República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala do Ossesliesliim N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4744-2021 Radicación n.° 77891 Acta 39 Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por AGRÍCOLA SARA PALMA SA y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 8 de marzo de 2017, en el proceso que en contra de las recurrentes adelantó JAIME DE JESÚS MONTOYA.
I.
ANTECEDENTES Jaime de Jesús Montoya llamó a juicio a Agrícola Sara Palma SA y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, con el fin de que se declarara, que: con la primera existió un contrato de trabajo a término indefinido y, como consecuencia, se la condenara a pagarle a Porvenir SA «el titulo pensiona! desde 8 de SCLA)PT-10 V.00 Radicación n.° 77891 febrero de 1984 hasta el 1 de abril de 1995», a la administradora, a efectuar el cálculo actuarial correspondiente a dicho lapso y, a concederle la pensión de vejez a partir del 22 de julio de 2013, junto con las mesadas adeudadas y, las costas (negrilla del texto).
Fundamentó sus peticiones en que: nació el 22 de julio de 1951 y se vinculó a Agrícola Sara Palma SA el 8 de febrero de 1984, mediante contrato de trabajo a término indefinido para desempeñar el cargo de oficio varios en la finca el Retorno del municipio de Turbo - Antioquia, a cambio de un salario de $775.000 (sic) mensuales, relación laboral que a la fecha de presentación de la demanda se encontraba vigente.
Indicó que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 1 de abril de 1995, al que cotizó 491 semanas y, que a partir el 15 de marzo de 2000 se trasladó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA. Dicha sociedad, al contestar la demanda, señaló que en la medida en que se acredite dentro del proceso que al actor del juicio no se le efectuaron las cotizaciones para cubrir el riesgo pensional en el lapso reclamado, no se opone a que se imparta la condena que corresponda y a efectuar el cálculo actuarial de los aportes dejados de pagar por el empleador.
De los hechos, aceptó la afiliación del demandante a esa entidad. Indicó que el demandante suscribió solicitud de vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 77891 (RAIS) inicialmente a la Administradora de Fondos de Pensiones (AFP) Colpatria hoy Porvenir SA, el 1 de marzo de 2000, decisión que adoptó de forma libre, voluntaria y sin presiones.
En lo que hace a la solicitud de la pensión de vejez, dijo que Jaime de Jesús Montoya no posee en su cuenta de ahorro individual el capital suficiente para financiada de acuerdo con lo previsto por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, situación que no permitía el reconocimiento. En su defensa, propuso las excepciones que llamó falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación demandada, buena fe y la innominada o genérica (f.° 76-101 cuaderno de instancias).
Agrícola Sara Palma SA al dar respuesta al libelo introductor, aceptó la vinculación laboral el cargo desempeñado, la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales (ISS) el 1 de abril de 1995 y, su posterior traslado a Porvenir SA. Se opuso a la prosperidad de los pedimentos. Manifestó que el llamamiento a afiliación al ISS para la región de Urabá., se hizo mediante Resolución n.° 2362 de 1986, pero que, no obstante, fueron los mismos trabajadores y la organización sindical a la que pertenecían quienes «declararon una guerra total a la afiliación al sistema de Seguridad Social parta los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte», lo que conllevó a que los empresarios de la zona no SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 77891 pudieran efectuarla hasta que aquellos así lo dispusieron.
Excepcionó inexistencia de la obligación y fuerza mayor (f.° 132-137). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo - Antioquia concluyó el trámite y profirió fallo el 24 de octubre de 2016 (CD a f.° 211cuaderno de instancias), en el cual resolvió:
PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo celebrado entre el señor JAIME DE JESÚS MONTOYA, desde el día 8 de febrero de 1984 el cual se encuentra vigente actualmente, en calidad de trabajador y la sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA SA ( ), en calidad de empleadora, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: CONDENAR a AGRÍCOLA SARA PALMA SA ( ), a que emita y pague el título pensional a favor del señor JAIME DE JESÚS MONTOYA ( ), dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, por el período comprendido entre el día 8 de febrero de 1984 y el 1 de abril de 1995, con destino al Fondo de Pensiones (sic) PORVENIR SA, entidad a la que le corresponderá coordinar con el afiliado la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada, teniendo como base el salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, dado que al proceso no se allegó un salario distinto.
TERCERO: Se CONDENA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA a reconocer y a pagar al señor JAIME DE JESÚS MONTOYA ( ), la garantía de pensión mínima de vejez a partir del 1 de septiembre de 2015, por reunir los requisitos exigidos en la ley, en la forma como quedó explicado en la parte considerativa de esta sentencia.
CUARTO: Se CONDENA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR SA a reconocer y a pagar al señor JAIME DE JESÚS MONTOYA la suma de $10.116.290 por concepto de retroactivo pensional SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 77891 liquidado desde el 1 de septiembre de 2015 hasta el 31 de octubre de 2016. A partir del 1 de noviembre de 2016, PORVENIR SA deberá seguir reconociendo al señor JAIME DE JESÚS MONTOYA, la garantía de pensión mínima de vejez en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente, que para el ario 2016 ascendió a la suma de $689.454, incluyendo la mesada adicional y sin perjuicio de los incrementos legales decretados por el gobierno nacional para los arios siguientes.
QUINTO: Las excepciones quedaron resueltas implícitamente con el sentido de la decisión.
SEXTO: Costas a cargo de las codemandadas AGRÍCOLA SARA PALMA SA y PORVENIR SA a favor del demandante.
SÉPTIMO: AGRÍCOLA SARA PALMA SA y PORVENIR SA deberán pagar por agencias en derecho en primera instancia, la suma de $2.757.816 que equivalen a 4 SMLMV para el ario 2016, distribuidas en partes iguales entre las codemandadas. Inconformes las sociedades demandadas, apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, emitió fallo el 8 de marzo de 2017 (CD a f.° 238 cuaderno de instancias), en el que dispuso: La sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo - Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JAIME DE JESÚS MONTOYA contra la sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA SA y PORVENIR SA, quedará así: 1.1 SE MODIFICA PARCIALMENTE el numeral segundo de la parte resolutiva, en el sentido de que el título pensional que deberá pagar la sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA SA a nombre del demandante JAIME DE JESÚS MONTOYA será por los períodos comprendidos entre el 8 de febrero de 1984 al 2 de mayo de 1990 y del 20 de agosto de 1992 al 12 de julio de 1994, en lugar del periodo allí indicado.
SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 77891 1.2 SE ADICIONA el numeral tercero de la parte resolutiva en el sentido de que la condena al pago de la garantía de pensión mínima de vejez, deja a salvo el derecho del demandante a acceder a la pensión plena a cargo de la AFP demandada, en caso de que una vez pagado el cálculo actuarial por parte de la sociedad empleadora, la cuenta individual del afiliado alcance para cubrir dicha prestación. 1.3 En los demás aspectos SE CONFIRMA el fallo apelado.
Sin COSTAS en esta sede. El Tribunal fijó como asuntos a resolver: i) si era procedente el reconocimiento del título pensional por la sociedad empleadora y en caso afirmativo, si había lugar a modificar las fechas de liquidación; ii) si procedía la garantía de pensión mínima de vejez y, el consecuente retroactivo pensional a cargo de quién se encuentra y, iii) en caso de estar a cargo de Porvenir SA, se estudiaría sí procedía la condena en costas a su cargo.
En cuanto al primer asunto, luego de dar por sentada la existencia de la relación laboral entre Jaime de Jesús Montoya y Agrícola Sara Palma SA, encontró procedente tal condena en razón a que el ISS, mediante Resolución n.° 2362 de 20 de junio de 1986 llamó a inscripción obligatoria a los empleadores y trabajadores del municipio de Turbo, a partir del 1 de agosto de esa anualidad.
Indicó que la sociedad empleadora invocó la imposibilidad absoluta de afiliar al demandante a la seguridad social, «la que hizo consistir en la resistencia que al efecto ofrecieron los trabajadores, organizaciones sindicales y grupos armados ilegales», hechos frente a los cuales consideró el ad quem «pudieron ser ciertos»; no obstante, advirtió que, ante tal situación, SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 77891 [ ] de modo alguno el empleador se relevó de seguir atendiendo directamente las contingencias que por los riesgos de invalidez, vejez y muerte siguieron a su cargo en similares condiciones a las que ofrecía el ISS pues en la aplicación del principio de protección del trabajador, sus derechos sociales no pueden caer expósitos, su garantía seguiría estando a cargo, sin duda, de quien se beneficiaba de sus servicios personales prestados en ejecución de una relación laboral, consecuencia de esa obligación surge la de concurrir con los aportes que debió hacer por el tiempo que tuvo al trabajador a su servicio sin afiliación para construir el derecho pensional ahora deprecado.
Respaldó su decisión en la sentencia CSJ SL9865-2014 y, señaló que el demandante tiene derecho a que se le contabilice y habilite el tiempo que estuvo vinculado con Agrícola Sara Palma SA, «a través del título pensional que, previo cálculo actuarial debe entregarle a la Sociedad administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA al cual se encuentra afiliado el trabajador», el que determinó debía liquidarse por dos períodos: del 8 de febrero de 1984 al 2 de mayo de 1990 y, del 20 de agosto de 1992 al 12 de julio de 1994, «lapsos en los cuales la sociedad tuvo vinculado laboralmente al demandante sin afiliación o pago de aportes».
A continuación, se refirió a la procedencia de la garantía de la pensión mínima de vejez consagrada en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 para lo cual tuvo como hechos indiscutidos que el demandante nació el 22 de julio de 1951 y que, de conformidad con la certificación del folio 6, labora al servicio de la agrícola demandada desde el 8 de febrero de 1984, por lo que supera con creces los requisitos de edad - 62 años- y de semanas -1.150- establecidos en dicho precepto.
Y agregó: SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 77891 Ahora bien, dicha prestación se torna procedente teniendo en cuenta que para la fecha no se tiene prueba del monto del capital que acumula el demandante en su cuenta individual para el cual debe tenerse en cuenta el valor del título pensional cuyo pago se ordenará, como para verificar si dicho guarismo le permitiría financiar la pensión mensual en un monto de 1.1 veces el salario mínimo legal mensual vigente en cualquiera de las modalidades permitidas por el régimen, tal como lo dispone el artículo 64 de la Ley 100 del 93.
Determinó que dicha prestación debía reconocerse al promotor del juicio desde el 1 de septiembre de 2015, teniendo en cuenta que la última cotización registrada correspondió al mes de agosto de esa anualidad, «todo lo anterior sin perjuicio que le asiste al demandante de acceder después a una pensión por un monto superior, esto es, en caso de que una vez pagado el importe del cálculo actuarial la AFP verifique que su cuenta individual cubre el pago de la prestación sin necesidad de acudir a la garantía de la pensión mínima».
Por lo anterior, confirmó la condena al pago del retroactivo pensional dispuesta por el a quo. En relación con la entidad encargada del pago de la pensión, se refirió al artículo 9 del Decreto 832 de 1996 modificado por el 2 del Decreto 142 de 2006 y determinó que es la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA quien, [ ] está en la obligación de iniciar el pago de la pensión mínima de vejez con cargo a la cuenta de ahorro individual e iniciar en su momento y de ser necesario, los trámites ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para hacer efectivos los recursos necesarios para atender el derecho de la garantía de pensión mínima; esto en caso, claro SCLAIPT-10 V.00 8 Radicación n.° 77891 está, de que según se dijo antes, la cuenta del demandante no pueda cubrir la pensión de vejez.
Para finalizar, confirmó la condena en costas que en contra de Porvenir SA impartiera el juzgador de primera instancia, dadas las resultas del juicio. IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuesto por las sociedades demandadas, concedido por el Tribunal a cada una, admitido por la Corte y sustentados en tiempo, se procede a resolverlos, en el siguiente orden.
V. RECURSO DE CASACIÓN AGRÍCOLA SARA PALMA SA Persigue que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal y, en sede de instancia, «revoque en su integridad la del a quo y, en su lugar se absuelva a la demandada de las súplicas de la demanda». Subsidiariamente solicitó la casación total de la sentencia recurrida y, en sede de instancia, «se modifique la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar a la sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA S.A. a pagar el 75% de los aportes indexados causados entre el 8 de febrero de 1984 y el 2 de mayo de 1990 y del 20 de agosto de 1992 al 12 de julio de 1994, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el trabajador».
