Radicación n.° 64692 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4740-2019 Radicación n.° 64692 Acta n° 39 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARIO DE JESÚS LUJAN ORTIZ, contra la sentencia proferida el 19 de julio de 2013, por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Téngase a la doctora MANUELA PALACIO JARAMILLO, identificada con T.P. 198102 del C.S. de la J., como apoderada de la parte opositora, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 71-72 del cuaderno de la Corte.
ANTECEDENTES Mario de Jesús Lujan Ortiz, demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con arreglo en lo dispuesto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; las mesadas adicionales; los intereses moratorios; la indexación y las costas del proceso.
Como sustentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que nació el 28 de enero de 1951, por lo que cumplió 60 años de edad en la misma calenda de 2011; que cotizó más de 1000 semanas al sistema de pensiones; que presentó solicitud al ISS para obtener el reconocimiento pensional, pedimento negado mediante Resolución 029796 de 31 de octubre de 2011, argumentado para tales efectos, que no cumplía con el número de semanas requeridas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la 797 de 2003, en la medida en que solo contaba con 1.060 sufragadas a lo largo de toda su vida laboral.
La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, dijo ser cierto el relacionado con la expedición de la Resolución 029796 de 31 de octubre de 2011, en la cual se ratificó; indicó que no le consta el supuesto fáctico atinente al natalicio del actor. Respecto a los demás, manifestó que son apreciaciones del apoderado del demandante, y en tal medida se constituyen como pretensiones.
Como excepciones, propuso la inexistencia de la obligación, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, prescripción especial, imposibilidad de condena en costas, compensación y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 20 de noviembre de 2012, absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones impetradas en la demanda.
Impuso costas a la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, en providencia de 19 de julio de 2013, confirmó la proferida por el juzgador de primer grado.
Previo a la anterior decisión, el juez colegiado estableció como problema jurídico, el determinar el derecho que le asiste al actor frente al reconocimiento y pago de la prestación de vejez deprecada, a la luz de lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta para tales efectos, la sumatoria de tiempos públicos y cotizaciones sufragadas al ISS.
Al efecto, consideró que en armonía con los elementos de prueba allegados al plenario, era posible determinar que el actor es beneficiario del régimen de transición; que realizó cotizaciones al ISS a través de diferentes empleadores desde el 10 de julio de 1970 hasta el 31 de marzo de 2011, con un total de 530 semanas aportadas a lo largo de toda su vida laboral, de las cuales en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, esto es entre el 28 de enero de 1991 y la misma calenda de 2011, solo sufragó un total de 407,9 semanas, temporalidad insuficiente para adquirir el derecho pensional, según lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Así mismo, estableció que el actor tampoco es beneficiario de lo estatuido en la Ley 33 de 1985, por manera que no laboró 20 años al servicio de entidades públicas, en la medida en que se desempeñó al servicio del Municipio de Medellín y de la E.S.E. Metrosalud, desde el 8 de noviembre de 1983 al 30 de diciembre de 1990 y del 1° de enero de 1991 al 8 de marzo de 1994, con un tiempo total de servicios de 530 semanas, esto es, poco más de 10 años.
Refirió además, que en el régimen de transición no es procedente la sumatoria de cotizaciones en el sector privado con tiempos de servicio público, en tanto no es posible escindir las normas para aplicar la más favorable de ellas, aclarando que dicha acumulación es permisible solo en aplicación de la Ley 100 de 1993 y sus posteriores modificaciones, o para efectos de aplicación de la pensión de jubilación por aportes consagrada en el artículo 7 de la 71 de 1988.
Determinó, el acierto del juez primigenio al concluir, que el Decreto 758 de 1990, que aprueba el Acuerdo 049 de 1990, no permite la sumatoria de periodos de cotización del sector público y privado con el fin de cumplir con la densidad de semanas de cotización, en tanto dicho computo lo autoriza la Ley 100 de 1993 en el artículo 33, modificado por el artículo 9 de la 797 de 2003, en armonía con el literal f de su artículo 13, que estipula que las pensiones de vejez se rijan íntegramente por dicha norma, lo que implica que se deben cumplir los requisitos allí establecidos.
Finalmente consideró, que aun cuando la densidad de cotizaciones que ostenta el actor son insuficientes para el reconocimiento prestacional, ello no le impide el seguir sufragando aportes hasta cumplir las semanas exigidas. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. - ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas del libelo genitor, proveyendo sobre costas como corresponde. Con tal propósito, el impugnante formuló tres cargos que fueron replicados.
VI.- PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida «…por la vía directa, en la modalidad de infracción directa los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 50, 141 y 142 ibídem; artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 48 inciso 4 de la Constitución Nacional, 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); Artículos 48, 53, 58 y 93 Constitución Nacional».
En desarrollo de la censura, advirtió en primer momento, que proponer la aplicación de la Ley 71 de 1988 no constituye un medio nuevo, no obstante, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contempla no solo la vigencia del régimen de transición si no la posibilidad de la «suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.».
