Radicación n.° 46738 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL474-2018 Radicación n.° 46738 Acta 02 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 29 de abril de 2010, en el proceso ordinario que instauró MARÍA GLADIS ESCUDERO VALENCIA quien actuó en nombre propio y en el de sus menores hijas LEIDY JOHANNA Y LAURA JULIANA OSORIO ESCUDERO, contra el fondo y la aseguradora recurrentes, y la sociedad GÓMEZ TORO Y CÍA. S. EN C. I.

ANTECEDENTES La parte demandante reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su esposo y padre Jairo de Jesús Osorio Álvarez a partir del 29 de agosto de 2006, las mesadas adicionales, la indexación, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo extra y ultra petita y las costas del proceso, para obtener tales pedimentos demandó a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. COLFONDOS, y a Gómez Toro y Cía. S. en C. En subsidio, solicitó se declarara que sobre ésta última recae la responsabilidad de cumplir lo requerido en las pretensiones principales.

Relató como fundamento de sus peticiones, que su cónyuge, Jairo de Jesús Osorio Álvarez, falleció el 28 de agosto de 2006, fecha para la cual se encontraba afiliado a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. COLFONDOS en virtud del vínculo laboral que tenía con Gómez Toro y Cía. S. en C., cuyas actividades realizaba desde el 25 de marzo de 1982 en el establecimiento de comercio Litografía y Tipografía Imperio.

Señaló que el fondo accionado mediante comunicado DBCP-E-2726-07 informó que el trabajador fallecido no cumplía con los requisitos mínimos para que procediera la pensión de sobrevivientes; que la sociedad Gómez Toro se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones a pensión desde agosto de 2003 hasta julio de 2006 y que COLFONDOS no realizó gestión alguna para que la empresa cumpliera con el pago de dichos aportes; que a pesar que la accionada adujo que el causante no cumplía 50 semanas ni el requisito de fidelidad al sistema, la historia laboral del Instituto de Seguros Sociales indica que cotizó 321.5 semanas.

Aseveró la demandante que desde la fecha de su matrimonio convivió con su cónyuge, que nunca se separó y siempre dependió económicamente de él, y que acaecido su fallecimiento surgieron los problemas económicos para el hogar; que las demandadas son responsables por la falta de pensión de sobrevivencia, pues la empleadora omitió el pago de los aportes pensionales y, el fondo administrador eludió realizar de manera oportuna el cobro coactivo de los aportes en mora (fs.º 3 al 24 primer cdno.).

Al dar respuesta a la demanda, la sociedad Gómez Toro y Cía. S en C., respecto de las pretensiones principales dirigidas en contra la administradora presentó oposición solo a lo ultra y extra petita y a las costas del proceso; de las subsidiarias que se dirigieron contra dicha sociedad, presentó oposición total. De los hechos, aceptó la relación laboral, los extremos, la mora en el pago de cotizaciones en pensión, pero aseguró que realizó el desembolso de los aportes de acuerdo con la liquidación de la deuda elaborada por COLFONDOS, la cual incluyó los intereses de mora.

Afirmó que la responsabilidad del reconocimiento de la prestación invocada recaía en la administradora accionada debido a que como empleador del causante actuó de buena fe, por cuanto la falta de pago tuvo origen en las dificultades económicas. Propuso las excepciones de mérito que denominó, « falta de personería sustantiva en el demandado», «cobro de lo no debido», «falta de legitimación (pasiva) en la causa de la demandada Gómez toro y cia s en c s», «falta de título y causa en la demandante» y, «pago» (fs.º 69 al 78, primer cdno.).

Por su parte, la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. COLFONDOS, se opuso a las pretensiones principales; respecto de las subsidiarias señaló que eran ajenas a sus intereses, pero recabó que le correspondía al empleador responder por la prestación al no cumplir con el pago de los aportes de manera oportuna.

En cuanto a los hechos, admitió que Jairo de Jesús Osorio Álvarez se encontraba afiliado como trabajador dependiente; que el empleador se encontraba en mora al momento de su fallecimiento, y que no concedió el derecho pretendido por cuanto no hubo concurrencia de los requisitos -50 semanas y fidelidad al sistema-. Negó los demás hechos. En su defensa, formuló las excepciones de mérito de «inexistencia de las obligaciones demandadas», «cobro de lo no debido», «buena fe», «prescripción», «mora del empleador en el pago de los aportes a la seguridad social en pensiones» y la «genérica» (fs.º 253 al 264, primer cdno.).

