CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4740-2021 Radicación n.° 81981 Acta 032 Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA CECILIA GÓMEZ TABARES, contra la sentencia proferida el 31 de enero del 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.).
I.
ANTECEDENTES Accionó la señora Martha Cecilia Gómez Tabares contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, consecuentemente, que se le ordene a Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones la totalidad de su cuenta de ahorro Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 2 individual, esto es, los aportes y rendimientos causados desde su vinculación hasta la fecha que se haga efectivo el traslado; además, que se condene a Colpensiones a reconocerle y pagarle la pensión de vejez dando aplicación a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, incluidas primas y reajustes legales a partir del día que cumplió el último requisito; junto con la indexación del retroactivo pensional hasta la fecha que se haga efectivo el mismo.
Fundamentó sus pretensiones en que: nació el 3 de septiembre de 1958; que efectuó cotizaciones al RPM entre el 29 de septiembre de 1983 hasta el 15 de septiembre de 1991 a cargo de Cajanal; que posteriormente siguió aportando en el ISS desde 18 de septiembre de 1991 al 30 de noviembre de 2000; que para ese año contaba con un total de 886 semanas.
Señaló que para 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad y que para la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, acreditaba más de 750 semanas. Manifestó que la AFP motivó el traslado al RAIS, el cual se realizó en diciembre de 2000; que no le informaron en forma clara, concisa y veraz, en qué consistía el cambio de régimen, sus desventajas y las consecuencias que ello traería, como perder su régimen de transición, ni las prerrogativas que tendría de permanecer en el RPM; y que por una asesoría particular se dio cuenta de los perjuicios ocasionados con el traslado.
Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó, que el 10 de junio de 2014, solicitó a Porvenir S.A., que declarara la nulidad de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual, por cuanto su consentimiento había estado viciado por error de hecho; que el 5 de noviembre de 2015, pidió a Colpensiones que procediera a activarle su afiliación al de Prima Media, junto con el reconocimiento de la pensión de vejez.
Arguyó que en total cuenta con más de 1.300 semanas cotizadas. Al responder el libelo inicial, las demandadas, se opusieron a las pretensiones de la accionante Colpensiones, adujo que el traslado del RPM al RAIS se realizó con plena voluntad de la cotizante, quien por decisión propia solicitó el mismo y suscribió los formularios. Frente a los hechos aceptó que la actora contaba con más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994, junto con su fecha de nacimiento y el periodo cotizado al ISS del 18 de septiembre de 1991 hasta el 30 de noviembre de 2000.
Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. Porvenir S.A., sostuvo que la actora estuvo válidamente afiliada y no se configuró vicio en el consentimiento, ya que ella misma de forma autónoma suscribió el formulario sin presión por parte de ningún asesor, pues su firma es auténtica y no ha sido cuestionada, a pesar de que argumente de que lo hizo sin tener la información suficiente.
En cuanto a los hechos, adujo que la entidad suministró Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 4 información suficiente, completa y precisa al momento del traslado, y aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la data en que se trasladó y ha cotizado a la AFP, esto es, 1 diciembre de 2000, advirtiendo que el fondo nunca la persuadió para que se afiliara y admitió que radicó petición el 10 de junio de 2014.
Presentó las excepciones perentorias de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 25 de octubre de 2017, decidió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto de traslado que hizo la demandante MARTHA CECILIA GÓMEZ TABARES en octubre de 2000 al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A. por incumplimiento en el deber legal de información.
SEGUNDO: como CONSECUENCIA DE LA NULIDAD DECLARADA la demandante se encuentra válidamente afiliada al régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES.
TERCERO: DECLARAR que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley de 1993.
CUARTO: CONDENAR a la AFP PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES el saldo que existe en la cuenta de ahorro individual de la demandante incluyendo todos los aportes, junto con sus rendimientos y demás emolumentos.
QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la demandante señora MARTHA CECILIA GÓMEZ TABARES la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 a partir de que acredite el retiro definitivo del Sistema General de Pensiones, pensión que debe liquidarse con una tasa de reemplazo del 90% y un IBL liquidado conforme al art. 21 de la Ley 100 de 1993, además deberá pagarse con esta los incrementos decretados por el Gobierno Nacional y con la mesada adicional a que hay lugar.
Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 5 SEXTO: DECLARAR NO ROBADAS las excepciones propuestas por el extremo pasivo, dado el amparo de las pretensiones.
