e hilando muy fino, podría entenderse conveniente la permanencia en el régimen de prima media para quienes tenia una expectativa cercana de acceso a la prestación. SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 81971 Indicó que para el momento del traslado, las administradoras no se hallaban en la obligación de realizar proyecciones pensionales, sumado a que la actora tuvo múltiples oportunidades para ejercer el derecho al retracto, sin que lo hiciera.

Resaltó algunos aspectos favorables y desfavorables de cada uno de los sistemas, y reiteró que la ley brinda a los afiliados la opción de escoger libre y espontáneamente el régimen pensional al que quieran pertenecer, decisión que no puede invalidarse por vía jurisprudencial aduciendo para tal efecto que los errores de derecho vician el consentimiento de quién celebra un acto jurídico, menos aún, imponiéndole retroactivamente a las administradoras de fondos de pensiones requisitos o trámites que las normas no contemplaban en su momento.

Para finalizar, agregó que la acción se hallaba prescrita, pues transcurrieron más de 4 arios entre el momento en que la demandante conoció del eventual engaño, según su propio dicho desde el ario 2012, y la presentación de la demanda. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, confirme la del a quo. SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 81971 Con tal finalidad, formula dos cargos por la causal primera de casación, que merecieron réplica. Dado que persiguen el mismo propósito, serán resueltos conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Lo presenta así 4 ] por vía indirecta, consistente en el error de hecho, en el que el Tribunal Superior de Bogotá, apreció e interpretó de forma errónea u omitió las siguientes pruebas».

Expresa que el fallador colegiado se equivocó al estimar el interrogatorio de parte rendido, pues si bien en dicha diligencia afirmó que suscribió de forma libre y voluntaria el formulario de vinculación o traslado de régimen, aclaró que lo hizo por las razones brindadas por Colfondos, entre las cuales se hallaba la extinción del en ese entonces ISS.

Lo anterior, afirma, fue ratificado al contestar sobre los motivos en que basó su decisión de cambiar de régimen, para lo cual reiteró la liquidación de dicha entidad. Aduce que el Tribunal fundó su decisión en circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron posteriores al momento en que se vinculó al régimen de ahorro individual. Destaca que la administradora no le brindó la información suficiente y necesaria para adoptar una decisión libre y voluntaria.

Expresa que el sentenciador de segundo grado no le dio SCLA3PT-10 V.00 8 Radicación n.° 81971 valor probatorio, ni estimó en debida forma el interrogatorio de parte, a través del cual quedó plenamente demostrado que existió un error inducido mediante engaño. Para sustentar lo anterior refiere las sentencias CSJ SL, 23 mar. 1994, rad. 6437, CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 9 de septiembre de 2008, rad. 31889, entre otras.

Añade que, contrario a lo concluido por el colegiado, la información suministrada al momento de firmar el formulario no fue oportuna, clara y suficiente, pues el representante legal de Colfondos fue preciso en señalar que no existe soporte sobre haber ofrecido una asesoría suficiente a la demandante porque no existía obligación legal, lo que desconoce lo reglamentado en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994 y los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.

Para finalizar, reproduce segmentos de la decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083. VIL CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia «indebida interpretación» de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, y 1 del Decreto 3800 de 2003. Señala que el Tribunal se equivocó en sus apreciaciones, pues para el momento en que se efectuó el traslado, 18 de agosto de 2000, la actora si cumplía con uno de los requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, tener más de 35 años a la entrada en vigencia SCLA)PT-1.0 V.00 9 Radicación n.° 81971 de dicha disposición. Resalta que al momento en que se vinculó al régimen de ahorro individual tenía 43 arios y 937 semanas cotizadas.

Señala que el ad quem desconoció los artículos 13 literal e) de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 3800 de 2003 al no tener en cuenta la situación pensional al momento en que suscribió el formulario, acto que no acredita el cumplimiento del deber de información a cargo de la sociedad demandada. Sostiene que la carga de acreditar el suministro de una asesoría completa se encontraba en Colfondos.

Asegura que el juez plural infringió el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en tanto su decisión no estuvo precedida de la información requerida para adoptar una decisión consciente. Recalca que dentro del interrogatorio de parte, el representante legal de Colfondos SA reconoció que «nunca informaron cómo se maneja el tema de traslado», pese a que el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 le impuso tal obligación. Expone que la prescripción a que hizo referencia el ad quem solo es predicable de las prestaciones periódicas causadas, no satisfechas ni discutidas judicialmente en tiempo, diferente al derecho reclamado.

VIII. RÉPLICA Colpensiones asegura que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe y atendiendo las SCLA)P1-10 V.00 10 Radicación n.° 81971 situaciones particulares del caso, el juez puede invertir la carga de la prueba, exigiendo acreditar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias, de modo que le correspondía a la parte demandante evidenciar la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS.