Al ser llamada en garantía por COLFONDOS, la Compañía de Seguros Bolívar S.A. (fs.º 315 a 330), se opuso a las pretensiones de la demandante; en lo que tiene que ver con el llamamiento, aceptó todos los hechos y afirmó que solo respondería de acuerdo a los términos y condiciones del contrato de Seguro contenido en la Póliza « Provisional (sic) de Seguros Colectiva de Invalidez o Sobrevivencia Nº. 50300000002-01 », y las disposiciones del Código de Comercio; que el asegurador estará en la obligación de pagar solamente en el evento en que el asegurado sea judicialmente declarado responsable de hacer algún pago en relación a este seguro, « todo dentro de los límites del valor asegurado, amparados, exclusiones, términos de prescripción, prueba de la ocurrencia del siniestro, y otros contenidos en el contrato de Seguros ya referido y normas del Código de Comercio ».

Expresó que el empleador se encontraba en mora de pagar los aportes por el periodo comprendido entre agosto de 2003 y julio de 2006; que los años 2004 y 2005, excepto los meses de abril y septiembre, y « Agosto a Diciembre de 2003 » se cancelaron extemporáneamente después del fallecimiento de Osorio Álvarez; que por lo anterior, cuando el trabajador murió no tenía la calidad de cotizante, lo que no permite el cumplimiento de los requisitos concurrentes para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; que era deber de la sociedad Gómez Toro y Cía. S. en C., pagar los aportes para pensión. Como excepciones planteó las de «inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante por no reunir los requisitos legales para el efecto», «culpa o responsabilidad exclusiva del empleador», «la mora patronal en el pago de aportes al sistema general de pensiones radica en cabeza del empleador incumplido la obligación de asumir el riesgo de su tardanza», «los efectos de la mora del empleador no se hacen extensivos a la aseguradora», «cobro de lo no debido», «prescripción», «genérica», y «buena fe» (fs.º 461 al 475, segundo cdno.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, mediante providencia de 13 de noviembre de 2009, declaró probadas las excepciones de «falta de personería sustantiva en el demandado», «cobro de lo no debido», y, «falta de legitimación en la causa de la demandada Gómez Toro y cía. S. en C.» propuestas por la demandada Gómez Toro y Cía. S. en C., por lo que la absolvió de todas las súplicas.

Declaró no probadas las excepciones planteadas por COLFONDOS y Seguros Bolívar. La condena contra COLFONDOS S.A. consistió en reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de María Gladis Escudero Valencia y de sus hijas menores Leidy Johana y Laura Juliana Osorio Escudero, en proporción de un 50% para la primera y un 25% para cada una de las hijas en calidad de beneficiarias del causante, a partir del 29 de agosto de 2006, teniendo en cuenta los reajustes de ley y las mesadas adicionales, debidamente indexadas.

De igual modo, ordenó a la llamada en garantía reconocer y pagar a favor de COLFONDOS la suma adicional requerida para completar el capital necesario para cubrir la pensión de sobrevivientes. Impuso las costas al Fondo de Pensiones y Cesantías S.A. (fs.º 719 al 734, segundo cuaderno). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, al desatar las apelaciones de la Administradora de Pensiones y la Aseguradora, en sentencia de 29 de abril de 2010, confirmó la del a quo.

El ad quem dejó por fuera de controversia, i) que Jairo de Jesús Osorio Álvarez fue « afiliado » al ISS del 3 de junio de 1982 a 31 de diciembre de 1996; ii) que la densidad de cotizaciones ascendió a 424,4285 semanas, por haber realizado aportes entre 1995 y 1998; iii) que Osorio Álvarez se trasladó al régimen de individual administrado por una de las accionadas, del 1 de enero de 1999 al 30 de julio de 2006, para un total de 390 semanas; iv) que cotizó en total 814,285 semanas al sistema general de pensiones; v) que el derecho solicitado nacía desde el 28 de agosto de 2006, data del fallecimiento de Osorio Álvarez; y, vi) que la empleadora incurrió en mora en el pago de los aportes, los que fueron cancelados con posterioridad al fallecimiento del trabajador.

Para el Colegiado, el argumento expuesto por los entes recurrentes relativo a que la « mora patronal en la realización de los aportes pensionales, hacen recaer en él [empleador] y no en la administradora del riesgo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios », no ofrecía elementos nuevos que guiaran a resolver de manera distinta al derrotero jurisprudencial desarrollado por esta Sala de Casación. Se apoyó en sentencias CSJ SL, 2 feb. 2010, rad. 35012, y 22 jul. 2008, rad. 34270.