SÉPTIMO: Sin CONDENA en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones y al estudiar el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de fallo proferido del 31 de enero de 2018, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar la absolvió de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Condenó en costas en el fallo inicial a la parte demandante, y dijo que no había lugar a las mismas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si el traslado de régimen realizado por la actora era nulo y así mismo, si tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, junto con los reajustes anuales, el retroactivo pensional y la indexación. Soportó sus argumentos con la prueba documental que se allegó al expediente y el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Porvenir.
Además, utilizó como marco normativo y jurisprudencial los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, y las sentencias proferidas por «[…] por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en los procesos identificados con las sentencias 31989, 31314 y 33083», los artículos 1502, 1508 y 1509 del CC, el 12 del Acuerdo 049 de 1990 y el inciso final del precepto 11 del D. 692 de 1994.
Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 6 Indicó que la demandante se trasladó del RPM al RAIS el 5 de octubre de 2000, tal como se observa en el formulario visible a folio 85, que es beneficiaria del régimen de transición por cuanto al 1 de abril de 1994, contaba con 35 años de edad y que cuando realizó dicho cambio sometió su aspiración a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993, teniendo para esa data 42 años, por lo que no se encontraba incurso en las causales de exclusión señaladas en el artículo 62 de la mencionada norma, por cuanto no contaba con los 55 años ni gozaba de una prestación de invalidez.
Además refirió que la actora suscribió el formulario de pensiones a Porvenir de manera voluntaria como se dedujo de tal documento, y que al cotizar en el ISS era destinataria de los efectos jurídicos establecidos en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994. Indicó que esa inversión de la carga de la prueba no es absoluta, sino que en cada caso se debe analizar si la misma recae en el fondo, o si por el contrario, le compete al afiliado asumir tal obligación, lo que depende de si éste se encontraba en algunos de los eventos descritos anteriormente, y de no ser así, deberá el interesado, si pretende tal nulidad, probar que se incurrió en vicios del consentimiento.
Señaló que de las pruebas se determina que la accionante no se encontraba incursa dentro de algún tipo de prohibición legal, por lo que se entiende que el traslado lo hizo de manera libre y voluntaria, que el mismo, se realizó Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 7 cumpliendo los lineamientos legales «[…] dado que no requería 3 años de afiliación al ISS como lo señala el inciso final del artículo 11 del decreto 692 de 1994 y aún si lo cumpliera tampoco era requisito porque se trasladó en el año 2000, o sea que ya también había superado con creces dicho término».
Expresó que no se acreditó que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir tal solicitud ni la del traslado, por lo que no se podía concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo, sumado a que del documento que obra a folio 102, se desprende que la AFP verificó que la firma impuesta en el formulario de afiliación corresponde a la de la actora y en el mismo quedó constancia de que fue asesorada «[…] “sobre todos los aspectos de este particularmente, del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de mi decisión, asimismo, es seleccionada Porvenir S.A. para que sea la única que administre mis aportes pensionales” Folio 85», por lo que la falta de asesoría alegada quedó desvirtuada, ya que si bien no fue escrita si no verbal, esto no le quita que sí se le brindó, ya que no se justificaría que una persona deje constancia sobre hechos tan importantes si no se hubiera informado sobre ellos.
Finalmente manifestó que: […] si en gracia de discusión se aceptará que la demandante incurre en un error para la toma de su decisión, dicho error es de derecho, porque de acuerdo a la definición doctrinal se refiere “a la existencia naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico” y para el caso concreto el error de derecho en que incurrió la actora por el supuesto mal asesoramiento se relaciona con la naturaleza del Régimen de Ahorro Individual que le otorgamos los derechos diferentes a los que tenía si hubiese pertenecido al Régimen de Prima Media, por expreso mandato del artículo 1509 Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 8 del Código Civil, el error sobre un derecho no oficial consentimiento de quien lo presta, razón suficiente para revocar la decisión recurrida, máxime que de un lado las consecuencias de traslado del régimen estaban claramente definidas en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que tenía varios años de expedida a la fecha en la que la demandante tomó la decisión de cambiar el régimen de pensiones.
Es de notar que el monto de la pensión en cualquiera de los regímenes se define al momento de cumplir los requisitos de pensión y no al momento de la afiliación en la medida en que dicho monto depende de varios factores, en el régimen de prima media del tiempo de cotizaciones los salarios bases de cotización, en el régimen de ahorro individual de los aportes a la cuenta individual más bonos pensionales, etcétera, por lo que cualquier proyección que se realice al momento de la afiliación es sólo eso una proyección que puede ser afectada por varias variables al momento de concretarse el derecho.
