CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 49781 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4741-2019 Radicación n.° 49781 Acta 39 Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso ALBA CONSUELO RODRÍGUEZ CUBIDES contra la sentencia proferida el treinta (30) de junio de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que le adelanta a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM” EN LIQUIDACIÓN y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. I.
ANTECEDENTES La mencionada accionante, demandó en proceso laboral a Telecom y a la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., en procura de que se declare la nulidad de la terminación del contrato, por considerar que este no produce efectos, que operó sustitución patronal entre dichas entidades; como consecuencia de lo anterior, se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando el 31 de enero de 2004; el pago de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales; vacaciones, subsidio de la Caja de Compensación Familiar, aportes al sistema de seguridad social y la indexación de las condenas.
De manera subsidiaria, reclama se declare nula la terminación del contrato, por no haberse tramitado ante el Ministerio del Trabajo, la autorización para efectuar despidos colectivos a que se refiere el artículo 67 de la Ley 50/90; como consecuencia de ello, pretende sea ordenado su reintegro y demás acreencias solicitadas en el punto anterior.
Como segunda pretensión subsidiaria, pretende la declaratoria de que la terminación de su contrato de trabajo fue unilateral y sin justa causa, razón por la que tiene derecho al reintegro pactado convencionalmente, y al pago de salarios y prestaciones sociales legales y convencionales En la tercera reclamación subsidiaria, solicita que se declare que se encontraba cobijada con la Ley 790 de 2002, de reten social, y por ende, la terminación de su contrato es nula, debiendo disponerse su reintegro y el consecuente pago de las respectivas acreencias a las que se ha hecho alusión en los puntos anteriores.
Como cuarta pretensión subsidiaria, reclama que se declare que la terminación de su contrato es unilateral e injusto; que la enjuiciada está obligada a pagar la diferencia salarial correspondiente al cargo efectivamente desempeñado en su condición de «Técnica» (sic) y el que ostentaba como «Operador Servicios Telecomunicaciones», así como también las prestaciones sociales e indemnizaciones entre el mes de julio de 2001, y la fecha de despido, la indemnización plena de perjuicios, el cumplimiento del artículo 6 de la convención colectiva y el consecuente aumento salarial.
La quinta reclamación subsidiaria, consiste en que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión especial de jubilación establecida en la convención colectiva, o en su defecto, la pensión sanción; la indemnización plena de perjuicios, el cumplimiento del artículo 6 de la convención colectiva y el consecuente aumento salarial. En sustento de sus reclamaciones, manifestó que nació el 17 de febrero de 1992; que empezó a prestar sus servicios a Telecom el 6 de diciembre de 1995, bajo un contrato a término indefinido; que al interior de la llamada a juicio en 1993, se creó el sindicado de industria «“att”»; que en marzo de 2003, la pasiva dio por terminado unilateralmente el vínculo laboral a 140 trabajadores agremiados a la USTC; que en abril de esa misma anualidad, diseñó un plan de retiro voluntario, al cual se acogieron 1060 servidores beneficiarios de la convención colectiva, y que el 10 de junio de 2003, los trabajadores, entre ellos la actora, fueron desalojados de su sitio de labores.
Sostuvo, que mediante Decreto 1615/03, fue suprimido Telecom, lo que dio lugar a la supresión de los cargos y la terminación de los contratos de trabajo existentes con los trabajadores oficiales, así como la relación legal y reglamentaria con los empleados públicos, disposición que afirma es abiertamente ilegal; que a partir del 31 de enero de 2004, se suspendió el pago de salarios y prestaciones sociales, presentándose un despido de hecho.
La demanda fue inadmitida por parte del Juzgado, al no reunir los requisitos legales; para subsanar los defectos el apoderado de la demandante, presentó escrito desistiendo de las pretensiones contenidas en los numerales 2.5.4. literal A) y 2.6.4. literal f), ante lo que se procedió a su admisión (fs. 296 a 299). Telecom al dar respuesta, se opuso a las pretensiones de la demanda.