Advirtió que, aunque la administradora de pensiones alegó que realizó los cobros, no encontró en el expediente prueba que acreditara tal gestión; que la llamada en garantía mencionó tardíamente que el pago de los aportes extemporáneos fue un descaro por el empleador, y de contera, la inexistencia del riesgo, por cuanto el fallecimiento del afiliado ocurrió el 28 de agosto de 2006, y el pago se realizó en febrero de 2007, aseveración que calificó como un hecho nuevo que no hizo parte de su defensa y por tanto no pudo ser controvertido por « la otra recurrente ».

Para el Tribunal resultó extraño que se hubiese alegado el pago extemporáneo como un descaro y a la vez que se haya cimentado, […] sobre el mismo el enervamiento de la pretensión de una pretensa “inexistencia del riego” (sic), sobre el cual es menester, puntualizar que la falta de negligencia de la administradora de pensiones –fundamento de la condena impuesta por la primera instancia-, no deja de configurarse, por motivo del pago ulterior de la obligación en la realización de las cotizaciones a cargo del obligado, por el contrario, la aceptación de tal pago total o parcial sin repudio alguno, al momento de su verificación, por la acreedora de tales aportes, podía asignársele los efectos de una purga moratoria, motivo demás para que asuma la responsabilidad en el reconocimiento de la prestación deprecada.

En ese orden, estableció que hubo negligencia de la « codemandada» y por ello, ninguna significación encontró en el pago posterior de los aportes que llevara a la aceptación de una inexistencia del riesgo. IV. RECURSOS DE CASACIÓN Por cuestiones de método, la Sala estudiará en primer lugar el recurso interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones.

V. RECURSO DE LA COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS Interpuesto por la referida Administradora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, absuelva a COLFONDOS de todas las pretensiones de la demanda, y se provea en costas como corresponda.

Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, que se estudiaran de manera conjunta pues aun cuando están dirigidos por vías distintas, se complementan y pretenden similar objetivo. VII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 14, 17, 22, 35, 39, 46, 48, 73, 74 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Atribuye al ad quem la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. cumplió con la obligación de cobro de las cotizaciones por pensiones que debía la demandada GÓMEZ Y TORO Y CIA S EN C a favor del causante. 2. No dar por demostrado, estándolo, que mi representada recibió las cotizaciones que se encontraban en mora de pago por parte de GÓMEZ Y TORO Y CIA S EN C antes de enterarse del fallecimiento de Jairo de Jesús Osorio Álvarez.

Para demostrar lo anterior, enlista como pruebas no apreciadas, la carta de cobro de cotizaciones pensionales en mora suscrita por Alejandra García, Asistente operativa de COLFONDOS S.A., que dirigió a la compañía Gómez Toro y Cía. S en C. (f.º 266), los formularios de detalle de periodos con inconsistencias en las cotizaciones de Jairo de Jesús Osorio Álvarez (fs.º 267 y 270).

Afirma la recurrente que realizó las cobranzas de las cotizaciones adeudadas por la empleadora, tal y como se evidencia de los folios 266, 267 y 270, documentos que fueron omitidos por el juez de apelaciones a pesar de que era necesario su estudio para revisar si era una mera alegación o si en realidad existió tal labor; que en concordancia con la carta de folio 266, se evidencian los listados adjuntos que registran « que no existían que esa compañía empleadora no hizo cotizaciones por el señor Jairo de Jesús Osorio Álvarez desde el mes de febrero de 1999 hasta el mes de mayo de 2006 ».

En ese orden, concluye que demostró que sí notificó al empleador y que le advirtió que dichos pagos debían cancelarse para evitar más intereses de mora. Agrega que además de lo anterior, el ad quem justificó la condena bajo el supuesto de que la entidad recibió las cotizaciones adeudadas sin « repudio alguno y con posterioridad a la muerte del causante », y que si bien analizó los folios 99 a 188, que contienen los pagos extemporáneos el 8 de febrero de 2007 (f.º 278), no lo hizo respecto del formulario de solicitud de pensión de sobrevivientes recibido por Colpensiones el 23 de febrero de 2007, de lo cual se evidencia la fecha en que apenas tuvo noticias del deceso del causante.

Sostiene que no era posible rehusar el pago de las cotizaciones extemporáneas por cuanto no tenía conocimiento de la muerte del afiliado, « motivo por el cual no tenía justificación o sustento para repudiar las mismas al no encontrarse en ninguna causa de rechazo», que «Lo cierto es que al momento de recibir dichas cotizaciones el causante se encontraba afiliado a COLFONDOS SA.