Transcribió el artículo 7 de la 71 de 1988, del cual infirió su aplicabilidad a la contención, afirmando a su vez, que de dicha norma se evidencia la existencia de un soporte legal anterior a la Ley 100 de 1993, para la procedencia de la sumatoria de tiempos, y, en tal virtud, el periodo de servicio público debe ser contemplado para efectos pensionales sin necesidad de que se haya aportado a una caja o fondo.
Estimó que el Tribunal se rebeló contra las normas que regulan la pensión por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, así como contra las demás relacionadas en la proposición jurídica, toda vez que son aplicables al demandante por ser beneficiario del régimen de transición, y de tal modo, ante la casación del fallo fustigado « en instancia», debe valorarse la Resolución No. 29796 de 2011, pues el actor tiene 1.060 semanas entre tiempos de servicio públicos y privados, equivalentes a más de 20 años de servicios mixtos, suficientes para acceder a la pensión de vejez.
Finalmente, puso de presente que «con esta demanda se aporta copia de la resolución No. GNR-221001 de agosto 30 de 2013, en que se concede la pensión de vejez con base en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es decir, sumando tiempos públicos y privados lo que apuntala aún más a la pretensión esbozada(…)». VII.- SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa en la modalidad de «(…) interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 7, 10, 13, 272, 288, 289 ibídem, 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, y aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.
Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional». Para sustentar la acusación, adujo argumentos similares a los expuestos en el cargo anterior. Hizo una transcripción de las consideraciones emitidas en el fallo de segunda instancia, e indicó que el operador judicial debe hacer una interpretación sistemática del elenco normativo que regula la materia objeto de estudio.
Citó los artículos 7º, 10º y 13 de la Ley 100 de 1993, de lo que concluyó, que el objetivo del sistema general de pensiones es garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones determinadas en la norma, para lo cual se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la referida Ley, al ISS o a cualquier Caja, Fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio, razón por la que reitera, que en el presente asunto en aplicación a esas normativas se debe “reconocer la pensión con todos los tiempos”, dado que a su juicio, dichas normas incluyen también las pensiones causadas por régimen de transición. Esgrimió que a pesar de que esta Corporación de forma reiterada y con fuerza de doctrina legal probable ha dicho que no procede la sumatoria de tiempos, nada impide que en un nuevo examen del tema cambie el precedente de acuerdo al elenco normativo aludido “interpretado de manera lógica y sistemática”, a la luz de una lectura constitucional, toda vez que atañe directamente al derecho pensional.
Rememoró que, si existiere duda en el entendimiento de las disposiciones aludidas, el artículo 53 de la Constitución Nacional, así como los artículos 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyas normas también aplican en materia de seguridad social, señalan que los preceptos deben interpretarse de acuerdo a la situación más favorable para el trabajador.
IX. LA RÉPLICA La apoderada de la entidad accionada, se opone de manera conjunta a los ataques propuestos por la parte recurrente, dado que comparten una sustentación similar, denunciando en esencia la trasgresión de las mismas normas y pretenden el mismo objetivo. Manifestó inicialmente que pretender la aplicación de la Ley 71 de 1988 constituye un hecho nuevo que nunca se debatió en las instancias procesales, que de admitirse vulneraría el debido proceso ya que no tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la concreta aplicación de esta norma, toda vez que en el curso del litigio el demandante propugnó por la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, solicitando se le tuvieran en cuenta los tiempos aportados al ISS y al sector público.
Puntualizó que consecuencia del yerro técnico expuesto, los cargos no cuentan con vocación de prosperidad. Destacó que el proceder del Tribunal se fundamentó en lo planteado en el recurso de apelación de acuerdo al principio de consonancia y que el hecho de que el ad quem no hubiese accedido a las pretensiones formuladas por el actor no implica la comisión de los errores endilgados.
Transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición, no cumple los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ni con los preceptuados en la Ley 33 de 1985, dado que no es posible satisfacer dichos requerimientos computando el tiempo de servicios prestados al sector público con el privado, como fundamento de lo señalado citó apartes de la sentencia CSJ, de 19 nov. de 2007 rad. 30187, entre otras.
Para finalizar, manifestó que el actor tampoco aportó las semanas requeridas por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y en tal virtud no es posible conceder la pensión de vejez deprecada. X.- CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los cargos propuestos, en consideración a que ambos están planteados por la vía directa, y se hallan soportados en el quebrantamiento de la misma normatividad, lo que además hace visible una sustentación con argumentos que comportan una identidad en su formulación. Por tanto, se asume el análisis de la presente controversia, teniendo en cuenta que el eje central de la acusación, gira en torno a determinar, si fue equivocada o no la inferencia que obtuvo el sentenciador de alzada para efectos de negar el reconocimiento prestacional deprecado, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
Al efecto, dada la vía de violación seleccionada, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó el tribunal, esto es el natalicio del actor el 28 de enero de 1951, el cumplimiento de los 60 años en la misma calenda de 2011, así como las 530 semanas de tiempos de servicio publico y cotizaciones al ISS, consolidadas en un total de 1.060 semanas.