Respecto de los supuestos fácticos que respaldan las reclamaciones, aceptó la existencia del contrato de trabajo en los extremos temporales señalados, la creación de la organización sindical al interior de la pasiva, la suscripción de convenciones colectivas; que la enjuiciada ofreció un plan de pensión anticipada; de igual forma, que mediante Decreto 1615/03, se ordenó la supresión y liquidación de la enjuiciada, disposición que tiene como fundamento el artículo 189 de la CN, siendo esa la razón de la terminación del contrato, pagándose la respectiva indemnización; que el último cargo desempeñado por la actora, fue el de auxiliar administrativo; a los demás hechos, dijo que no eran ciertos o no le constaban.
Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de sustitución patronal, falta de presupuestos de hecho y derecho para el reintegro, presunción de legalidad de los Decretos 1615 y 2062 de 2003, pago, falta de presupuestos fácticos y jurídicos para la aplicación de la promoción automática, buena fe y prescripción. Por su parte, Colombia Telecomunicaciones S.A. ES.P., en su contestación se opuso a todas las pretensiones de la demanda.
Frente a los hechos en que se fundan las pretensiones, aceptó que el 13 de agosto de 2003, suscribió contrato de explotación de bienes, activos y derechos con Telecom; a los demás aspectos fácticos, sostuvo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, argumentó que mediante Decreto 1615/03, el Gobierno Nacional dispuso la supresión de Telecom, y a través del Decreto 1616 de la misma anualidad, se creó la empresa Colombiana de Telecomunicaciones S.A. E.S.P., como una sociedad de economía mixta prestadora de servicios públicos domiciliarios, vinculada al Ministerio de Comunicaciones; que los contratos de trabajo suscritos con Telecom, fueron terminados ante la liquidación de la misma, por lo que la demandante no prestó sus servicios a esa nueva compañía; por ende no se dan los presupuestos que establece el artículo 67 y ss. del CST, para que opere la sustitución patronal.
Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de sustitución patronal, inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, falta de título y ausencia de causa jurídica en la demandante, buena fe de la enjuiciada, ausencia de buena fe en la actora, inexistencia de la convención colectiva de trabajo, inaplicabilidad de las normas convencionales a dicha empresa, inexistencia de la acción de reintegro, prescripción y compensación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, puso fin a la primera instancia, mediante sentencia fechada del 31 de octubre de 2008, a través de la cual absolvió a la accionada de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y mediante sentencia que data del treinta (30) de junio de 2010, confirmó el fallo absolutorio de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado, sostuvo que no había lugar a declarar la nulidad de la terminación del contrato por apoyarse en el Decreto 1615/03, puesto que por expresa autorización del artículo 189 de la Constitución, el ejecutivo puede crear, suprimir o fusionar los empleos de la administración central, y en tal virtud, el proceder de la liquidación de Telecom con fundamento en la citada disposición de orden legal, se ajustó a la carta política, sin que sea dable arremeter contra esta vía excepción de inconstitucionalidad, ni es posible declarar prejudicialidad, mucho menos es motivo para inhibirse y resolver de fondo.
Respecto de la terminación del contrato sin justa causa, señaló que acertadamente el a quo, concluyó: "Así las cosas, tenemos que existió una base de tipo legal, administrativa y técnica para la supresión y liquidaron de TELECOM, así como del cargo ocupado por la señora ALBA CONSUELO RODRIGUEZ CUBIDES y por consiguiente una causa legal para desvincularla unilateralmente de la entidad demandada.
Así las cosas, si bien debe pregonarse que la causal legal no constituye justa causa para desvincular a un trabajador, sí imposibilita el reintegro de la misma al cargo que venía ocupando en tanto, precisamente la causa del despido radica en la supresión del cargo y las funciones que desempeñó. En estas circunstancias lo procedente era indemnizar a la trabajadora, como efectivamente ocurrió"», manifestando luego que la Sala recoge esa tesis, máxime cuando los togados mostraron su conformidad al guardar silencio frente tal motivación. Respecto de la sustitución patronal, entre Telecom y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, precisó que para que opere dicha figura es requisito sine qua non que el trabajador continúe prestando sus servicios para el nuevo el empleador, exigencia que no se evidencia en el sub lite, por cuanto contrario a ello, en la demanda se confiesa que laboraron para la primera de las nombradas hasta el momento de la terminación unilateral del contrato.