Y así mismo no se registraba solicitud pensional de sobrevivientes en el sistema ». Expone que lo resuelto por el Tribunal, lo llevó a trasgredir los artículos 22 y 39 de la Ley 100 de 1993, cuando inapreció los documentos de folios 266, 267, 270 y 278, que evidenciaban las gestiones de cobro, como también que no tenía conocimiento del deceso del afiliado, cuestión que lo imposibilitaba rehusar las cotizaciones extemporáneas; que la sentencia censurada permite que de manera « impune » los empleadores incumplan sus deberes y obligaciones legales y los « patrocina », en la medida que traslada a los fondos de pensiones la responsabilidad en el pago de la pensión de sobrevivientes.

Expresa que la jurisprudencia que citó el sentenciador no aplica en su caso, pues realizó el correspondiente cobro de la deuda morosa. VIII. RÉPLICA La opositora María Gladis Escudero Valencia señala varios errores en la demanda como que los documentos con los que se sustenta el cargo no son auténticos ni pruebas calificadas; que la administradora esperó 3 años para enviar una carta al empleador por el concepto de la mora en el pago de prestaciones sociales; expone que el pago extemporáneo de la prestación social, la falta de apreciación de unos documentos y el desconocimiento del fallecimiento del afiliado son aspectos que no fueron apelados, por lo que no deben tenerse en cuenta.

Trascribe la sentencia T-075 de 2009. Por último, arguye que el cargo debía dirigirse por la vía directa en modalidad de interpretación errónea, que al no hacerlo, no tiene vocación de prosperar, además que « nadie puede alegar su inmoralidad ante la justicia en beneficio propio ». La aseguradora por su parte, coadyuva las pretensiones de la recurrente en cuanto a que se absuelva a ambas entidades de todas las súplicas de la demanda.

Reitera que el Tribunal al dejar de aplicar los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, reconoció un derecho que legalmente o, que, por lo menos no puede estar a cargo de COLFONDOS, ya que hacerlo deja indemne al empleador moroso. Que las facultades de gestionar los cobros no pueden interpretarse como una obligación y « menos que su trasgresión conlleve a invertir los efectos de la mora del empleador previstos en los articulo (sic) antes citados ».

IX. CARGO SEGUNDO Por vía directa, por interpretación errónea, acusa los artículos 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003 y el 24 ibídem, que lo llevó a infringir directamente el 53 del Decreto 1403 de 1999 y a aplicar de manera indebida los artículos 14, 22, 35, 39, 46, 48, 73, 74 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Dada la vía por la que se encauza el cargo, el recurrente deja por fuera de discusión que la empresa empleadora estuvo en mora en el pago de las cotizaciones desde agosto de 2003 hasta julio de 2006; que Jairo de Jesús Osorio Álvarez falleció el 28 de agosto de 2006; que solo hasta el 8 de febrero de 2007, Gómez Toro y Cía. S en C., realizó el pago de los aportes, es decir extemporáneamente; que el 23 de febrero de 2007, cuando se solicitó la pensión de sobrevivientes, COLFONDOS apenas tuvo conocimiento del deceso del trabajador afiliado.

Afirma que la tesis expuesta por esta Corporación no puede constituir una regla absoluta que se aplique de manera automática en todos los casos en los que haya mora del empleador; que se debe tener en cuenta las circunstancias específicas de dicho incumplimiento para luego determinar si existe una verdadera desatención de un deber legal; que no es posible creer que « la única forma para liberarse la administradora de las consecuencias de la mora patronal es inexorablemente mediante el adelantamiento de una acción judicial ».

Que si bien las administradoras de pensiones tienen la atribución legal de efectuar acciones de cobro en el evento de incumplimiento del empleador de cotizar, ello no puede convertirse en fomento de la cultura del no pago al asignar a las primeras la responsabilidad exclusiva de la pensión; que debido al alto porcentaje de evasión en nuestro país es « imposible desde el punto de vista práctico » que las administradoras de pensiones adelanten cobros judiciales en todos los casos de mora en el pago de las aportaciones.

Que en el sub examine, el empleador pagó los aportes tardíos solo después de conocer la muerte de su trabajador, conducta que no va acorde con los lineamientos del régimen contributivo ni con las disposiciones que regulan el tema pues se defrauda al sistema y se atenta contra los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera de la seguridad social, que « además de llegarse al absurdo de amparar riesgos ya presentados en un modelo de aseguramiento en donde la prima, encarnada en la cotización, cobra un significado de vital importancia para la financiación de las prestaciones ».