Visto lo precedente, aun cuando el proveído cuestionado, fundó su decisión en la imposibilidad de acumular tiempos de servicios, en el sector público con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, bajo el entendido de que tal eventualidad solo se materializó en la Ley 100 de 1993, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el juez de alzada, se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el particular, que en tal sentido sostiene la imposibilidad de « efectuar la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con tiempos públicos no cotizados a este Instituto, para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, pues efectivamente los reglamentos del ISS no contemplan dicha sumatoria, en tanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, expresamente dispone que el derecho a la pensión de vejez se causa con el cumplimiento de las edades mínimas para hombres o mujeres, y un mínimo de 500 semanas de cotización efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de dichas edades o 1000 en cualquier época, pero partiendo del supuesto indiscutible de que hay que ser afiliado al ISS y cotizar para el respectivo riesgo » (CSJ SL4271-2017 del 8 de marzo de 2017).
En el mismo sentido, mediante proveído CSJ SL032-2018 del 24 de enero de 2018, esta Sala de la Corte precisó: «No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral».
No obstante lo anterior, si el actor estaba cobijado por el régimen de transición, el tribunal debió haber analizado el derecho a la luz de la Ley 71 de 1988, esto es la pensión de jubilación por aportes, en tanto que en dicha prestación económica si es posible la sumatoria de semanas cotizadas y tiempo de servicios. En el anterior orden de ideas, aun cuando el actor en el escrito genitor esgrimió como normatividad procedente para la resolución del caso en concreto la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, esta mera circunstancia no delimita el actuar del juez para su estudio específico, en tanto, es su deber, encuadrar las situaciones fácticas objeto de controversia al ordenamiento jurídico aplicable, a fin de promover la efectividad del derecho sustancial.
El argumento esbozado con precedencia, encuentra sustento en la Sentencia CSJ SL571-2018 del 7 de marzo de 2018, rad. 60708, en la cual se dijo: « En concordancia con lo anterior, el sentenciador de segunda instancia ninguna equivocación jurídica pudo cometer con la negativa de incluir los tiempos públicos laborados por la demandante sin cotizar, para efectos de la pensión del Acuerdo 049 de 1990, ya que ello corresponde plenamente con el criterio jurisprudencial emanado de esta Sala, el cual se mantiene, al no encontrar en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificarlo.
De otro lado, es importante recordar que la Sala ha dicho de manera reiterada (Sentencias CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 42818 y del CSJ SL, 17 abril 2013, rad. 44821) que es función del juzgador definir la norma o normas legales que son aplicables al caso concreto, acorde con lo debatido y demostrado durante el proceso». En el anterior contexto, resulta procedente precisar que aun cuando el tribunal dentro de sus motivaciones enunció, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, edifico su decisión solo atendiendo como fundamento normativo de la misma, lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, soslayando de tal modo, la aplicación de la primera de las citadas preceptivas, según la cual resultaba viable tener en cuenta los tiempos públicos que ostentaba el demandante.
En este punto, resulta procedente hacer mención al criterio desarrollado por la Sala, en torno al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, según el cual los tiempos servidos a entidades estatales, deben ser tenidos en cuenta para la consolidación del derecho pensional, independientemente de si han sido o no objeto de aportes a una entidad de previsión social.
Frente al aspecto referido, la Sala en sentencia CSJ SL994-2018, reitera el pronunciamiento efectuado mediante providencia CSJ SL13260-2015, en los siguientes términos: «(…) conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y habrá de casarse la sentencia». Conforme a lo visto, se evidencia la existencia del yerro atribuible al juez de apelaciones, en tanto, mal pudo en el estudio del caso en concreto, eludir la aplicación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, cuando lo cierto es que dicha preceptiva era la que regulaba la contención, y bajo sus lineamientos debía efectuarse el computo de tiempos públicos, con las cotizaciones efectuadas al ISS.
Lo expuesto, es suficiente para que los ataques sean prósperos, y en consecuencia se case el fallo fustigado, relevando a la Corporación del estudio del cargo restante. Sin costas en el recurso. Previo a proferir la decisión que corresponda en instancia, para mejor proveer, se ordena tener como prueba para que obre dentro del presente proceso la Resolución Nro.
GNR221005, mediante la cual se revoca la 29796 del 31 de octubre de 2011, reconociendo la pensión de vejez, visible de folios 44-48 del cuaderno de la Corte; a fin de garantizar el derecho de contradicción de la demandada, se ordena por Secretaría correr traslado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 19 de julio de 2013, por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que MARIO DE JESÚS LUJAN ORTIZ, instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Previo a proferir la decisión que corresponda en instancia, para mejor proveer, se ordena tener como prueba para que obre dentro del presente proceso la Resolución Nro. GNR221005, mediante la cual se revoca la 29796 del 31 de octubre de 2011, reconociendo la pensión de vejez, visible de folios 44-48 del cuaderno de la Corte; a fin de garantizar el derecho de contradicción de la demandada, se ordena por Secretaría correr traslado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES Costas como se dejó visto en la parte motiva.
Notifíquese y cúmplase RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 18