Seguidamente, se refirió a la estabilidad laboral reforzada consagrada en el artículo 13 de la convención colectiva 1999-1997, que reprodujo, expresando que si bien la supresión del cargo no se instituía como una justa causa para la desvinculación de la trabajadora, ello no significa que sea un despido ilegal, sino que se « constituye en una terminación injusta por parte del empleador lo que genera una indemnización de carácter legal»; que precisamente la enjuiciada liquidó e indemnizó debidamente a la actora como consta a folios 335 a 337, por lo que considera que el reintegro es improcedente, en razón a la liquidación de la pasiva, ordenada por el Gobierno Central.
Frente al reintegro pretendido, con fundamento en el artículo 4 de la Convención Colectiva 1994-1995, reproduce los numerales 14 y 16 del artículo 189 de la CN, con fundamento en lo cual señala que esas normativas, autorizan al Presidente de la República para la creación y supresión de los empleos; liquidar, fusionar, suprimir o modificar entidades estatales para generar bienestar general, y cuando estas se ejercen, se está ejecutando un mandato constitucional.
A renglón seguido, adujo que «esta modalidad de despido no propicia bajo ningún contexto el reintegro del trabajador (sic), incluso contemplado en convenciones colectivas de trabajo, pues en estos eventos prima el interés general sobre el particular», amén de no consagrar expresamente la norma extralegal el reintegro, por lo que tampoco accede a tal reclamación. En lo atinente a la pensión sanción, aseveró que la demandante se encontraba afiliada en debida forma a Caprecom, no siendo dable la aplicación de la Ley 171/61, y su Decreto Reglamentario 1848/69, por cuanto tales disposiciones fueron modificadas por el artículo 133 de la Ley 100/93, además de tampoco haberse acreditado los requisitos para acceder a esa prestación. Respecto del retén social de la Ley 790/02, reprodujo apartes de la sentencia SU 388-05 de la CC, sosteniendo luego, que esa condición de madre cabeza de familia no se adquiere con la sola afirmación de la interesada, sino que debe demostrarse en el discurrir de la actividad judicial que se tienen tales características, frente a lo que precisó que no fue acreditada, por lo que no se observan los presupuestos requeridos para ser beneficiara de tal figura.
Por último, frente a la reclamación de diferencias de cesantías, indemnización por despido y sanción moratoria por el no pago oportuno de los dos primeros conceptos, señaló que no es cierto, como lo alega el recurrente, «que el a quo no se hubiere pronunciado sobre estos pedimentos, pues basta mirar la hoja 21 del fallo apelado para apreciar la solución dada por la primera instancia a estos reclamos».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue, la casación total de la sentencia impugnada, y constituida en sede de instancia, se disponga: a) APLIQUE DE MANERA PREFERENTE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA y como consecuencia se condene al pago del mayor valor, por el verdadero cargo ocupado por la trabajadora; b) modifique la absolución a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y a TELECOM EN LIQUIDACIÓN, y las condene a la reliquidación del pago de la indemnización por despido sin justa causa con la consecuente orden de pago de la indemnización moratoria.
Con tal propósito invocó dos cargos por la causal primera de casación laboral, frente a los cuales hubo réplica. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de la siguiente manera. […] por VIOLACIÓN INDIRECTA de los artículos 4, 25, 29 y 53 de la Constitución Política, en el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 160, 200, del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 5, 19, numeral 6 del Artículo 26 del Decreto reglamentario 2127 de 1945;
Artículo 3 Ley 64 de 1946; artículo 13 del Decreto Ley 1042 de 1978; artículo 58 Decreto Ley 1042 de 1978; artículo 5 Decreto Ley 1045 de 1978; artículo 3 Decreto Ley 1045 de 1978; 1494, 1495, 1602, 1613, 1614, 1626, 1627 y 2056; 8º de la Ley 153 de 1887, artículos 50, 51, 60, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral; artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, al no dar aplicación a la confesión ficta en contra de las entidades demandadas, con relación al verdadero cargo ocupado por la demandante.
Para sustentar el embate, manifestó que el juez de segundo grado, « no tuvo en cuenta que dentro de la apelación al numeral 3.7, se establecieron los reparos con relación al no reconocimiento del verdadero cargo de la trabajadora demandante», que Telecom fue declarada confesa en audiencia llevada a cabo el 10 de julio de 2006 (fs. 724 a 727), la que reviste plena validez por no haberse presentado el representante legal en su debida oportunidad, que «tanto el juez de primera instancia, con el de segunda instancia se equivocaron al no dar trascendencia correspondiente a tal decisión».