Colofón de lo expuesto, la Sala no encuentra afectado de nulidad del acto voluntario y libre del traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual realizado por la demandante, primero porque con el traslado no se incurrió en ninguna prohibición legal que lo impidiera, segundo a la fecha del traslado de la demandante no tenía derechos adquiridos, entendidos como aquellos que se consolidan una vez se han cumplido todos los presupuestos normativos exigidos bajo el imperio de la ley y tercero porque el error de derecho no es causal de nulidad de los actos que generan derechos y obligaciones.
Al no encontrarse el incumplimiento de la normativa que rige el traslado entre el régimen de prima media y el de ahorro individual, ni el vicio del consentimiento para tener afectado de nulidad el traslado y acreditada la constancia de que se le dio a la asesoría emitida por la accionante hay lugar a revocar las sentencias de primera instancia […].
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia del impugnada, para que en sede de instancia, confirme la del a quo y provea en costas de alzada. Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica por parte de Colpensiones y se resolverán de manera conjunta por buscar el mismo fin.
VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos: […] 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 97 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990;
Acto Legislativo Nº 01 de 2005; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Le endosa al ad quem que apreció indebidamente la demanda y «la contestación de Porvenir folios 105 a 118; por la indebida contemplación del interrogatorio de parte que absolvió el Representante Legal de Porvenir, registrado en la audiencia que corre a folios 120 CD y de los documentos de folio 85 y 102 del expediente».
Expresa que las equivocaciones se cometieron por los siguientes yerros fácticos: 1. Considerar en contra de la evidencia, que se deduce del formulario afiliación – traslado obrante a folio 85 que la demandante lo suscribió de manera voluntaria. 2. Considerar, sin corresponder a la evidencia, que según la documental obrante en el proceso, la demandante se trasladó de manera libre y voluntaria al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y cumpliendo con los lineamientos establecidos para ese propósito.
Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 10 3. No dar por demostrado, estándolo, que en expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente la supuesta libertad y voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió ese documento por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones Porvenir, de modo que el consentimiento que prestó la señora MARTHA CECILIA GÓMEZ TABARES en el momento de suscribir el traslado de régimen estuvo viciado. 5.
Considerar en contra de le evidencia, que de las pruebas documentales no se acredita que la demandante hubiese sido presionada o engañada al momento de suscribir tal solicitud ni el traslado, para que se pudiese concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo. 6. Considerar, sin ser del caso, que la firma del formulario había sido verificada por Porvenir y que esa situación era suficiente para desvirtuar la supuesta falta de asesoría. 7.
Considerar, siendo todo lo contrario, que la asesoría proporcionada fue de carácter verbal y que esa connotación no le quitaba el carácter de asesoría. 8. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante procedió con error y que fue engañada en el momento de trasladarse de régimen, a pesar de conocer la administradora que en esa oportunidad le asistía el beneficio previsto en el régimen de transición. 9.
No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no se encuentra demostrada la información detallada que se le debió suministrar a la demandante y que tampoco se le ilustró sobre las consecuencias que acarreaba el traslado de régimen. 10. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que suscribió la señora MARTHA CECILIA GÓMEZ TABARES al RAIS, no fue libre, espontáneo y voluntario y en todo caso con conocimiento previo sobre los efectos que esa decisión provocaba en su prestación pensional. 11.
No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y del traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 12. No dar por demostrado, estándolo, que la señora MARTHA CECILIA GÓMEZ TABARES tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
Reprocha que el Tribunal cometió el error de no apreciar y comprender correctamente el interrogatorio de parte Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 11 rendido por el representante legal de Porvenir S.A., «que es un medio de prueba calificado en esta instancia», donde se demuestra que el fondo de pensiones no tuvo conocimientos de los documentos que debió revisar el asesor para el traslado o por lo menos en donde se pudiera verificar la información que se le analizó y transmitió a la recurrente para incentivar el traslado ante los beneficios y los efectos que esa decisión provocaría, siendo que esa labor es exclusiva de ellos, comoquiera que de esa información, es la única manera posible de predicar la voluntariedad en el cambio.
Además, expone que el representante legal de la AFP afirmó que para la fecha que se cambió la accionante las administradoras estaban en capacidad para emitir proyecciones comparativas, sólo que consideró que no existía obligación de transmitir esa información a los afiliados puesto que la ley no lo ordenaba, ni se le imponía el deber de dejar constancia física, por lo que se tiene que los encargados informaban de manera precaria y dijo que él no conocía sobre las ventajas de permanecer en el ISS.