Explica que no es posible pueden desconocerse escenarios donde la expectativa pensional, la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo, la calidad del demandante y otros relacionados con las actividades financieras que ejecuta un usuario durante su vida laboral, le permitía escoger acertadamente el régimen pensional.

Tampoco es dable para la asegurada pretender la nulidad o ineficacia de la afiliación a partir de su propia negligencia e inercia, pues refirió en su declaración, no realizó ningún esfuerzo para determinar qué régimen le era más favorable. Tras realizar reparos de técnica frente al recurso, Colfondos SA expresa que para el momento en que se configuró el traslado, las administradoras de pensiones no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional; además, la demandante tuvo nuevas oportunidades informadas de retractarse del traslado, una de ellas, con la expedición del Decreto 3800 del 2003 para cuya aplicación se dio la circular 1 de 2004 por la Superintendencia Bancaria, que cumplió brindando amplia SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 81971 información en medios de comunicación sobre los beneficios del régimen y las posibilidades de traslado.

Sostiene que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y desfavorables frente al otro, y es por ello precisamente que el ordenamiento jurídico le otorga al afiliado una opción para escoger el régimen que debe regir su prestación, opción que una vez ejercida libremente tiene las restricciones a las que se hizo referencia. IX. CONSIDERACIONES Son relevantes y se encuentran por fuera de controversia los siguientes supuestos fácticos del fallo censurado, que la demandante: i) a 1 de abril de 1994 tenía menos de 15 arios de cotizaciones al sistema y ii) que el 18 de agosto del ario 2000 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colfondos SA.

Conviene recordar que, desde el punto de vista jurídico, el ad quem consideró que para el momento en que se efectuó el traslado, las administradoras de pensiones no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional. Además, exigió a la promotora del litigo la acreditación del error o engaño en que le hizo incurrir la demandada y sostuvo que no era aplicable al caso el precedente jurisprudencial de esta Corte, por cuanto en aquel, para el momento del traslado, los afiliados contaban con al menos uno de los requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión. También expuso SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 81971 que la demandante nunca ejerció el derecho al retracto y que la acción se hallaba prescrita.

Desde la óptica de los hechos, añadió que al absolver el interrogatorio de parte, la actora exhibió que le fue suministrada información en el momento del traslado. Para la censura, el Tribunal debió exigir de Colfondos SA, el demostrar que al momento en que se produjo el cambio de sistema pensional, le suministró información adecuada, completa y oportuna sobre las consecuencias de dicha decisión. Explica que, no le era obligatorio probar algún vicio en su consentimiento u otra circunstancia que afectara la validez del acto mencionado, porque de acuerdo con el pacifico criterio de esta Corporación, la carga de la prueba reside en la AFP, quien es la que está en condiciones de demostrar la forma en que se surtió el cambio de régimen.

También, arguye que el simple formulario de afiliación no es prueba fidedigna de una voluntad libre y voluntaria, si no va acompañado de la suficiente ilustración sobre los efectos de la decisión y que la acción a través de la cual se persigue la ineficacia no prescribe. Probatoriamente, cuestiona el ejercicio valorativo desplegado por el Tribunal al estimar el interrogatorio de parte que rindió, en el que, si bien admitió que la suscripción del formulario fue sin presiones, tal circunstancia por si sola no acreditaba que la decisión de cambio de sistema pensional SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 8 1 9 7 1 estuvo precedida de la información suficiente, oportuna y necesaria.

Pues bien, ha enseriado esta Corporación que, desde su creación, las Administradoras de Fondos de Pensiones se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir ((un juicio claro y objetivo» de o las mejores opciones del mercado».

En sentencia CSJ SL1452-2019, se hace el recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, el que se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada Decreto 663 de 1993, modificado por el articulo uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar 23 de la Ley 797 de 2003 a conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal pensionales Deber de información, asesoría y buen Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 81971 Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Articulo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes _pensionales.

En el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.

De esta suerte, contrario a lo concluido por el Tribunal, la sola suscripción del formulario de afiliación, es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

De igual forma, el fallador colegiado desatinó al considerar que para que se declarara la ineficacia del traslado, era necesario que, al momento del cambio de régimen, la accionante estuviera próxima a pensionarse, tuviera alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional, o hubiere cumplido uno de los requisitos para SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 81971 ello.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el engaño o vicio del consentimiento, emana de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que implica el traslado al régimen de ahorro individual. Sobre este punto, la Sala en la sentencia CSJ SL2611- 2020, señaló: [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venia afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

De otra parte, en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación, de tal suerte que desacertó el colegiado al exigir a la actora la acreditación de error o engaño, máxime cuando en casos como ocupa la atención de la sala, no es viable resolver desde el prisma de las nulidades sustanciales o, lo que es más preciso en este caso, desde la óptica de los vicios SCLA1PT-10 V.00 16 Radicación n.° 81971 del consentimiento que pudieran dar lugar a aquellas, pues lo que le correspondía verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen.

Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 81971 necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

También se equivocó el juzgador plural al considerar que la pretensión de nulidad del traslado de régimen pensional se hallaba extinta por prescripción. Sobre el particular, esta Corte ha sostenido que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un periodo trienal para que opere ese fenómeno, precisándose, que tal normativa no resulta aplicable a los casos de nulidad del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que acontece en el sub lite, en la sentencia CSJ SL1421-2019, reiterada en la CSJ SL1907-2021.

Tampoco comparte la Sala el ejercicio valorativo que el colegiado desplegó sobre las declaraciones de la actora, pues no resulta admisible que concluyera que la simple suscripción del formulario de afiliación de forma libre y SCLAWT-10 V.00 18 Radicación n.° 81971 espontánea, supliera o compensara el deber de información que debió ser satisfecho por la AFP previo a la vinculación, menos aún, cuando aclaró que una de las razones para adoptar su decisión fue el argumento brindado por Colfondos referente a la desaparición del ISS.

Y si bien Sarmiento Pirieros admitió conocer que los ahorros voluntarios que inicialmente efectuó contribuían a financiar la prestación, lo cierto es que no fue demostrado por la demandada que en la asesoría que precedió el traslado, en igual manera le fueran puestas en su conocimiento las desventajas de tal migración. Así las cosas, se concluye que el Tribunal cometió los yerros fácticos y jurídicos que le fueron atribuidos, lo que impone el quiebre de la sentencia gravada.

Sin costas en el trámite extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Al sustentar el recurso de apelación Colfondos SA sostuvo que: i) sí allegó prueba de la asesoría brindada a la demandante, pues para la fecha en que se efectuó el cambio de régimen pensional, «solo existía la obligación legal de conservar el formulario de afiliación»; ii) la asegurada afirmó en el interrogatorio de parte que si recibió la información relacionada con el régimen de ahorro individual; iii) era responsabilidad de Sarmiento Pirieros estar consciente de su futuro pensional; iv) no contaba con una expectativa legítima SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 81971 pensional que permitiera aplicar el precedente de esta Corporación y; y) la acción se encontraba prescrita.

Para resolver la apelación y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, basta reiterar que la administradora del régimen de ahorro individual, estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM y las consecuencias de migrar del segundo al primero, pues como se explicó en sede extraordinaria, desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses, sin que resultara suficiente para acreditar el cumplimiento de tal deber, la simple suscripción del formulario de afiliación. No es admisible el planteamiento de la apelante, quien le atribuye a la actora la falta de responsabilidad y vigilancia de su futuro pensional, pues no es posible exigir de los afiliados el suponer, desde el momento del traslado, las condiciones, ventajas y desventajas del régimen de ahorro individual, que no le fueron ilustradas por la administradora.

También, quedó suficientemente explicado que la viabilidad de declarar la ineficacia del traslado no depende de que el cotizante cuente con una expectativa pensional próxima o sea beneficiario del régimen de transición, como lo SCLAIPT-10 V.00 20 Radicación n.° 81971 recordó la Sala en sentencia CSJ SL4062-2021, y que la acción a través de la cual se persigue la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021).

Es oportuno recordar que el a quo declaró la nulidad del traslado, lo que lleva a precisar que en criterio de esta Sala, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, por manera que el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

En ese sentido, se modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado. En igual forma, se modificará el numeral tercero del fallo del a quo para condenar a Colfondos SA a trasladar a Colpensiones, además de todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora Liliana Sarmiento Pifieros, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración, las comisiones, últimos dos conceptos que deberán ser debidamente indexados, los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 81971 lo que conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada.

Costas en las instancias a cargo de Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías S.A. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 15 de mayo de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que adelantó LILIANA SARMIENTO PIÑEROS en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y COLFONDOS SA., en cuanto revocó el fallo de primer grado y absolvió íntegramente a las convocadas al juicio.

En sede de instancia,

RESUELVE

modificar los numerales primero y tercero del fallo de 5 de abril de 2018, proferido por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá DC, que quedarán así:

PRIMERO: Declárese la ineficacia del traslado de régimen pensional que hizo la demandante señora Liliana Sarmiento Pitieros del entonces Instituto de Seguros Sociales a Colfondos SA Pensiones y Cesantías, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Condénese a Colfondos SA Pensiones y Cesantías a devolver a la Administradora Colombiana SCLAJP1-10 V.00 2") Radicación n.° 81971 de Pensiones, Colpensiones, todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora Liliana Sarmiento Pifieros, junto con sus rendimientos, los costos cobrados por concepto de administración y las comisiones, últimos dos conceptos que deberán ser debidamente indexados, los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos Confirma en lo demás. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. v DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ 1 I (-- r- f"--'Ci JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE P Y SCLAJPT-10 V.00