Sostiene, que al existir confesión se debe tener por cierto que la accionante estaba ejerciendo unas funciones diferentes a las del cargo para el cual fue nombrada; que el juzgador de alzada confirmó lo manifestado por el de primer nivel, quien se basó en el oficio visible a folio 221, el cual en realidad quedó como letra muerta, con los testimonios de Joaquín Urbina Espinosa y Miryam Argel Bustos Ávila, jefe inmediato y compañera de trabajo de la demandante, respectivamente, de donde se desprende que la actora prestó sus servicios de Técnico en la central de larga distancia internacional durante un tiempo de dos años y medio, declaraciones que son ratificadas con la solicitud realizada por el Coordinador de la Central AXE, señor Urbina Espinosa, mediante oficio del 20 de febrero de 2002 (f. 216), que al igual que los testimonios no fueron tenidos en cuenta en la sentencia atacada.
Afirmó, que la declaración de desempeño de funciones técnicas, tiene vital importancia, en la medida en que estos cargos por requerir conocimiento especial, eran beneficiarios de la prima del diez por ciento consagrada en el artículo 25 de la Convención Colectiva 1998-1999, y que esta al igual que las pruebas antes mencionadas, no fueron tenidas en cuenta al momento de proferirse el fallo de segunda instancia, por lo que el ad quem se equivocó al no haber estudiado los mismos, vulnerando el artículo 60 del CST.
VII. SEGUNDO CARGO Ataca el fallo fustigado en la siguiente forma: […] por VIOLACIÓN DIRECTA de los artículos 4, 25, 39, 53 y 55 de la Constitución Política, en el concepto de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 160, 190, 200, 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; Numeral 6 del Artículo 26 del Decreto reglamentario 2127 de 1945.
Artículo 3 Ley 64 de 1946. Artículo 5 Decreto Ley 1045 de 1978. Artículo 3 Decreto Ley 1045 de 1978; 1494, 1495, 1602, 1613, 1614, 1626, 1627 y 2056; 80 de la Ley 153 de 1887, artículos 50, 51, 55, 60, 61 y 145 del Código de procedimiento Laboral; Artículo 24 del Decreto 1615 del 2003, al no ordenar la reliquidación de la indemnización, al manifestar que el despido de que fue víctima la demandante está amparado por la presunción de legalidad y no dar aplicación a la interpretación gramatical con relación a la indemnización. Para sustentar su acusación, precisó que conforme a la documental del folio 197, a la trabajadora se le notificó de la supresión del cargo, y por ende la terminación de su contrato de trabajo, en fecha posterior a la indicada por la demandada; que « no es la supresión del cargo la que establece cuando termina o no el contrato de la trabajadora, sino que la misma se presenta cuando la trabajadora es notificada en forma personal sobre tal hecho; dentro del expediente se puede establecer que la carta de despido fueron fechadas el 22 de enero de 2004, y sus efectos los hicieron correr a partir del 31 de enero de 2004, y que la misma fue remitida a la trabajadora demandante a partir de febrero del año 2004, sin que la entidad demandada haya demostrado en qué fecha notificó a la demandante sobre la terminación del mismo; hecho que no ocurrió como ella alega el día 31 de enero de 2004».
Sostuvo, que la reliquidación de la indemnización hace parte de las peticiones establecidas en el numeral 2.6. de la quinta pretensión subsidiaria, por lo que se pide su declaración como incumplimiento en el numeral 2.6.4. (fl. 334); de igual solicita, que para liquidarla se tengan en cuenta todos los factores salariales y la correspondiente tabla indemnizatoria aplicable a la accionante, conforme al artículo 5 de la convención colectiva 1994-1995, disposición que no fue debidamente aplicada por la pasiva, y que el Tribunal se equivocó al «no darle validez a estos documentos».