De lo anterior, señala, queda claro que el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, debe ser veraz, oportuna y completa, y al omitir dicha explicación se deduce que no hubo suficiente indagación para que la actora migrara al RAIS. Además, dice, que el fondo buscó su interés ya que sólo se encargó de generar o percibir el manejo de un título valor y captar el ahorro mensual sobre unas cotizaciones periódicas que le generan una cuota de administración, pero con perjuicio Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 12 para una persona que se beneficiaba del régimen de transición. Sostiene su posición en las sentencias CSJ SL, 31989, 9 sep. 2008 y SL12136-2014.
Señala que los soportes jurisprudenciales del fallo son contrarios a la postura de esta Corporación. Así mismo, indica que la carga de la prueba le correspondía a la AFP desvirtuar lo dicho. VII. CARGO SEGUNDO Ataca el fallo recurrido de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, transgresión que provocó la aplicación indebida de: […] los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 64, 68, 97 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990;
Acto Legislativo 01 de 2005; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Argumenta que el juez de alzada cometió un error al indicar que para que proceda en debida forma una decisión de traslado, de acuerdo con los incisos 3 y 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario que el afiliado decida acogerse en forma libre y voluntaria, ya que la misma norma exige que sea autónomo y espontáneo.
Además, destaca que el fallo de segundo grado contradice los postulados de la Corte, de como deben obrar Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 13 las administradoras de pensiones, conforme a sus obligaciones, y lo cual no se demostró dentro del proceso. Finalmente, reitera como soporte de sus argumentos la jurisprudencia mencionada en el cargo anterior.
VIII. RÉPLICA Respecto del primer embate, expresa Colpensiones que cuando se habla de la vía de los hechos debe efectuarse una confrontación del juicio probatorio vertido en la sentencia recurrida, por lo que el impugnante tiene que mostrar la manifiesta equivocación en la que incurrió el juzgador y acreditar que de no haber incurrido en el yerro, otra ha debido ser la decisión del sentenciador.
Señala que en el sub lite no existen yerros fácticos y sí se llegaran a aceptar que están presentes, estos no son protuberantes como lo resalta la recurrente, comoquiera que en el fallo de segundo grado no tuvo como eje central el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la AFP, por el contrario el fallador de alzada con base en los documentos adosados en el plenario, entre otros el formulario de afiliación, fue donde partió de la premisa legal que la manifestación de voluntad de la recurrente fue libre y espontánea pues ninguna observación realizó respecto de las condiciones de la afiliación. Indica que los errores sobre los puntos de derecho (edad, monto de la pensión, fecha de redención del bono pensional en el régimen de ahorro individual), no dan lugar a la anulación del contrato, en tanto que esta clase de yerro Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 14 no tiene la vocación de viciar el consentimiento según lo consagrado en el artículo 1509 del CC.
En cuanto al segundo cargo indica que el sentenciador colegiado no incurrió en los dislates interpretativos que se le endilgan, comoquiera que no hay lugar a anular el contrato de vinculación al fondo obligatorio de pensiones Porvenir, ya que contaba con todos los elementos para la validez del mismo al momento de que la recurrente hizo el traslado, y además, que lo que reprocha se circunscribe a un error sobre las condiciones jurídicas y financieras ofrecidas por la AFP que no tienen la capacidad de viciar el consentimiento.
IX. CONSIDERACIONES En casación no se discute, que: i) la demandante nació el 23 de septiembre de 1958; ii) que aportó para Cajanal desde el 29 de septiembre de 1983 hasta el 15 del mismo mes de 1991 y al ISS desde 18 de septiembre de ese año hasta el 30 de noviembre del 2000; iii) el 5 de octubre de dicha anualidad se trasladó al fondo privado Porvenir S.A., iv) que cotizó en el RAIS desde el 1 de diciembre de ese último año mencionado y, v) que al 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años, por lo que es beneficiaria del régimen de transición. En este contexto, para resolver el asunto, se debe recordar el criterio que ha expuesto la Corte al respecto en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que al respecto se dijo que: Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 15 […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 16 de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 17 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.
La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 18 de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal cometió todos los errores que le enrostró la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.
Así lo es, pues en su disertación llega al punto de postular que era la recurrente la que debía conocer de aquellos presupuestos, contrario a ello, le correspondía considerar que el deber de información tenía que ser veraz, oportuno e insoslayable en este campo de la seguridad social. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en elucidar si ello se satisfizo Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 19 o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias.
