CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68217 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4746-2019 Radicación n.° 68217 Acta 38 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de marzo de dos mil catorce (2014), dentro del proceso ordinario que le instauró MARIA DEL PILAR PEÑA PRIETO.

I.

ANTECEDENTES MARIA DEL PILAR PEÑA PRIETO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, con el fin de obtener el pago de la pensión de vejez, a partir del 22 de diciembre de 2006, junto con las mesadas adicionales, los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o la indexación. Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 22 de diciembre de 1951, por lo que arribó a la edad de 55 años el mismo día y mes del 2006; que a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años; que desde el 9 de agosto de 1976 hasta el 22 de julio de 2005, cotizó 762.56 semanas, por lo que cumplía con lo establecido en el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, para ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que entre el 9 de agosto de 1976 y el 31 de enero de 2013, registró 1.151 semanas, de las cuales 572.27 fueron aportadas, entre el 22 de diciembre de 1986 al mismo día y mes de 2006, por lo que adquirió la densidad de semanas que exige el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que el 5 de mayo de 2013 pidió el reconocimiento y pago al ISS de la pensión de vejez, la cual se atendió mediante Resolución n.° GNR 122877 del 5 de junio del mismo año y negó la prestación, en tanto que no aportó 1250 semanas, conforme lo exige de la Ley 797 de 2003, pues acreditaba 1015 (f.° 1 a 5 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la solicitud pensional y su respuesta. Respecto de los demás, adujo no constarle. En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria y la innominada (f.° 26 a 29, ibídem ).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de enero de 2014 (f.° 41 CD, 40 y 41, ibídem ), resolvió: (…) se condena a la demandada COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2013 en cuantía de un SMLMV; intereses de mora a partir del 4 de noviembre de 2013 liquidados, mes a mes sobre cada una de las mesadas causadas en la forma establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, a través de decisión del 21 de marzo de 2014, confirmó la sentencia del a quo y se abstuvo de condenar en costas (f.° 60 CD y 61, ibídem ). En lo que interesa al recurso extraordinario, determinó como problema jurídico a resolver, establecer si la demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Respecto de las consecuencias jurídicas de la mora del empleador en el pago de aportes en seguridad social en pensiones, se refirió a las sentencias CSJ SL, 22 jun. 2008, rad. 34270, CSJ SL, 7 feb. 2012, rad 4323, CC C-177-1998, CC T-673-1998, CC SU-430-1998 y CC T-372-2011 y concluyó que al no demostrarse que la demandada cumpliera con su obligación de cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de su afiliado, debían tomarse para el conteo de tiempo o semanas, necesarias para causar la pensión de vejez.

Advirtió, que del análisis del reporte de la historia laboral (f.° 12 a 20, cuaderno principal), en este asunto se presentaba una situación de morosidad por parte del empleador de la actora en el pago de aportes de los periodos de abril a agosto de 1995 y de noviembre de 1995 a septiembre de 1999, esto es, por 210 semanas. Indicó, que dichos períodos tenían plena validez para el conteo de semanas, con lo que acreditaban un total de 1044 semanas en toda su vida laboral, 704.45 entre el 22 de diciembre de 1986 y el mismo día y mes del año 2006, así como que cumplió con los requisitos de edad y semanas antes del 30 de junio de 2010, por lo que conservó los beneficios del régimen de transición en los términos del parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005 y, en consecuencia, ser beneficiaria de la pensión de vejez, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo apelado y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones de la demanda (f.° 23, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, por aplicación indebida de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; interpretación errónea de los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993; infracción directa del literal 1° del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literal adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003).

En el desarrollo del cargo, sostiene que el ad quem, cuando analizó la historia laboral del demandante, a pesar de evidenciar periodos sin cotización con un « supuesto empleador moroso », no existiendo prueba de dicho vínculo laboral, los tuvo en cuenta para realizar el cómputo de semanas por no haber ejercido las acciones de cobro. Sostiene, que el Tribunal incurrió en una interpretación errónea de los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a una indebida aplicación de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, porque no tuvo en cuenta que la accionante debió acreditar la existencia del contrato de trabajo en los periodos que presentaron mora por el empleador en las cotizaciones, por ser aquella una de sus obligaciones y, de esa manera, pudiera surgir el deber de la accionada en adelantar acciones de cobro, para así darle validez a las semanas que no aportó el empleador moroso con fundamento en lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Asegura, que el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, dispone que los aportes no consignados oportunamente, generan unos intereses, por lo que no podía computarse las cotizaciones que figuraran en ceros. Por último, resalta que el ad quem no tuvo en cuenta lo establecido en el literal i ), artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que condicionó la validez de las semanas cotizadas a la acreditación de la relación laboral fuente de los periodos dejados de cotizar (f.° 24 a 27, cuaderno de la Corte).

RÉPLICA Manifiesta, que si la demandada consideraba que era necesaria la intervención procesal de su exempleador, hubiese solicitado que se integrara como litis consorte necesario, pero omitió tal petición; además, que el Tribunal no vulneró las normas enunciadas en la proposición jurídica del cargo, porque no existió gestión alguna por parte del ISS, para recuperar los pagos de las cotizaciones de los periodos que no canceló aquel, siendo inoponible sus efectos al trabajador.

En sustento de lo dicho, transcribió apartes de las sentencias CC C-177-1998, CC SU-430-1998, CC T-362-2011, CSJ SL, 22 jun. 2008, rad. 34270 Y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 43023 (f.° 28 y 29, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Comienza esta Sala por recordar que la demanda de casación, debe ceñirse, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su planteamiento a una técnica especial y precisa que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo, tal como acontece en el sub lite.

Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer, si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092-2017).

De igual modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos y que no es factible subsanar, por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, en atención a las siguientes razones: 1.

Respecto del cargo único El Tribunal fundamentó su decisión, en que no era admisible la oponibilidad de la mora patronal para acceder al reconocimiento del derecho pensional, por parte de las administradoras de pensiones, cuando no se habían efectuado por éstas todas las diligencias tendientes al cobro de las cotizaciones (CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 30164).

Además, que recaía en ellas asumir el reconocimiento de la pensión, cuando quiera que no acreditaran haber realizado la gestión para obtener el pago de los aportes insolutos, como ocurre en este caso. Recuerda la Sala que cuando la acusación se encauza por la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.

En este asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

Lo antes expuesto, no es sustento adecuado para la vía de ataque escogida y de lo expuesto, es claro que la censora amalgama de forma incorrecta la vía de puro derecho con la vía de los hechos, lo cual imposibilita el estudio de fondo de la acusación. En efecto, cuando la administradora recurrente alega el cuestionamiento jurídico en que la decisión del Tribunal, pues estima que se equivocó al interpretar los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y no aplicó el literal i), artículo 13 de la referida norma, ya que de dichos preceptos no se puede concluir que debe hacerse cargo de la pensión de vejez del actor, con el argumento de que no realizó el cobro coactivo correspondiente, por el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes a ese sistema.

Además, involucra un argumento fáctico cuando afirma que no se acreditó que entre la demandante y el empleador moroso hubiese existido una relación laboral vigente en los periodos que reportan en ceros los aportes a seguridad social. Sobre el tema, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la CSJ SL1826-2018 sostuvo: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto.

El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad-substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).

La violación directa y la indirecta son entonces dos conceptos incompatibles de infracción de la ley, excluyentes entre sí, ya que no es posible que el sentenciador quebrante la ley en forma directa, con total prescindencia de las cuestiones fácticas, y simultáneamente por indebida valoración del material probatorio. De otro lado, respecto del argumento de la censura relativo a que debió acreditarse la relación laboral entre la demandante y el empleador moroso, se observa que son aspectos sobre los cuales el Tribunal no se pronunció y, por ende, no pudo cometer los yerros que le atribuye el recurrente, máxime que, en virtud del principio de consonancia, no era le era dable resolver al respecto, pues en el recurso de apelación interpuesto la parte demandada, obrante a folio 49 del cuaderno principal, no se alegó tal hecho.

En ese orden, ningún elemento fáctico, ni jurídico, se expuso en aquél escrito que le permitiera al juzgador de segundo grado examinar lo ahora aseverado, pues la presentó en los siguientes términos: Considero que en el caso que nos ocupa, la demandante no le asiste el derecho a la prestación aquí solicitada por los siguientes motivos. En primer lugar porque debo atenerme a la respuesta emitida por Colpensiones y en ella en cuanto a la normatividad que fue aplicada se tiene que la señora aquí demandante xxx no cuenta con el mínimo de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez conforme a la normatividad que aplicó en su momento la entidad que represento y en segundo lugar por cuanto se toman unas cotizaciones que dicen estarse en cero y en las que la señora Juez tuvo en cuenta al momento de hacer las sumas de hacer la totalidad de las semanas cotizadas pero no se allega prueba alguna sobre la real cotización de las mismas.

De lo anterior, se colige que la demandada consintió la decisión adoptada por el Juzgador de primera instancia, en lo que se refiere a este aspecto, sin que en la alzada le hubiera merecido reproche alguno, por lo que no se encuentra legitimada para discutirlos en el recurso extraordinario. Esta Sala en sentencia CSJ SL2374-2015, reiterada en la CSJ SL14777-2017, tuvo la oportunidad de precisar: en efecto, la posibilidad de impugnar en casación la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables no apeladas quedaron en firme y no pueden ser recurridos en casación por quien incumplió su labor de interponer el recurso de apelación».

Por consiguiente, no le es permitido a las partes que introduzcan en sede de casación hechos no debatidos en la alzada, pues, además de desnaturalizar el recurso extraordinario, viola el derecho de contradicción y de defensa de la parte contraria. Con todo, debe recordarse que la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado que la cotización al sistema de pensiones se causa y es consecuencia inmediata de la prestación personal del servicio, razón por la cual, los empleadores y las administradoras tienen la obligación del pago y el recaudo de los aportes, respectivamente, sin que su omisión pueda afectar los derechos del trabajador o de sus beneficiarios o sean imputables a él. Además, porque la ley impone a las entidades de pensiones, el deber de iniciar las acciones de cobro pertinentes para requerir a los morosos.

Sobre los argumentos planteados por el censor, resulta pertinente reiterar que las AFP, deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, corresponderá a ésta asumir el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable, como se dijo en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, por la cual se fijó el nuevo criterio de la Sala, que se ha mantenido invariable, sin que se presenten nuevas razones que lleven a rectificar la posición doctrinaria referida.

En torno a ese tema, manifestó esta Corporación en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, que: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Postura que ha sido reiterada por la Corporación de forma constante, entre otras, en sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015, CSJ SL7488-2016, CSJ SL13266-2016, CSJ SL4952-2016 y CSJ SL6469-2016. El legislador ha consagrado mecanismos para que las entidades administradoras del sistema cobren las cotizaciones y sancionen su solución extemporánea, con el inocultable designio de evitar que la mora o el retardo en el recaudo de los aportes acabe por afectar directamente los derechos del afiliado.

En consecuencia, la responsabilidad del recaudo de los aportes recae sobre las entidades que administran el sistema de seguridad social integral, en tanto tienen la obligación de hacer efectivo su cobro. Para ello, cuentan con los instrumentos legales, conforme a los artículos 177 y 178 de la Ley 100 de 1993, en lo que concierne al sistema general de seguridad social en salud; del artículo 24 ibídem, en lo que atañe al sistema general de pensiones y del artículo 80, literal c), del Decreto 1295 de 1994, en lo atinente al sistema de riesgos profesionales.

Por tanto, si la entidad administradora elude su responsabilidad de recaudar los aportes, no puede válidamente sustraerse a la asunción de las contingencias aseguradas y sacar beneficio de su propia desidia, en menoscabo del afiliado (CSJ SL15980-2016). Así las cosas, para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado en aras de verificar si se cumplen los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta, no sólo las consignadas oportunamente, sino las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre afiliado.

En consecuencia, se desestima el cargo propuesto por las razones inicialmente explicadas. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL hoy COLPENSIONES, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.000.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP a favor de la opositora.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de marzo de dos mil catorce (2014), dentro del proceso ordinario laboral que instauró MARIA DEL PILAR PEÑA PRIETO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00