Señaló, que en el presente caso se trata de hacer una « interpretación gramatical de la norma convencional», la cual fue debidamente «clarificada con el concepto expedido por la Academia Colombiana de la Lengua, correspondiente de la Real Academia Española, con fecha octubre 1 de 2003, el cual obra a folios 127 y 128 del expediente, allí se deja especificado claramente que la preposición " sobre " establecida en el Artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo 1994 -1995 significa " además de ", por ello establece como conclusión: "A los cuarenta y cinco (45) días de salario que le corresponden al trabajador por un tiempo de servicio no mayor de un año se le suman los quince (15) días adicionales para un total de sesenta (60), y así en todos los casos proporcionalmente por fracción." Prueba que no fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Superior de Bogotá», y que este no fue objetado por las entidades demandadas, razón por la cual tiene plena validez.
Afirmó, que la encartada, ha debido aportar la hoja de vida de la actora, lo cual no hizo, por lo que « se debe dar aplicación al artículo 31 del C.P.T. y dar como ciertos los hechos que se pretendían demostrar con ella, que en el caso sub examine es el no pago completo de la indemnización por despido sin justa causa» Adujó, que de acuerdo con la documental anterior, la pasiva le adeuda a título de indemnización, una suma por año trabajado en cuantía de cuarenta y cinco (45) días de salario, ya que «la indemnización no fue liquidada en la forma en que se redactó en el Artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo 1994-1995 », reiterando para ello, que la llamada a juicio remitió en fecha posterior al «despido», la carta de terminación unilateral del contrato de trabajo a la demandante, documental no analizada por el juez colegiado.
VIII. LA RÉPLICA DE COLOMBIANA TELECOMUNICACIONES S.A. Señaló la opositora, que el cargo contiene errores de técnica insuperables, por cuanto el impugnante no demuestra los motivos de casación requeridos, y que por el contrario, en forma anti técnica hace referencias probatorias insuficientes, pues tiene el deber de expresar con claridad y precisión i) los errores evidentes de hecho en los que incurrió el juez de alzada; ii) las prueba que estima erróneamente apreciadas o no valoradas; iii) lo que estas demuestran; y iv) atacar la totalidad de los elementos de juicio tenidos en cuenta por el Ad quem.
Agrega, que basta revisar la sentencia fustigada, para encontrar que carece de fundamento la acusación, por cuanto es claro que el juez de segundo nivel tuvo en cuenta las normas que eran aplicables al caso. De otra parte, puntualizó que el recurrente incorpora hechos nuevos, por cuanto el apoderado de la actora, para obtener la admisión de la demanda, mediante escrito visible a folio 297 y 298, renunció expresamente a las pretensiones señaladas como 2.6.4., 2.5.4. literal A) y 2.6.4. literal f), razón por la cual en el escrito inaugural no aparece reclamación ni hecho en tal sentido, por lo que resulta infundada e imposible la alegación. Expresó, que la censura no discute las conclusiones del Tribunal, según la cual no se evidencia la sustitución patronal alegada; tampoco presenta fundamentos probatorios con los que pueda derivar un pronunciamiento adverso a la opositora; que la confesión ficta que se alega no fue apreciada, resulta indiferente al caso, puesto que tal aplicación sería a lo sumo una presunción y no una confesión judicial, mientras que la decisión impugnada se fundó en un conjunto de pruebas no atacadas, y adicionalmente no fueron derruidos todos los fundamentos jurídicos.
En cuanto al segundo de los ataques, adujo que la impugnante no concreta en su escrito cuál fue el error hermenéutico del juzgador de alzada y la correcta intelección de la norma que debió darle el juez de apelaciones; que de manera equivocada se refiere exclusivamente a aspectos fácticos y probatorios que son inaceptables en la vía escogida; agrega, que a lo largo del embate, se apoya en normas que no guardan relación alguna en materia laboral; que la alegación frente a la reliquidación de la indemnización por despido y la sanción moratoria constituyen un medio nuevo, como se dijo en el cargo anterior, pues aun cuando inicialmente fue pedida, el propio apoderado de la promotora retiró de la demanda tales pedimentos (fs. 297 y 298).
IX. LA RÉPLICA DE TELECOM Manifestó, que en el alcance de la impugnación solicitó el pago del mayor valor por el verdadero cargo ejercido; sin embargo, tal pretensión no fue solicitada en la demanda inaugural y por ende, constituye un hecho nuevo; asimismo, pidió condenar al pago de reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa, con la consecuente sanción moratoria, a pesar de que esta no fue reclamada en el proceso ni denunciadas las normas que la contemplan.
Que la censura pretende demostrar desaciertos fácticos, que inexplicablemente no determinó, apelando a un medio de convicción no calificado en casación del trabajo, como son las pruebas testimoniales; además, la sentencia del Tribunal tiene soporte en otros medios de convicción que no atacó, con base en los que la decisión mantiene sus presunciones de acierto y legalidad.
En lo atinente al segundo de los embates, puntualizó que aun cuando formula su ataque por la vía directa, lo cual supone conformidad con los aspectos fácticos, tal requisito fue incumplido por el impugnante, pues en su argumentación invita a la Corte al estudio de los medios de convicción, omitiendo además el motivo por el cual se equivocó el ad quem en su correcta intelección de las normas denunciadas, que tampoco resulta acertado por la senda del puro derecho aludir a la convención colectiva.
Sostuvo, que a pesar de pretender la indemnización moratoria, no denuncia las normas que la consagraron como son la Ley 6 de 1945 y el Decreto 797/49. X. CONSIDERACIONES Se comienza por advertir, que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se limita a enjuiciar la sentencia, con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.
Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, tal como lo sostienen las réplicas, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, las cuales se pasan a detallar: 1.
El alcance de la impugnación que en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, se encuentra mal formulado, en la medida que se solicita que se «CASE TOTALMENTE» la sentencia recurrida, pero la acusación está dirigida solo a dos aspectos de la decisión del Tribunal relacionadas con las pretensiones subsidiarias, esto es, i) a que se condene al «pago del mayor valor», por el verdadero cargo ocupado por la trabajadora; y ii) la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa con la consecuente orden de pago de la «indemnización moratoria».
Respecto del primer punto relacionado con el «pago del mayor» valor frente al verdadero cargo de la actora, no indica con claridad y precisión a qué acreencias se refiere o pretende sean reconocidas. A lo anterior se suma, que la «indemnización moratoria» a la que alude en el literal b) del alcance de la impugnación, que pretende como consecuencia de la reliquidación de la indemnización por despido, como textualmente allí lo asentó, tampoco fue solicitada con su escrito inaugural en el acápite de la quinta pretensión subsidiaria, que es donde alude al pago de tal diferencia indemnizatoria (literal c) del numeral 2.6.4.), de donde pretende derivarla, según se indica en el recurso extraordinario.
En este orden, al no haberse incoado reclamación por tal pretensión en el presente proceso, acorde con lo ya explicado, la misma, constituye una pretensión o medio nuevo que no es de recibo en el recurso de casación, por cuanto vulnera el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción de la contraparte, al sorprenderla con fundamentos distintos a los sostenidos inicialmente. 2.
La promotora en la disertación de su primer embate, a pesar de enderezarlo por la vía indirecta, omite señalar cuáles son los yerros de hecho con el carácter de evidentes, manifiestos y protuberantes, que aparentemente pudo haber cometió el juzgador de alzada al apreciar o dejar de valorar los elementos de convicción a los que alude en su embate, debiendo recordarse, que como insistentemente lo ha dicho la Sala, para que se configure el error de hecho, « es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta», como se puntualizó en la sentencia SL5988-2016.
Debe recordarse, que en tratándose de errores fácticos, los deberes del censor no se limitan únicamente a denunciar los elementos de juicio con base en los cuales se cometieron, sino que además, corresponde demostrar con planteamientos serios y razonamientos lógicos, cómo la falta o defectuosa valoración probatoria condujo a los yerros achacados a la decisión, que también debe enunciar o precisar. 3.
En este mismo cargo, la censura alude a que el juez colegiado no tuvo en cuenta la confesión ficta que se dio en el presente caso por la inasistencia del representante legal de la demandada a la audiencia del 10 de julio de 2006 (fs. 724 a 727), la cual corresponde al interrogatorio de parte que debió absolver, por lo que debe señalarse, que como lo ha dicho esta Sala, su acusación es de orden jurídico y no factico, en tanto que tiene que ver con la validez de la prueba; así se dijo en sentencia CSJ SL17058-2017, en la que se puntualizó: «En lo relacionado con la confesión ficta o presunta que a juicio del recurrente se originó, ante la falta de comparecencia de la demandada al interrogatorio de parte, huelga recordar que tal reparo es de índole eminentemente jurídica y no fáctica e imponía acusarla a través de la vía directa», por lo que resulta equivocado el ataque por la senda seleccionada en el primera acusación. Pero además se observa, que la confesión ficta declarada por el juez de primer nivel, fue genérica y no individualizada o pormenorizada, puesto que se limitó a decir, que se declaraba esta «sobre los hechos 1.1. a 1.58 de la demanda susceptibles de confesión» (f. 727), lo que corresponde a la totalidad de los supuestos fácticos del escrito inaugural, y en esa medida, surge con evidencia que no se precisó con claridad sobre cuáles recaía realmente tales efectos, por lo que la misma tampoco puede producir consecuencias jurídicas, tal y como se sostuvo por parte de la Sala en la sentencia CSJ SL468-2019.
No obstante lo anterior, si la Corte le diera validez a dicha confesión, ello en manera alguna puede conllevar al quiebre de la sentencia, puesto que la misma constituye una mera presunción legal o « iuris tantum», la que admite prueba en contrario, como también lo dijo recientemente la Sala en la sentencia antes mencionada, en la que precisó: « si la Sala la tuviera por válida también es de resaltar que de conformidad con el artículo 201 ibídem, toda confesión puede ser infirmada a partir de la valoración de otras pruebas (CSJ SL 28398, 6 mar. 2007, CSJ SL 39357, 13 feb. 2013, CSJ SL9156-2015 y CSJ SL3865-2017), en la medida que el juez de trabajo está prevalido del principio de libertad probatoria y no está sometido a una tarifa legal de pruebas, de manera que puede otorgarle mayor valor a unas en perjuicio de otras y, por tanto, la prueba de confesión ficta no impide, de forma definitiva, llegar a otras conclusiones fácticas (CSJ SL 28398, 6 mar. 2007, reiterada en la CSJ SL13572018)».
En el caso bajo análisis, se observa que el ad quem en la providencia, al resolver sobre el tema del reajuste o diferencia salarial, hizo suyos los argumentos del juez de primer nivel, quien señaló sobre el particular, que tal pedimento no había sido acreditado, apoyándose para ello en el documento de folio 221, que da cuenta de que el encargo como Técnico había quedado derogado; en ese orden, conforme a tal inferencia, quedó infirmada la confesión, razón por la cual, tal proceder del Tribunal no es constitutivo de un error de hecho con el carácter de evidente, manifiesto y protuberante por parte del Tribunal. 5.
De otro lado, si la promotora consideraba que el juzgador de segundo grado no tuvo en cuenta los argumentos de su apelación frente al verdadero cargo ejercido, como lo afirma al inicio del desarrollo del primer embate, debió hacer uso de los remedios procesales que para el efecto le otorga nuestro ordenamiento jurídico, como lo eran la complementación o adición de la sentencia hoy fustigada, acorde con lo previsto en 311 del CPC, hoy 287 del CGP, sin que el recurso extraordinario pueda servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, tal y como ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente no se utilizó a fin de que se dictara una providencia complementaria en donde se pronunciara sobre los puntos que consideraba no fueron resueltos. 6.
De igual forma, en su ataque denuncia como no valoradas algunas declaraciones de terceros, frente a la que hay que decir, que no constituyen pruebas hábiles en materia de casación laboral, en tanto que solo lo son el documento auténtico, la confesión judicial e inspección judicial (art. 7 Ley 16 de 1969); pues si bien se ha admitido su análisis, ello ocurre siempre y cuando se demuestre la ocurrencia de protuberantes y evidentes yerros fácticos, con elementos de juicio calificados en el recurso extraordinario, lo que no sucede en el asunto bajo examen. 7.
Asimismo, respecto de la diferencia salarial a la que alude el censor en el primer embate, se tiene que el juez de primer grado, con base en el documento de folio 221, correspondiente a la comunicación del Gerente Departamental de Cundinamarca, del 20 de febrero de 2002, en la que se le informa a la actora que el encargo como «Técnico», quedó derogado en atención a que «todas las plazas vacantes se retirarán», concluyó que las reclamaciones que de allí se pretendían derivar no fueron demostradas por la actora a quien correspondía la carga de la prueba en los términos del artículo 177 del CPC, argumentos que el juzgador de alzada hizo suyos a resolver la apelación, cuando señaló que hubo pronunciamiento por parte del juzgado sobre ese ítem, y confirmó la sentencia del juzgado.
En este orden, se evidencia que la promotora no derruyó tal conclusión y dejó libre de ataque parte de los elementos de juicio en los que se cimentó la decisión de segundo nivel; por lo tanto, al quedar incólumes estas conclusiones de hecho, la sentencia se mantiene intacta, conservando las presunciones de acierto y legalidad, con total independencia de lo atinada que pudiera ser o no. (Sentencia CSJ SL925-2018).
No sobra agregar, que como en innumerables veces lo ha dicho la Sala, los jueces de instancia, al encontrarse en presencia de varios elementos probatorios que conduzcan a conclusiones disímiles, tienen la facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de apreciar libremente los diferentes medios de convicción, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pudiendo escoger dentro de las probanzas allegadas al informativo, aquellas que mejor los persuadan, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtualidad para constituir un evidente yerro fáctico capaz de derruir la decisión, tal y como se dijo en la sentencia SL18578-2016, reiterada en la CSJ SL4514-2017; por tales razones, el hecho de que el juzgador de alzada le haya restado valor probatorio al documento de folio 216, denunciado, tampoco conlleva al quiebre de la sentencia confutada, puesto que ello no se traduce en la ocurrencia de un dislate fáctico. 8.
Frente al segundo cargo, se advierte que al haber elegido como sendero de ataque el directo, los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, permitiendo solamente la disquisición jurídica del punto en controversia, y bajo esta órbita de la acusación por la vía del puro derecho, tendría que haberse edificado partiendo de la aceptación de la conclusión fáctica del Tribunal; sin embargo, el censor en su desarrollo, acude al haz probatorio, no para estructurar un yerro jurídico atribuible al juez colegiado, sino para referirse a su contenido y reprochar la no valoración o la apreciación equivocada dada en la segunda instancia a las probanzas a las que alude en su disertación, pues lo cuestionado es la fecha de terminación del contrato, la calenda en que se comunicó tal decisión a la promotora y la interpretación que debe dársele a la norma convención en cuanto a la indemnización por despido que ella consagra, lo que sin duda alguna es una invitación a la Corte a realizar un análisis de aspectos probatorios y fácticos, ajenos al sendero de este ataque. 9.
En este mismo hilo argumentativo, resulta claro que en la sustentación del cargo la recurrente no se ocupó de explicar con claridad y precisión, en qué consistió el supuesto error jurídico que le enrostra al Tribunal, que llevara a la interpretación errónea o la infracción directa de las normas que conforman la proposición jurídica, asemejándose su discurso a lo sumo en un alegato de instancia, olvidando la censura que, como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, la acusación debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo.
Significa lo anterior, que el recurrente como era su obligación, omitió efectuar el debido ejercicio hermenéutico, que conduzca a evidenciar la violación denunciada, lo que impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada. En punto del debate, se pronunció recientemente la Sala en la sentencia CSJ SL038-2018, rad. 65190, que rememoró la CSJ SL del 22 de nov. 2011, rad. 41076, en donde dijo: Es verdad averiguada que en el recurso de casación no contienden quienes tuvieron la calidad de partes durante las instancias, ni la labor de la Corte en esta sede radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada.
Dentro del rol pedagógico que también cumple la Corporación, se ha insistido en que en el recurso extraordinario se enfrentan la decisión que se cuestiona, con la Ley sustancial, en perspectiva de analizar si con dicha providencia se infringió alguna norma jurídica creadora, modificadora, o extintiva, de una situación jurídica particular y concreta.
Pero ese ejercicio que la Constitución y la Ley atribuye a la Corte Suprema de Justicia, no puede ser desarrollado por iniciativa propia de este órgano de cierre, sino que, al contrario, debe ser realizado de la mano de lo argumentado por el recurrente, en un discurso dirigido precisamente a derruir las motivaciones de la sentencia que combate, sin que el Juez de casación pueda salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario.
En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado. Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal (…) Por lo dicho, los cargos se desestiman.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de junio de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por ALBA CONSUELO RODRÍGUEZ CUBIDES contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM” EN LIQUIDACIÓN y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 27