Con tal propósito formula dos cargos, que recibieron SCLA1PT-10 V.00 9 Radicación n.° 77891 réplica y, enseguida se estudian. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 33 literal c) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993 «tal y como quedó después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003», en relación con los artículos 5 del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1748 de 1995; 6 y 17 del Decreto 3798 de 2003 y, 2, 3, 4, 5, 6, y 7 del Decreto 1887 de 1994; y, «finalmente infringió de modo directo los artículos» 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965 aprobado por el 1 del Decreto 1284 de 1965; 6 del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y, 259 y 260 del CST.
Luego de referirse a la decisión del Tribunal, sustenta el cargo que, en ningún caso puede considerarse jurídicamente el lapso en el que se omitió la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, no solo porque el empleador estaba en imposibilidad fisica y absoluta de hacerlo debido a la conducta adoptada por los grupos armados al margen de la ley, sino porque la obligación de reconocer el cálculo actuarial surgió solo después de la Ley 100 de 1993 y no puede aplicarse retroactivamente.
Reprodujo un extracto de la sentencia «Rad. 17.519» e indica que entre el 1 de agosto de 1986 y el 1 de enero de 1995, la demandada no era un empleador de aquellos que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones, «como si lo fue con anterioridad a la primera de las fechas mencionadas», SCLAIPT-10 V.00 lo Radicación n.° 77891 por lo que no resultaba jurídicamente posible condenarla al pago de un «título o bono pensional», con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por lo menos por los aportes causados durante ese periodo en el que estuvo en imposibilidad fisica de afiliar al trabajador y que lo relevan del cumplimiento de sus obligaciones de inscripción, pero que, reitera, en manera alguna llevan a considerar que en ese lapso fuera de aquellos empleadores que jurídicamente tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones.
Agregó que en sentencia CC C-506-2001 se declaró la constitucionalidad del literal c) parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 que señalaba expresamente que para el «"computo de semanas"» se tendría en cuenta «"el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión"», siempre que se cumpliera con la condición «"que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley"», por lo que, en su decir, no podía el Tribunal «como equivocadamente lo hizo, aplicar la excepción de inconstitucionalidad que se encuentra reservada al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución, frente a una norma que previamente había sido declarada exequible por el máximo órgano de lo constitucional».
VII. RÉPLICA Para Porvenir SA el régimen de pensiones a cargo de los SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 77891 empleadores fue concebido en forma transitoria mientras el sistema de seguridad social tomaba a su cargo el aseguramiento de los riesgos laborales, lo que respalda con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del CST, y que tan solo ocurriría cuando aquel afiliara al trabajador y efectuara el pago de los aportes a los que la ley lo obliga para el efecto, lo que, en las condiciones del sub lite, significaba que solo a partir del 1 de agosto de 1986, fecha en la que el ISS llamó a afiliación a los trabajadores en Apartadó, Chigorodó y Turbo, podría comenzar la subrogación, lo que respecto de Jaime de Jesús Montoya tan solo ocurrió el 1 de abril de 1995.
No obstante, resalta que «eso de ninguna manera quiere decir que en el lapso transcurrido entre el día en que el trabajador Montoya entró a trabajar con Agrícola Sara Palma SA. y hasta que ésta lo afilió al ISS no hubiere seguido existiendo el deber del empleador de asumir la pensión de vejez de sus dependientes», pues ello tan solo ocurriría cuando el riesgo fuera asumido por el Instituto de Seguros Sociales.
Cita el parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993 y sostiene que de conformidad con el literal c) de esa norma, para el cómputo de semanas deben tenerse en consideración las laboradas al servicio de empleadores que tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, »advirtiendo que ello es posible si el vínculo laboral está vigente al momento de entrar en vigor esa norma o si el vínculo nace con posterioridad a esa calenda, requisito que el señor Montoya satisface a SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 77891 cabalidad», cómputo que tan solo será posible si el empleador traslada el dinero «calculado en términos actuariales a la entidad administradora, es decir, a Porvenir SA.0.
Respalda su oposición con la sentencia CSJ SL9856-2014 que transcribe en extenso. Para finalizar indica: Por otro lado, y como comentario marginal, es importante insistir en que para que Porvenir S.A. pueda reconocer la pensión de vejez reclamada por el señor Montoya es imprescindible que reciba el dinero adeudado por Agrícola Sara Palma S.A., pues solo con él se integra el capital con base en el cual se puede saber si es factible pagar una pensión que se equipare al 110% del salario mínimo o, de no ser posible, se haga necesario adelantar el proceso relacionado con el otorgamiento de la garantía de pensión mínima, que sólo puede iniciarse cuando Porvenir S.A. le pueda garantizar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda que se cumplen las exigencias legales pertinentes, entre ellas, que el afiliado no tiene el capital indispensable para obtener la prestación estatuida en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993.
VIII. CONSIDERACIONES Cuestiona la sociedad recurrente la condena que fuera impartida en su contra y en la que se le impuso el pago del cálculo actuarial con destino a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, por los periodos correspondientes del 8 de febrero de 1984 al 2 de mayo de 1990 y, del 20 de agosto de 1992 al 12 de julio de 1994, pese a no existir obligación pensional a su cargo.
Esta Corte en punto a la procedencia del pago del cálculo actuarial en eventos como el del sub lite, entre SCLAJPT-10 V.00 '3 Radicación n.° 77891 muchas, recientemente en sentencia CSJ SL2465-2021 proferida contra la misma sociedad Agrícola Sara Palma SA, indicó: Al respecto, ha sido reiterada y pacífica la posición mayoritaria de la Sala en este sentido, que avala la condena impuesta por el Tribunal, tal como se ha expresado, entre otras, en las sentencias CSJ 5L220-2021, CSJ 5L3661-2020 y CSJ SL3995-2019, en las que, a su vez, se trae a colación la providencia CSJ SL9856-2014, en la última de ellas, en los siguientes términos: [ ] en decisión mayoritaria 32922, de 22 de julio de 2009, la Corte estimó que ante iguales supuestos lácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran «habilitados» a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigida por la Ley.
No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 77891 través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) anos de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofict misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 77891 con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.
Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.
Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros"». Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. [ Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo U", para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 77891 entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.
De manera que no hay duda respecto a que aún por la falta de cobertura del ISS en el territorio en donde prestó servicios el demandante a favor de la convocada ajuicio, lo que efectivamente no constituye omisión o negligencia de su empleador, ello no implica que desaparezca su obligación de efectuar el pago del cálculo actuarial, por cuanto entender lo contrario, afecta indiscutiblemente los intereses del trabajador.