Además, es palmario el yerro cometido por el juez de alzada, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, debía hacerlo el fondo por ser la parte fuerte del vínculo entre las partes. De la misma forma lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 20 incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
De otro lado, tampoco era necesario esclarecer si la accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, radicado 31989, donde concretamente se expresó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 21 cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en los yerros que le imputa la recurrente, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, los cargos salen victorioso y se casará la sentencia. Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 22 Sin costas en casación por salir avante el recurso.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación, para confirmar lo resuelto por el juez de primer grado en todas sus partes, previas las siguientes consideraciones: Teniendo en cuenta que la actora cumplió los 55 años el 23 de septiembre de 2012, esto es con posterioridad al 31 de julio de 2010, fecha máxima de vigencia del régimen de transición, es necesario examinar si se encuentra cobijada por la excepción prevista en el parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005.
En efecto, de la revisión de la historia laboral (f.º 5 y 90 respectivamente), encuentra la Sala que la actora prestó sus servicios al Ministerio del Interior entre el 29 de septiembre de 1983 hasta el 15 de septiembre de 1991, cuando estuvo afiliada a Cajanal, como consta, con la certificación laboral (f.º 6), también, realizó aportes al ISS por medio del Banco Popular desde el 18 de septiembre de 1991 hasta el 30 de noviembre de 2000 (f.º 56 a 57) y posteriormente siguió cotizando al fondo demandado (f.º 98 a 100).
Así, con la información reportada en los documentos mencionados, concluye esta Corporación que la demandante conserva el régimen de transición más allá del 31 de julio de 2010, en la medida que tenía más de 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y reuniendo así los requisitos para acceder a dicha prestación, Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 23 conforme a lo consagrado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
De otra parte, teniendo en cuenta que la nueva postura de esta Corporación que se pueden computar tiempos públicos y privados para obtener la prestación con la normativa estudiada, al sumar los cotizados en Cajanal, el ISS y Porvenir, que a folio 4 reporta hasta abril de 2015, arrojaría un total 1.627 semanas, número que supera en creces las1.250, exigidas para obtener la tasa de reemplazo máxima que otorga dicha ley, es decir el 90% y el IBL será liquidado conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo, se le deberán realizar los incrementos de ley y la prestación será con una mesada adicional conforme lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral que MARTHA CECILIA GÓMEZ TABARES adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA Radicación n.° 81981 SCLAJPT-10 V.00 24 DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S.A. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la decisión que el Juez Catorce Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 25 de octubre de 2017.
SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-05 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO SL4740-2021 Radicación n.° 81981 Acta 032 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARTHA CECILIA GÓMEZ TABARES, contra la sentencia proferida el 31 de enero del 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR SA).
Para explicar mi disentimiento, parto de que lo pretendido en el presente proceso fue la declaratoria de la nulidad del traslado efectuado por la señora Martha Cecilia Gómez Tabares del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, pretensión Radicación n.° 81981 SCLAJPT-05 V.00 2 soportada en «que no le informaron en forma clara, concisa y veraz, en qué consistía el cambio de régimen, sus desventajas y las consecuencias que ello traería, como perder su régimen de transición, ni las prerrogativas que tendría de pertenecer en el RPM».
Al resolver el recurso extraordinario, la Sala mayoritaria concluyó que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le endilga la censura, dado que pasó por alto que la AFP debía demostrar que no hubo asimetría de la información, carga que, para mis colegas, aquella entidad no cumplió. En mi sentir, esa consideración resulta insuficiente para resolver el caso concreto, en primer lugar, porque al entrar al estudio de la demanda de casación no se delimito con precisión cuál de los cargos era el que iba abordar la Sala.
Debió empezar el fallo por explicar por qué se eligió el de la vía jurídica, con expresión clara acerca de los motivos que llevaron a desatender el ataque intentado por la senda de los hechos, de ser el caso, exponiendo si se cumplieron o no las exigencias propias de la técnica, con lo que, de paso, se habría brindado al replicante la posibilidad de conocer la posición de la corporación en torno a sus argumentos.
En segundo lugar, me resulta claro que la decisión se fundó en la transcripción del precedente jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL1452-2019, que si bien marca el que ha sido criterio mayoritario de esta Corte, en cuanto a la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es un argumento aplicable de manera Radicación n.° 81981 SCLAJPT-05 V.00 3 indiscriminada a todos los eventos en los que se plantea ese conflicto, por repetitivos que sean, como ocurre en el sub judice, en donde quedó sentado que la demandante no acreditó la existencia de los vicios del consentimiento alegados (artículo 167 CGP).
Por último, con las insuficientes razones que ofrece la sentencia de la que me separo, no se podía derruir el argumento central de la sentencia impugnada, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños, que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.
Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal. Dejo así sentada la motivación de mi voto disidente. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA