Radicación n.° 61705 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4743-2018 Radicación n.° 61705 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OG S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), dentro del proceso que adelantó en su contra RENÉ MAURICIO ROJAS ÁVILA.
I.
ANTECEDENTES RENÉ MAURICIO ROJAS ÁVILA llamó a juicio a la sociedad OG S. A., para que se declarara que existió una relación laboral entre el 1º de marzo de 2003 y el 8° de septiembre de 2010, cuando su empleador finalizó el contrato injustamente; que, en consecuencia, se condenara al pago de la indemnización del art. 64 CST, los intereses generados a partir del 9 de septiembre de 2010 o, en subsidio, la indexación de la condena, más las costas (f.° 2, cuaderno principal).
Narró, que laboró al servicio de la Editora Oritech Internacional S. A., desde el 1° de marzo de 2003; que ocupaba el cargo de director nacional; que la sociedad OG S. A., a partir del 1° de enero de 2010, sustituyó patronalmente a su antiguo empleador; que la remuneración correspondía a un salario mensual variable, de acuerdo al valor liquidado por destajo; que el promedio del salario mensual devengado fue de $19.048.873; que el 8 de septiembre de 2010, la demandada terminó el contrato de trabajo, aduciendo que incumplió las obligaciones legales, contractuales y reglamentarias, porque, presuntamente, desconoció el plan económico para el año, incurrió en gastos y erogaciones infructuosas para la empresa, fue improductivo en las jornadas de trabajo en Cali y Medellín, no presentó informes a filiales, tenía una actitud negativa ante las decisiones del «grupo JOM», accionista mayoritario, e incumplió órdenes e instrucciones emanadas de la junta directiva; que a pesar de que el despido fue ilegal, la demandada no le reconoció la indemnización por despido injusto (f.° 3 a 5, ibídem ).
OG S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación de trabajo y los extremos del contrato; que sustituyó patronalmente al antiguo empleador del demandante; que la remuneración se pactó a destajo; que el promedio mensual de salario devengado en el 2010 fue de $19.048.873; que terminó el contrato de manera unilateral, pero negó que hubiese sido sin justa causa (f.° 45 a 46, ibídem ).
En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de causa para el surgimiento de las obligaciones indemnizatorias y « cualquier otra excepción que resultare de los hechos y las pruebas y que absuelva a mi representada de las pretensiones por cuanto existió justa causa para la terminación del contrato » (f.° 45 a 48, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de julio de 2012, resolvió: 1. DECLARAR que entre René Mauricio Rojas Ávila y la compañía OG S. A., existió una relación laboral regida por un contrato a término indefinido vigente entre el 1º de marzo de 2003 y el 8 de septiembre de 2010, en virtud del cual devengó como último salario la suma de $19’048.873. 2.
DECLARAR que el vínculo existente con René Mauricio Rojas Ávila terminó por decisión unilateral e injusta del empleador. 3. CONDENAR a la compañía OG S. A., a pagar a René Mauricio Rojas Ávila la suma de $75.057.850 por concepto de indemnización por despido injusto, la cual deberá ser actualizada conforme se definió en la parte motiva de esta providencia […] (f.° 129 a 138, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2012, confirmó la de primera instancia. Consideró, que la empleadora, de conformidad con los artículos 62 CST y 177 CPC, no había demostrado, como le correspondía, el motivo de despido, pues los testimonios de Paola Ivonne Grosso Chacón, Diana Patricia Jaimes Moreno, Linderman López y Juan Carlos Castañeda Barreto (f.° 113 a 115, 117, 121 a 123, 125 a 128, cuaderno n.° 1), no acreditaban que el trabajador, hubiese incumplido con sus obligaciones, respecto de las metas, el presupuesto o la presentación de informes, como se le había expresado en la carta de terminación del contrato de trabajo (f.° 16 a 17, ibídem ); que la condena proferida por el primer fallador, no desconoció los límites a las facultades de decidir más allá o fuera de lo pedido; que según la liquidación del contrato (f.° 18, ibídem ), el contrato de trabajo (f.° 52 a 53, ibídem ) y la réplica de la demanda, «[la], asignación salarial tenida en cuenta por el a quo corresponde, a la devengada según el cargo y funciones desempeñadas por el actor » (f.° 13 a 17, cuaderno n.º 2).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique el numeral 3° de la sentencia de primer grado, « liquidando la indemnización por terminación del contrato sin justa causa con el salario promedio de los 12 últimos meses de servicio » (f.° 7, ibídem ).
Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia impugnada, violó indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 64 del CST, en relación con los arts. 14, 22, 23 y 27 del mismo código. Dice que el Tribunal, erró ostensiblemente, al: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio para la liquidación de la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo (Modificado por el artículo 28 de la ley 789 de 2002) era de DIECINUEVE MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($19.048.873). 2. No dar por demostrado, estándolo, que el salario de DIECINUEVE MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($19.048.873) correspondía al salario promedio de liquidación de la cesantía para el año 2010. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, el salario variable para liquidar la indemnización prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo (Modificado por el artículo 28 de la ley 789 de 2002). Señala, que la segunda instancia arribó a aquellas equivocaciones, por la errónea apreciación del contrato de trabajo n.° 27, celebrado por el demandante con la Editora Oritech Internacional S. A. (f.° 54 y 55, cuaderno n.° 1), la liquidación al contrato de trabajo n.° 0175-2010 (f.° 18 y 59, ibídem), y la respuesta al hecho séptimo de la demanda, porque: i) Dio por probado el salario base de liquidación de la indemnización, del documento de folio 18, cuando en realidad aquel lo que establecía, era el «promedio base de liquidación de la cesantía causada desde el primero de enero de 2010 y hasta la fecha de retiro». ii) Consideró «que, la “asignación salarial” era fija y la misma correspondía a lo devengado por “cargo y funciones desempeñadas por el actor”», a pesar de que la cláusula tercera del contrato de f.° 54 y 55, determina que la remuneración es variable, esto es, «liquidada conforme al resultado que mes a mes tenía el trabajador». iii) Razonó, que la demandada no se había opuesto al salario expresado por el actor, cuando lo que en realidad aceptó en la réplica a la demanda, es que la suma de $19.048.873, fue el salario base de liquidación de la cesantía del año 2010, pero no confesó que esa era la asignación promedio para la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa.
Afirma, que la jurisprudencia ha establecido que la base para liquidar la indemnización, cuando el salario es variable, es el promedio de lo devengado en los 12 meses anteriores a la terminación del vínculo contractual y no el promedio de lo transcurrido en el año en el que se finaliza el contrato; que si el Tribunal hubiera apreciado adecuadamente las pruebas indicadas, hubiera deducido que el actor no cumplió con la carga de acreditar los salarios que constituían la base de la liquidación, pues los documentos en referencia establecían el promedio de los últimos 9 meses (f.° 7 a 12, ibídem ).
CONSIDERACIONES El Tribunal, para confirmar la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa, consideró, que el salario devengado por el demandante, con base en el cual, debía liquidarse la indemnización por despido del accionante, era el que tuvo en cuenta el Juez de primer grado, esto es $19.048.873, pues aquella suma aparecía documentada en el acto de liquidación de prestaciones sociales (f.° 18, cuaderno n.° 1), había sido aceptada en la réplica a la demanda sin oposición alguna y correspondía con el cargo y funciones desempeñadas por éste, de conformidad con el contrato de trabajo (f.° 52 a 53, ibídem).
La censura, controvierte la legalidad del fallo, argumentando que el Tribunal se equivocó al dar por demostrado que el demandante percibía un salario fijo y al tomar, para cuantificar la indemnización por despido sin justa causa, el salario aceptado en la contestación al hecho séptimo de la demanda y en la liquidación de prestaciones sociales (f.° 18, cuaderno n.° 1), pues aquél correspondía al promedio de la remuneración percibida por el trabajador, entre enero y septiembre de 2010, utilizado para pagar cesantías, mas no al de los doce meses anteriores a la finalización del contrato; que por lo anterior, el Juez colegiado erró en la aplicación del artículo 64 al conceder la indemnización, con fundamento en un promedio salarial por fracción del tiempo de servicio del último año, porque, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte, aquel precepto, exige, cuando el salario es variable, que se realice la cuantificación de la indemnización en comento, con fundamento en los 12 meses anteriores a la finalización del contrato, esto es, para el caso, en relación con el promedio de lo devengado por el señor Rojas Ávila, entre septiembre de 2009 y septiembre de 2010.
Realiza la Corte, la rememoración de los soportes de la sentencia acusada, en contraste con la sustentación del primero de los ataques, pues de aquella se advierte que el cargo es inestimable porque: 1. Su desarrollo parte de una premisa fáctica falsa, como lo es que el Tribunal dio por probado que el actor devengaba un salario fijo, pues en modo alguno, tal consideración fundó el fallo, ya que, si bien concluyó, en perspectiva del contrato de trabajo laboral del actor (f.° 52 a 53, ibídem ), que el salario correspondía con las funciones y la labor del demandante, tal afirmación no lo llevó a desconocer que la remuneración del trabajador variaba de un mes a otro, pues, por el contrario, si se tiene en cuenta que la retribución de este, con fundamento en la cual confirmó la cuantificación de la indemnización por despido sin justa causa, obtenida por el primer Juez, fue el «promedio de lo devengado» en el año 2010, como lo afirma el recurrente, fluye en comprensible que el Juez colegiado, aceptó ese aspecto probatorio que pretende discutir.
En consecuencia, la equivocación del impugnante, respecto de la veracidad de la premisa fáctico probatoria del Tribunal, conduce a la desestimación del cargo, como lo ha considerado la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL17025-2016; CSJ SL1056-2015; CSJ SL, 8 oct. 2003, rad. 20859, CSJ SL, 16 oct. 2002, rad. 19122 y, CSJ SL, 31 may. 2001, rad. 15865, porque, no sólo la acusación debe confrontar los verdaderos basamentos de la decisión impugnada, sino que debe elegir la senda de ataque adecuada, atendiendo la naturaleza del argumento de la sentencia acusada, elección que en el caso concreto está afectada, lógicamente, por la falsedad de la premisa fáctica.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2002, rad. 19122, decantó la Corte la consecuencia de que la acusación se funde en una premisa falsa, cuando explicó: La acusación descansa sobre una premisa falsa, esto es, que el Tribunal admitió que los demandantes laboraron con el Ministerio de Obras Públicas, pues, el Ad quem en ningún momento concluyó tal cosa, sino que, por el contrario, gran parte de su razonamiento está dirigido a desvirtuar la argumentación con la cual la demandada pretendió desconocer que los accionantes prestaron sus servicios al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS.
La anterior deficiencia del cargo es suficiente para desestimar el mismo, toda vez que la vía escogida por el censor para atacar la sentencia del Tribunal implica que éste debe estar en un todo de acuerdo con los soportes fácticos de dicha providencia. 2. En armonía con lo anterior, halla la Corporación que el recurrente se equivocó en la elección de la senda para plantear el ataque, pues la inconformidad que expone es esencialmente jurídica, pues no controvierte la forma como el Juez de la apelación valoró las pruebas y las piezas procesales a que se refiere, sino que lo que le cuestiona, es haberse equivocado en no liquidar la indemnización de que trata el art. 64 CST, conforme lo adoctrinado por la jurisprudencia, al advertir: Como bien lo ha establecido la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia el salario base para liquidar la indemnización cuando el salario es variable, es el promedio de lo devengado a título de salario por el trabajador en los doce meses anteriores a la terminación del vínculo contractual y no el promedio de lo transcurrido en el año en la que se toma la decisión de terminar el contrato (f.° 10, cuaderno de la Corte). 3.
En esa misma senda, a pesar de que el recurso dice cuestionar la aplicación indebida del art. 64 CST, como quedó evidenciado antes, desarrolla el cargo desde la modalidad de violación normativa, identificada como «interpretación errónea», al aducir que se equivocó el Juez colegiado al cuantificar la indemnización de forma diferente a como lo ha precisado la jurisprudencia, pasando por alto que la aplicación indebida de la ley, es una modalidad de trasgresión legal independiente, autónoma y excluyente de la interpretación errónea, puesto que, la primera, se presenta cuando, entendida adecuadamente la norma sustantiva en sus alcances y significado, como consecuencia de una hermenéutica apropiada, se aplica a un hecho no previsto por ella, se le hace producir efectos distintos a los contemplados en sus supuestos de hecho, se extralimita el ámbito de su vigencia temporal o se restringe su alcance y contenido, mientras que, la segunda, precisa de una intelección equivocada de la disposición jurídica aplicable al caso, por lo que resulta erróneo proponer en la misma censura, que el Tribunal entendió adecuadamente la norma que se alude infringida y que, a su vez, no lo hizo.
Así lo ha señalado esta Corporación, entre otras en la sentencia CSJ SL, 18 jul. 2006, rad. 26900, en la que indicó: Es que, como reiteradamente se ha dicho por la Corte, la aplicación indebida y la interpretación errónea son dos diferentes modalidades de violación de la ley sustancial y, precisamente, una de las características más notables de la infracción de la ley por “aplicación indebida” es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la “interpretación errónea” se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición. 4.
También obvió la censura, que la « interpretación errónea », solo puede plantearse a través de la vía directa y no de la indirecta, conforme lo tiene explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL459-2018, en la que dijo: Esta Sala ha indicado, desde tiempo atrás, que cuando la providencia recurrida se funda en una posición jurisprudencial o el cargo acusa el desconocimiento del precedente, la controversia debe dirigirse, necesariamente por la vía directa y controvertir la tesis expuesta por el juzgador o enrostrarle la jurisprudencia que apoya su pretensión. Por tanto, el cargo es inestimable.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 64 CST. Razona, que aquella normativa prevé la obligación de resarcir los perjuicios derivados del daño emergente y lucro cesante y establece la forma en que esos conceptos deben calcularse, exigiendo que se tome como base, el promedio de lo devengado, no en el último mes o fracción de año, sino el de lo percibido en el último año de servicio; que, en el caso, debió promediarse lo devengado entre agosto de 2009 y septiembre de 2010, esto es, en los doce meses anteriores a la terminación del vínculo laboral.
Concluye que, […] es claro que el Juzgador para efectos de interpretar en forma correcta la norma, deberá considerar que la liquidación se efectúa estableciendo el salario mes a mes por los doce meses anteriores, para el caso en estudio, de agosto de 2009 hasta el 8 de septiembre de 2010, y promediando los mismos. El salario promedio será aquel que se constituirá en base de la liquidación de la indemnización solicitada por el demandante (f.° 12 a 14 ibídem ).
CONSIDERACIONES El recurrente asegura que el Tribunal erró en la interpretación del art. 64 CST, pues para calcular la indemnización por despido sin justa causa, su adecuada intelección, exigía conocer el salario promedio que devengó el trabajador en los 12 meses anteriores a la terminación del contrato laboral, por lo que era improcedente cuantificarla, con el promedio de lo devengado en la fracción del año en que ocurrió el finiquito contractual.
Al respecto, advierte la Sala que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal, pues confirmó la indemnización por despido sin justa causa que liquidó el Juez de primer grado, con fundamento en el salario promedio que tuvo el empleador para liquidar las prestaciones sociales del trabajador, es decir, el que correspondía a la proporción del último año laborado por el demandante, en igual forma, que lo ha realizado la Corporación, cuando, como en el caso, el trabajador devenga un salario variable.
En efecto, la Corte, para liquidar la indemnización por despido injusto, en sentencia CSJ SL, 31 may. 2011, rad 38226, halló el salario variable de cada uno de los meses del año en el que se terminó el contrato de trabajo, esto es, para ese caso, de enero a junio de 2002; luego, obtuvo el valor del día promedio durante los 209 días laborados en esa anualidad y el producto lo multiplicó por los días que correspondían a la indemnización, de la siguiente forma: Para el año 2002, la relación se extendió desde el 8 de enero hasta el 7 de agosto terminó anticipadamente el contrato; en tal sentido para fijar el salario variable, nuevamente se tendrán en cuenta las comisiones; de conformidad con lo previsto en la cláusula tercera, los periodos van de 8 a 7 de cada mes; enero $3.509.965 correspondiente a la comisión, más $376.238 correspondientes a los 22 días de dicho mes, para un total de $3.886.203 (fls. 136-137); febrero $3.385.592 (fls. 134-135); marzo $4.148.409 suma que se tendrá como referencia, por cuanto es la única que aparece discriminada y que contiene el valor por la tarifa fija; para el mes de abril, en el que la orden anexa a folio 125 refleja que lo recaudado ascendió a $60.258.552 y que el 7.5% de la comisión suma $4.519.939, a lo que debe añadirse los $513.053, para un total mensual de $5.032.992; del mes de mayo no aparece acreditada la causación de comisiones, de manera que sólo se tendrá en cuenta el sueldo fijo por valor de $513.053; junio, para efectos de computar aparece a fol. 120 que lo recaudado para ese periodo ascendió a $36.123.193 y que la comisión era del 7.5% que correspondía a $2.709.239,4, a la que se le debe sumar la tarifa fija y totalizaría $3.222.293; el último periodo de 7 de julio a 7 de agosto en el que, por comisiones se causó el pago de $688.220, a lo que se debe añadir los $513.054, para un total de $1.201.274.
La sumatoria de lo devengado da $21.013.578, lo que dividido en 209 días, nos da un diario de $100.543 multiplicado por 30 nos refleja una mensualidad de $3.016.303,06 que deberá tenerse en cuenta para efectos de realizarse la reliquidación de prestaciones, así como de la indemnización por terminación anticipada del contrato. […] Respecto de la indemnización por terminación anticipada del contrato, cabe señalar que el contrato inicialmente se pactó hasta el 12 de diciembre de 2002, sin embargo la Federación estimó que lo daría por terminado a partir del 7 de agosto del mismo año, es decir, faltando 125 días para su culminación y es por ese lapso por el que se concretará la citada indemnización que, reliquidada con el último salario asciende a $12.508.125; el tema de salarios dejados de cancelar, de enero a mayo de 2002, no fue objeto de discusión en las instancias, ni el Tribunal lo incluyó dentro de sus condenas, de manera que frente a ese aspecto no hay lugar a pronunciarse.
En ese contexto, no asiste razón a la censura, al asegurar que frente a la existencia del salario variable, debe calcularse la indemnización por despido injusto, en razón a los 12 meses que anteceden a la terminación, pues como quedó visto en similares eventos, se ha tomado es el salario promedio de la proporción del último año laborado. Ahora, no pasa por alto la Corporación que, por ejemplo, en sentencia CSJ SL13518-2017, tomó como salario para liquidar la indemnización en comento, por tratarse de una remuneración variable, «el promedio, del último año».
Empero, cumple precisar, que esa referencia la realizó para aludir al año final de prestación de servicios del trabajador, obteniendo el promedio de lo devengado en los meses que laboró dentro de la anualidad en que se terminó el contrato, lo cual es ostensiblemente diferente a afirmar, que deba ser el promedio de los 12 meses anteriores a la terminación de ese vínculo.
En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo oposición. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral seguido por RENÉ MAURICIO ROJAS ÁVILA. a OG S. A. Sin costas, por lo explicado en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00