Conforme a lo anterior, contrario a lo expuesto por la recurrente, resultaría improcedente admitir consideraciones distintas a las expuestas por esta corporación, pues la condena prevista se encuentra cimentada en la jurisprudencia de esta Sala, que ha propendido insistentemente por reconocer la responsabilidad financiera del empleador en casos como el presente, a través del pago del cálculo actuarial, sin que haya lugar a fijar ahora un criterio distinto.
Así las cosas, por resultar aplicables los argumentos esgrimidos en el precedente judicial aquí citado y sin que haya razón que conlleve su modificación, el cargo aquí estudiado no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa aplicación indebida del artículo 33 literales c) y d) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993 «tal y como quedaron después de lo previsto en el articulo 9 de la Ley 797 de 2003», en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994;
SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 77891 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el 1 del Decreto 3041 del mismo ario; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y, 18 del Decreto 1474 de 1997. Critica que el colegiado de instancia la hubiere condenado «al pago de un desproporcionado, irracional e ilegal cálculo actuarial» cuando para los arios 1984-1992 no existía tal concepto jurídico.
Señala que en «sentencias hito sobre el tema» CC T-784-210 y CC T-712-2011, la Corte Constitucional lo que ha ordenado es que la administradora de pensiones «liquide las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró y a la empresa, a transferir a esa Administradora el valor actualizado de la suma por éste liquidada», por lo que, de considerarse que en este asunto el demandante tiene derecho a que se le validen los tiempos de servicio prestados bajo un régimen patronal de pensiones, «lo procedente seria a lo sumo el pago de cotizaciones indexadas pero nunca el pago de un cálculo actuarial irracional e impagable» (negrilla del texto).
Luego de referirse al artículo 72 de la Ley 90 de 1946 expone que este no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento o pago del cálculo actuarial: [ ] porque esta disposición no consagra nada parecido al respecto, sino algo muy diferente: (i) reiterar que quienes no ingresaban al sistema de seguros sociales por excluirlos los nuevos reglamentos, quedaban sujetos a la legislación anterior;
SCLAPT-10 V.00 Is Radicación n.° 77891 (ii) en caso de cumplir los requisitos del antiguo régimen los empleadores tenían la obligación de pagar esas pensiones; (iii) cuando el seguro social llame a inscripción y por ende asuma el riesgo deben afiliarlos y cumplir "el aporte previo" para los que queden incluidos en el régimen, no para los excluidos (negrilla del texto).
Manifiesta que ninguna norma legal aplicable al caso bajo examen hace referencia a cálculos actuariales o aprovisionamientos y que «el aporte previo» que señalara el ISS para cada caso y que tendrían que realizar las empresas del sector privado cuando aquel instituto fuera asumiendo las respectivas pensiones «dista mucho de un supuesto deber de "efectuar los aprovisionamientos ( ) para efectuar las cotizaciones al seguro social cuando así se les exija de acuerdo con la Ley", que fue lo que aplicó indebidamente el tribunal».
A continuación, sostiene: Lo más ajustado a la equidad, pero no por ello legal, seria que, a lo sumo, se condenara al pago de cotizaciones indexadas con base en las primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS como lo solicito respetuosamente solamente para los efectos de este cargo, con mayor razón si en estos casos no se ocurrió culpa (sic) de los empleadores sino que como lo reconoció el tribunal, lo respectivos (sic) actos a que se vieron sometidos en esa región, no le permitieron cumplir con el deber de afiliación, situación bien distinta al del empleador omiso en el cumplimiento de sus deberes de seguridad social, que es la situación que sí regula el decreto 1887 de 1994, y no la de fuerza mayor.
Refiere que la Corte Constitucional en sentencia CC T- 492-2013 en casos similares ha condenado al empleador a pagar el 75% de los aportes teniendo como base de cotización SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 77891 el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, como si se hubieran efectuado en el lugar más cercano donde existiera cobertura del ISS, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el trabajador, por ser una fórmula que respeta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad propios del principio de solidaridad.
X. RÉPLICA Afirma la sociedad administradora que era responsabilidad exclusiva del empleador asumir el pago de las pensiones de sus dependientes, lo que lo compelía a mantener una reserva actuarial que le permitiera atender ese compromiso una vez sus trabajadores alcanzaran los requisitos para disfrutar la pensión, «de manera que si el patrono obró con esa diligencia ya tiene en su haber el dinero correspondiente al valor del cálculo actuarial que se le impuso y, por ende, su actuación se limita a hacer el traslado de esos fondos a Porvenir S.A. y nada más».
Adiciona que no hay duda de que la vinculación de Jaime de Jesús Montoya al sistema de seguridad social en pensiones se produjo el 1 de abril de 1995, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que concepto de cálculo actuarial le resulta aplicable, el que, »siempre estuvo presente en forma al menos implícita porque la ley exigía que la pensión quedara a cargo del patrono y, consecuentemente, éste tendría que ir haciendo las provisiones que le permitieran erogar las mesadas en el momento pertinente, lo que en términos técnicos SCLAWT-10 V.00 20 Radicación n.° 77891 se conoce como cálculo actuarial de pensiones».
XI. CONSIDERACIONES Para Agrícola Sara Palma SA el cálculo actuarial no resulta procedente por eso, como alcance subsidiario, peticiona el pago únicamente del aporte en un 75% a su cargo y el 25% restante de cuenta del trabajador. Tal pretensión fue también objeto de decisión en proceso adelantado en su contra, en el que, además de reiterar que en aplicación de lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cálculo actuarial es el instrumento idóneo para subsanar la falta de afiliación de los trabajadores, aún en casos de ausencia de cobertura, períodos en los cuales la asunción del riesgo estaba a cargo del empleador, en cuanto al pago de un porcentaje del aporte, esta Corporación sostuvo: No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En el anterior sentido se pronunció recientemente esta Sala, en la sentencia CSJ SL673-2021, en la que precisó: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por SCLAVT-10 V.00 21 Radicación n.° 77891 supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.
Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.
No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 77891 establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenia a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o titulo pensiona!, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensionalo (CSJ SL2465-2021).
Así las cosas, por resultar aplicable el criterio jurisprudencial que antecede al sub lite, surge imposible acceder al reclamo de la censura, por tanto, el cargo deberá despacharse en forma desfavorable. Costas en esta parte del trámite extraordinario a cargo de la recurrente Agrícola Sara Palma SA, por cuanto su recurso impróspero tuvo réplica.
Fíjense como agencias en derecho la suma de $8.800.000.00 en favor de la opositora Porvenir SA, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. XII. RECURSO DE CASACIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA Pretende la casación parcial de la sentencia recurrida, [ ] en cuanto confirmó la orden de pagar la pensión mínima de SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 77891 vejez desde el 10 de septiembre de 2015 o " la pensión plena a cargo de la AFP demandada, en caso de que una vez pagado el cálculo actuarial por parte de la sociedad empleadora, la cuenta individual del afiliado alcance para cubrir dicha prestación" luego, se pide que revoque en forma parcial el fallo del primer grado en lo que atañe a haber condenado a pagar " la garantía de pensión mínima de vejez a partir del 01 de septiembre de 2015, por cumplir con los requisitos exigidos en la ley " y, finalmente, se ordene el reconocimiento de la prestación a la que haya lugar sólo a partir de la fecha en la que Agrícola Sara Palma S.A. le entregue a Porvenir S.A. el dinero resultante del cálculo actuarial correspondiente a los períodos dejados de cotizar por ella, de suerte que la Administradora pueda verificar si el capital ahorrado en la cuenta individual del afiliado alcanza para erogarle una pensión de vejez de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 o, en caso contrario, se ordene que el pago de la pensión mínima de vejez se haga efectivo únicamente a partir de la fecha en la que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público reconozca el derecho a la garantía de pensión mínima de vejez (negrilla del texto).
En forma subsidiaria demanda la casación parcial de la sentencia de segunda instancia, [ ] en cuanto no autorizó a la Administradora a descontar las partidas correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo del beneficiario de la pensión; después, se pide que revoque parcialmente la sentencia de la juez de primera instancia en el mismo sentido, o sea, por no haber facultado a la Administradora a retener lo correspondiente a aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo del favorecido con la prestación y, en sede de instancia, imponga a Porvenir S.A. la obligación de realizar tales deducciones y trasladarlas a la EPS a la que el señor Montoya se encuentre afiliado.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no recibieron réplica, en tanto en el escrito que presentó Agrícola Sara Palma SA solo se manifestó que teniendo en cuenta que dicha demanda «no SCIAPT-10 V.00 24 Radicación n.° 77891 afecta los intereses de la parte que represento en este proceso, me atengo a lo que en su sabiduría decida la Corte sobre ella».
XIII. CARGO PRIMERO Por aplicación indebida acusa los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, «y se infringieron en forma directa» los artículos 9 del Decreto 832 de 1996 modificado por el 2 del decreto 142 de 2006; 68 de la Ley 100 de 1993; 29 y 230 de la CN y, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. Precisa que se aviene a la condena impartida en contra de Agrícola Sara Palma SA al pago del cálculo actuarial correspondiente a los períodos dejados de cotizar en favor del demandante correspondientes al 8 de febrero de 1984 al 2 de mayo de 1990 y, del 20 de agosto de 1992 al 12 de julio de 1994 y, luego de referirse al tenor literal de los artículos 64 y 68 de la Ley 100 de 1993, resalta que: [ ] es sencillo entender que una administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad sólo podrá saber si se cumple con lo previsto en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 en la medida en que tenga certeza del valor del capital con el que cuenta su afiliado para financiar la prestación que se reclama, lo que traído al caso que nos ocupa significa sumar lo depositado en la cuenta de ahorro individual del señor Montoya con el dinero resultante de la liquidación del bono pensional y con los recursos que debe aportar Agrícola Sara Palma S.A. para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal que así se lo impuso.
Reprocha que el Tribunal le hubiera ordenado reconocer la pensión de vejez al demandante desde el 1 de septiembre de 2015, cuando ni siquiera se sabe a cuánto SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 77891 asciende el ahorro acumulado en su cuenta para poder determinar si es suficiente para garantizarle una mesada equivalente al 110% del salario mínimo legal vigente o si, por el contrario, es deficiente y se hace necesario acudir a la garantía de una pensión mínima de vejez dado que «eventualmente reuniría los requisitos previsto (sic) por las normas rectoras de la materia para obtenerla (como lo dio a entender el Tribunal y no lo discute el cargo)».
Resalta que dar cumplimiento a lo ordenado por el ad quem, [ ] sin contar con el aludido reconocimiento expreso de la garantía de pensión mínima puede llevar a que en el evento de que por cualquier razón no se consiga tal garantía quede en cabeza de Porvenir S.A. el deber de cancelar las mesadas sin contar con el capital suficiente para hacerlo, con la inevitable consecuencia de tener que cubrir con su propio patrimonio el déficit de dinero necesario para tal efecto, perjuicio absolutamente injusto y arbitrario y más cuando, por un lado, no hay precepto alguno que consagre esa carga para las citadas administradoras y, por otro, cuando no existe ni el menor asomo de culpa en la actuación de la entidad que pudiese dar pie a esa infundada oposición. XIV.
CONSIDERACIONES En punto a la garantía de pensión mínima de la pensión de vejez, el Tribunal sostuvo que el demandante cumple con los requisitos para acceder a ella, en los términos del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, toda vez que cuenta con la edad de 62 arios y sobrepasa 1150 semanas de cotización pues labora con Agrícola Sara Palma SA desde el 8 de febrero de 1984, amén que no se tiene prueba del monto del capital que SCLAJP11-10 V.00 /6 Radicación n.° 77891 acumula el demandante en su cuenta individual para verificar si alcanza el saldo necesario para financiar la pensión mensual en un monto de o 1.1 veces el salario mínimo legal mensual vigente en cualquiera de las modalidades permitidas por el régimen, tal como lo dispone el artículo 64 de la Ley 100 del 93».
Y agregó, que con fundamento en el artículo 9 del Decreto 832 de 1996 modificado por el 2 del Decreto 142 de 2006 y en el 83 de la Ley 100 de 1993, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, [ ] está en la obligación de iniciar el pago de la pensión mínima de vejez con cargo a la cuenta de ahorro individual e iniciar en su momento y de ser necesario, los trámites ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para hacer efectivos los recursos necesarios para atender el derecho de la garantía de pensión mínima; esto en caso, claro está, de que según se dijo antes, la cuenta del demandante no pueda cubrir la pensión de vejez.
Para la entidad recurrente, no resulta lógico iniciar el pago de la pensión de vejez desde el 1 de septiembre de 2015 sin que se hubiera calculado actuarialmente el monto del dinero que debe pagar el empleador Agrícola Sara Palma SA en favor de Jaime de Jesús Montoya y, menos aún lo hubiese recibido, para de esta manera poder tener la certeza que cuenta con un ahorro suficiente que le genere una pensión equivalente al 110% del salario mínimo legal vigente, pues para hacer efectiva la garantía de la pensión mínima de vejez es necesario que Porvenir SA ¡pueda garantizarle a la Oficina de Bonos Pensionales que el señor Montoya alcanza el lleno SCLIO PT-10 V.00 27 Radicación n.° 77891 de las exigencias previstas en la ley para tal efecto» lo que tan solo se obtiene una vez sumados los ahorros habidos en la cuenta de ahorro individual, la liquidación del bono pensional y los recursos que debe pagar su empleador en cumplimiento de la condena impartida en este juicio.
No existe discusión, pues así quedó definido al resolver el recurso extraordinario interpuesto por Agrícola Sara Palma SA, que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de Jaime de Jesús Montoya deberá considerarse «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión» en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003 y, con independencia de que la vinculación laboral se encontrara o no vigente a la entrada en vigor del primero de los preceptos citados.
Sirve también recordar, que la convalidación de dichos tiempos la sujetó el legislador a que el empleador traslade «con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional», lo que motivó la imposición de condena en este sentido en contra de Sara Palma SA por los períodos del 8 de febrero de 1984 al 2 de mayo de 1990 y, del 20 de agosto de 1992 al 12 de julio de 1994.
Esta última posibilidad, la de incluir aquellos tiempos de trabajo sin afiliación con el pago del cálculo actuarial, SCLAPT-10 V.00 /8 Radicación n.° 77891 también se encuentra prevista para el régimen de ahorro individual con solidaridad, de conformidad con los artículos 60 literal h) y 65 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL5790-2014). Ahora bien, el Tribunal dispuso el pago al demandante de la pensión de vejez a partir del 1 de septiembre de 2015 haciendo uso de la garantía de pensión mínima de vejez «que fue reconocida en primera instancia sin protesta por parte del demandante» al encontrar cumplidos los requisitos del artículo 65 de la Ley 100 de 1993 para su causación, pago que dispuso deberá hacer la AFP Porvenir SA «con cargo a la cuenta de ahorro individual e iniciar en su momento y de ser necesario, los trámites ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para hacer efectivos los recursos necesarios para atender el derecho de la garantía de pensión mínima», lo que debería hacerse ven caso, claro está, de que según se dijo antes, la cuenta del demandante no pueda cubrir la pensión de vejez».
La prestación contemplada en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 permite a los afiliados que no alcanzaron a completar el capital necesario para generar la pensión de vejez en los términos del artículo 64 ibidem, acceder a la garantía de pensión mínima para lo cual, 4_1 se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley», es decir, que deben contabilizarse los tiempos de servicio sin cobertura del ISS, según lo anteriormente explicado.
De otra parte, el art. 9° del Decreto 832 de 1996, prevé SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 77891 que cuando la AFP advierta que un afiliado reúne los requisitos previstos en el art. 64 de la Ley 100 de 1993, pero no puede acceder a una pensión de vejez por insuficiencia de capital en la cuenta de ahorro individual, incluyendo el bono y/o título pensional, iniciará los pagos mensuales de la respectiva prestación con cargo a la cuenta de ahorro individual, «previo reconocimiento de la Oficina de Bonos Pensiona les del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del derecho a la garantía de pensión mínima».
El artículo 4 del mismo Decreto 832 de 1996 recopilado en el Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, establece: Corresponde a la Oficina de Obligaciones Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el reconocimiento de la garantía de pensión mínima, acto que se expedirá con base en la información que suministre la AFP o la aseguradora, entidades a las cuales, de acuerdo con el artículo 83 de la Ley 100 de 1993, les corresponde adelantar los trámites necesarios para que se hagan efectivas las garantías de pensión mínima.
En las condiciones del informativo y de los preceptos en cita, le asiste razón a Porvenir SA en cuanto para determinar si Jaime de Jesús Montoya alcanza el derecho a la pensión de vejez del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, es necesario contabilizar para la financiación de su prestación los dineros de la cuenta de ahorro individual, el bono pensional y el valor del cálculo actuarial a que resultó condenada Agrícola Sara Palma SA, no obstante, por mandato expreso del articulo 20 del Decreto 656 de 1994, las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de «adelantar, por cuenta del afiliado pero sin ningún costo SCLAPT-10 V.00 30 Radicación n.° 77891 para éste (sic), las acciones y procesos de solicitud de emisión de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su exigibilidad», entre tales gestiones, están 4 ] facultadas para solicitar las certificaciones que resulten necesarias, las cuales serán de obligatoria expedición por parte de los destinatarios» (CSJ SL196-2019).
Y en cuanto a la garantía de la pensión mínima, el artículo 83 de la Ley 100 de 1993 consagra que «La administradora o la compañía de seguros que tenga a su cargo las pensiones, cualquiera sea la modalidad de pensión, será la encargada de efectuar, a nombre del pensionado, los trámites necesarios para que se hagan efectivas las garantías de pensión mínima», amén que en los términos del artículo 2 del Decreto 142 de 2006, que modificó el artículo 9 del Decreto 832 de 1996, la AFP debe reconocer provisionalmente la pensión de vejez con cargo a los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual, mientras se efectúa el reconocimiento del aporte de la Nación a través del Ministerio de Hacienda, o bien con cargo a sus propios recursos cuando el fondo de pensiones actúe negligentemente.
Dicho precepto normativo señala: Artículo 2°. Modificase el artículo 9° del Decreto 832 de 1996, el cual quedará así: "Artículo 9°. Mecanismos de pago de la Pensión Mínima de Vejez en el Régimen de Ahorro Individual. Para efectos del presente decreto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público establecerá mediante resolución, y previa consulta con la Superintendencia SCLAJPT-10 V.00 31 Radicación n.° 77891 Financiera de Colombia, las fórmulas para el cálculo del saldo de una cuenta individual suficiente para cubrir vitaliciamente una pensión mínima, consultando los precios de las pólizas de Renta Vitalicia vigentes en el mercado, el cual se denominará Saldo de Pensión Mínima.
Igualmente establecerá las fórmulas para la proyección de saldos de que trata el inciso 3 0 y, en general, los demás cálculos indispensables para la aplicación del presente artículo. En desarrollo del artículo 83 de Ley 100 de 1993, cuando la AFP verifique, de acuerdo con los anteriores cálculos, que un afiliado que ha iniciado los trámites necesarios para obtener la pensión de vejez reúne los requisitos para pensionarse contenidos en el artículo 64 de la misma, pero el saldo en su cuenta individual es menor que el Saldo requerido para una Pensión Mínima, incluido el valor del bono y/o título pensional, iniciará los pagos mensuales de la respectiva pensión con cargo a la cuenta de ahorro individual, previo reconocimiento de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del derecho a la garantía de pensión mínima, reconocimiento que se efectuará en un plazo no superior a cuatro (4) meses contados a partir del recibo de la solicitud.
En estos casos, la AFP informará a la OBP cuando el saldo de la cuenta individual indique que se agotará en un plazo de un ario, con el fin de que tome oportunamente las medidas tendientes a disponer los recursos necesarios para continuar el pago con cargo a dicha garantía. Este reporte se mantendrá mensualmente hasta el agotamiento del saldo de la cuenta individual, aplicando el siguiente procedimiento: a) Cuando previa aplicación de las fórmulas de cálculo relativas a la proyección del saldo indiquen que los recursos de la cuenta individual se agotarán en un periodo igual o inferior a un ario, la AFP así lo informará a la Oficina de Bonos Pensionales, indicando además la suma requerida para atender la anualidad siguiente.
En este caso, la Oficina de Bonos Pensionales deberá tomar las medidas y, si es el caso, apropiar las partidas necesarias para que la AFP, con cargo a los recursos de la Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad cancele la garantía de pensión mínima que se cause; b) La AFP, una vez haya sido informada por la Oficina de Bonos Pensionales sobre el reconocimiento y, si es el caso sobre el registro presupuestal correspondiente, continuará el pago mensual de la pensión respectiva con cargo a los recursos de la SC PT-10 V.00 32 Radicación n.° 77891 Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; c) La AFP deberá, semestralmente, informar a la Oficina de Bonos Pensionales y a la Superintendencia Financiera de Colombia, en los términos que la última indique, los montos cancelados a titulo de garantía de pensión mínima y los beneficiarios de la misma, así como la suma requerida para la anualidad siguiente, si hay lugar a ello.
En caso de que fallezca el pensionado sin que se haya agotado el saldo y sin que existan beneficiarios, los saldos que queden en la cuenta, seguirán el tratamiento previsto en el inciso 5° del artículo 81 de la Ley 100 de 1993 para Retiro Programado. La AFP contará con una reserva de liquidez no inferior al valor correspondiente a seis (6) meses de la nómina de pensionados con garantía de pensión mínima.
La AFP será la responsable de controlar la supervivencia del beneficiario. Para el efecto, las AFP deberán presentar un plan de control de supervivientes a la Superintendencia Financiera de Colombia para su aprobación". De lo que viene de verse, en ningún yerro pudo incurrir el ad quem pues precisamente ajustado a dicha normatividad fue que dispuso: Ahora bien, dicha prestación se torna procedente teniendo en cuenta que para la fecha no se tiene prueba del monto del capital que acumula el demandante en su cuenta individual para el cual debe tenerse en cuenta el valor del título pensional cuyo pago se ordenará, como para verificar si dicho guarismo le permitiría financiar la pensión mensual en un monto de 1.1 veces el salario mínimo legal mensual vigente en cualquiera de las modalidades permitidas por el régimen, tal como lo dispone el artículo 64 de la Ley 100 del 93.
Conforme a lo expuesto el señor Jaime de Jesús es acreedor a la garantía de pensión mínima de vejez que fue reconocida en primera instancia sin protesta por parte del demandante, la que se causa en principio, desde el 1 de septiembre de 2015 teniendo en cuenta que la última cotización que aparece registrada es la SCLAJPT-10 V.00 33 Radicación n.° 77891 de agosto 2015 tal como aparece documentado a folio 124; además, en el registro único de afiliaciones el demandante aparece retirado del fondo de pensiones Porvenir como consta a folio 221, todo lo anterior sin perjuicio que le asiste al demandante de acceder después a una pensión por un monto superior, esto es, en caso de que una vez pagado el importe del cálculo actuarial la AFP verifique que su cuenta individual cubre el pago de la prestación sin necesidad de acudir a la garantía de la pensión mínima. [ ] el Fondo de Pensiones Porvenir está en la obligación de iniciar el pago de la pensión mínima de vejez con cargo a la cuenta de ahorro individual e iniciar en su momento y de ser necesario, los trámites ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para hacer efectivos los recursos necesarios para atender el derecho de la garantía de pensión mínima; esto en caso, claro está, de que según se dijo antes, la cuenta del demandante no pueda cubrir la pensión de vejez.
Lo anterior se traduce en que mal puede la AFP alegar imposibilidad de reconocer la prestación al demandante hasta que no cuente con la totalidad de dineros en la cuenta de ahorro individual del demandante, esto es, con el reconocimiento de la garantía de pensión mínima por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y con el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador, pues lo cierto es que debe reconocer provisionalmente la pensión de vejez con cargo a los dineros existentes en su cuenta, mientras se efectúa el otorgamiento de la citada garantía de pensión mínima por el ente ministerial, tal como bien lo coligió el Tribunal.
SCLAPT-10 V.00 34 Radicación n.° 77891 No hay que perder de vista que el valor que deberá pagar Agrícola Sara Palma SA por los períodos comprendidos del 8 de febrero de 1984 al 2 de mayo de 1990 y, del 20 de agosto de 1992 al 12 de julio de 1994, dependerá de la liquidación que efectúe la misma AFP Porvenir SA del cálculo actuarial correspondiente, lo que le permitirá conocer incluso, antes de iniciar el pago de la pensión ordenada dentro del presente proceso judicial, si el demandante alcanza o no el saldo necesario para acceder a la pensión de vejez del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 y así prever, si deberá hacer el pago de la prestación con cargo a la garantía de pensión mínima - Art. 65 ibidem-, contando, entre otras cosas, con la posibilidad de hacer el cobro coactivo de la obligación a aquel empleador y de esta manera garantizar el pago de la pensión al afiliado quien, en todo caso, no tiene porque ver afectado su derecho por trámites meramente administrativos que no son de su resorte.
En efecto, las preceptivas citadas son determinantes en señalar que si el afiliado que reúne «los requisitos para pensionarse contenidos en el artículo 64 de la misma, pero el saldo en su cuenta individual es menor que el Saldo requerido para una Pensión Mínima», la AFP está en la obligación de reconocer, como ya se dijo, una «pensión provisional», bien con cargo a los recursos existentes en la cuenta de ahorro individual del afiliado; ora con cargo a su propio patrimonio, en «todos aquellos casos» en los cuales la «Administradora» actúa negligentemente, es decir, que no haya cumplido de manera oportuna y diligente sus obligaciones, entre ellas, SCLAJP1-10 V.00 35 Radicación n.° 77891 desde luego, la de gestionar todo lo pertinente a la garantía de la pensión mínima.
De tal modo, resultaría inaceptable que, partiendo de que no se discute que el demandante cumplió el número mínimo de semanas exigidas para acceder, por lo menos, a una garantía de pensión mínima -1.150 semanas-, así como la edad -62 arios-, hechos que no se discuten en el cargo, se pretenda que el reconocimiento pensional se posponga hasta el pago del cálculo actuarial, cuando el fondo debe conceder una pensión provisional mientras que se cumple el trámite previsto legalmente para aquella prestación y, cuenta, se reitera, con las acciones legales para obtener del empleador el pago del cálculo al que fue condenado, según quedó explicado.
En ese orden de ideas, el Tribunal no cometió una transgresión jurídica al considerar viable ordenar que la administradora de fondos de pensiones accionada reconociera cualquiera de las pensiones señaladas en los artículos 64 o 65 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, el cargo no prospera. XV. CARGO SEGUNDO Por la o vía del derecho», acusa infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993; 10 de la Ley 1122 de 2007; 42 del Decreto 692 de 1994 y, 26 y 65 del Decreto 806 de 1998.
SCLAP1-10 V.00 36 Radicación n.° 77891 Sostiene la recurrente que el Tribunal soslayó la obligación legal que le asiste de practicar sobre las mesadas pensionales los descuentos correspondientes a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo del beneficiario de la pensión, lo que encuentra respaldo en los artículos 143 inciso 2 de la Ley 100 de 1993 y, 42 inciso 3 del Decreto 692 de 1994.
Advierte que el reconocimiento de la pensión está «indisolublemente» ligado a los descuentos por salud a cargo del pensionado, por lo que resulta obvio que tales deducciones deban ser ordenadas en forma simultánea con la condena judicial que ordenó el pago de la pensión, «autorizando al ente que haya de erogarla a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la E.P.S. con la que esté vinculado el beneficiario de la pensión», tal como lo sostuvo esta Corporación en sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48875, que reproduce parcialmente.
XVI. CONSIDERACIONES La censura cuestiona que el Tribunal, al momento de condenarla a reconocer la pensión al demandante, no dispusiera la deducción por concepto de aportes para salud, de conformidad con lo consagrado en el art. 143 de la Ley 100 de 1993 y el art. 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 797 de 2003. En lo que atañe, la Sala encuentra que en parte alguna de los actos de defensa la Sociedad Administradora SCLAJPT-10 V.00 37 Radicación n.° 77891 convocada ajuicio, hoy recurrente, solicitó la concesión de lo ahora pretendido por primera vez en este trámite extraordinario, por ende, no era exigible al Tribunal un pronunciamiento en ese punto y por lo mismo, no incurrió en yerro.
Ahora bien, si la Administradora que fue condenada al pago de la pensión, al conocer la decisión de segundo grado observó que el colegiado no se pronunció al respecto, pudo acudir a la solicitud de adición de la sentencia, sin embargo, no lo hizo con lo que condujo a la firmeza de dicha decisión, sin que sea este trámite extraordinario el escenario para procurar solucionar esa situación. Lo anterior, sin perjuicio de lo dicho por esta Corporación, en sentencia CSJ SL4314-2021 en la que se reiteró la CSJ SL1169-2019, en la que se señaló: En torno al tópico abordado en el cargo, esta sala de la Corte viene sosteniendo de manera consistente y pacifica que, por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización correspondiente al sistema de seguridad social en salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado, de conformidad con lo estatuido en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994.
(Ver CSJ SL1422-2018 y CSJ SL1065-2018, entre muchas otras). Ahora bien, teniendo presente que la cotización destinada a financiar el sistema de seguridad social en salud está a cargo de los pensionados, en su totalidad, desde el momento en el que adquieren esa calidad, y que efectuar las correspondientes deducciones sobre la mesada, para tales efectos, representa una de las obligaciones corrientes de cada fondo de pensiones, que SCLAJPT-10 V.00 38 Radicación n.° 77891 opera por ministerio de la ley, la Corte estima forzoso precisar que no es necesaria alguna declaración judicial tendiente a reconocer ese deber o a imponerlo, como se venía concibiendo en anteriores oportunidades.
En ese sentido, para la Corte el hecho de que el respectivo juzgador de instancia no confiera una autorización expresa al fondo de pensiones para realizar los descuentos con destino al sistema de salud no se puede traducir, en manera alguna, en una negación de esa potestad que, se repite, representa en realidad una de las obligaciones típicas del respectivo fondo, que opera por mandato legal insoslayable.
Así las cosas, como no era indispensable instituir expresamente alguna autorización a la entidad demandada, para descontar las sumas correspondientes al sistema de seguridad social en salud, junto con la condena al pago de pensión, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos denunciados por la densura al no referirse al punto (CSJ SL 1169-2019).
De lo que viene de decirse, este cargo tampoco está llamado a la prosperidad. Sin costas en el recursd extraordinario ante la falta de réplica. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 8 de marzo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME DE JESÚS MONTOYA contra la AGRÍCOLA SARA PALMA SA y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.
SCLAJPT-10 V.00 39 Radicación n.° 77891 Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA uIDDYTAMRDO SÁNCHEZ Y SCLAPT-1.0 V.00 40