Por último, se refiere al tema de la imputación de pagos por cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones para endilgarle al ad quem la inaplicación del artículo 53 del Decreto 1403 de 1999. X. RÉPLICA Expone la demandante que por vía directa se indicaron las tres modalidades de violación que son excluyentes entre sí; que existe falta de técnica cuando se aduce la interpretación errónea del artículo 53 del Decreto 1403 de 1999 y a su vez que no se aplicó; además que se traen temas que no fueron discutidos en la apelación, por lo que no se podrían debatir en casación como lo fue la falta de demostración de cobro por instancias judiciales por parte de la administradora.

XI. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la parte opositora demandante en las irregularidades que de orden técnico le achaca a los cargos, pues si bien los tres conceptos de violación de las leyes son excluyentes, en el planteamiento del segundo ataque no se presenta tal defecto dado que se acusan normas distintas. Aclarado lo anterior, los ataques persiguen que se determine que el Tribunal se equivocó al confirmar la decisión del a quo, cuando este resolvió que COLFONDOS debía responder por el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la parte actora, en tanto que admitió cotizaciones en mora que fueron pagadas por el empleador aún después de la muerte del trabajador afiliado y por cuanto el fondo administrador no realizó las gestiones de cobro para recaudar el pago de las cotizaciones extemporáneas.

Para ello, argumenta que sí realizó las diligencias necesarias para coaccionar al empleador moroso como también que desconocía el fallecimiento del trabajador. De igual modo, expone que esta Sala debe analizar las situaciones de cada caso, pues aun de establecerse que la administradora de pensiones desatendió « un deber legal », al no realizar las gestiones de cobro, tal circunstancia no puede convertirse en regla absoluta y automática que lleve a la imposición de la responsabilidad del pago de la pensión de sobrevivencia deprecada.

Pues bien, no existe controversia en que Jairo de Jesús Osorio Álvarez estuvo afiliado a la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. COLFONDOS; que al momento de su muerte -28 de agosto de 2006-, la sociedad Gómez Toro y Cía. S. en C. se encontraba en mora de pagar los aportes en pensión a la seguridad social, desde agosto de 2003 hasta julio de 2006, los cuales fueron cancelados con posterioridad al deceso.

Tampoco existe controversia en la condición de beneficiarias de las demandantes, en sus calidades de cónyuge supérstite e hijas del causante. Respecto al tema en debate, debe decirse que esta Sala de Casación Laboral cambió su jurisprudencia para radicar y atribuir la responsabilidad a las administradoras de pensiones, en el evento de presentarse mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social; a tal conclusión se arribó, luego de realizarse un nuevo estudio de las normas que de manera armónica integran el sistema y regulan las obligaciones de los empleadores y las administradoras, para lo cual se tuvo en consideración principios como el de la sostenibilidad o equilibrio financiero del sistema, en el que si bien dichas entidades tienen un interés evidente, no solo para hacer efectivo su funcionamiento en beneficio propio, deben también velar por la finalidad del mismo, cuál es que los afiliados o sus beneficiarios puedan acceder a las pensiones a cargo de tales entidades.

En ese direccionamiento, se dispuso que le correspondía a las administradoras de pensiones la imperiosa obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustrajera de la cancelación o pago oportuno de los aportes, por cuanto el sistema de seguridad social le otorgó a las administradoras de pensiones las herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para ejercer el debido control, requerir a los morosos e iniciar las acciones de cobro coactivo, contempladas en el art. 24 de la Ley 100 de 1993, además de tener en su favor en el evento de no iniciar tales acciones de cobro, la generación de intereses o multas.

Así quedó establecido en la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270. Manifiesta la entidad recurrente que realizó la labor de recaudación, motivo por el cual la Sala analiza los documentos denunciados como no apreciados por el Tribunal, esto es la carta de cobro de cotizaciones de folio 266, en este instrumento se encuentra consignado que COLFONDOS el 23 de agosto de 2006, le informa al Departamento de Personal de Gómez Toro y Cía. S en C que en el « sistema de información no están los aportes por conceptos de Invalidez, Vejez y Sobrevivencia de su(s) trabajador(es) afiliado(s)… ».

Observa esta Corporación que COLFONDOS redactó el comunicado al empleador –COBROC-4999-, para ponerle en conocimiento que se encontraba en deuda con los aportes, los cuales debían ser cancelados, pues de lo contrario se continuaban generando intereses de mora, no obstante, nada indica que tal noticia hubiera sido enviada y recibida por Gómez Toro, en tanto que no tiene constancia de que tal gestión se hubiera realizado por la demandada.

Con todo, de haberse comunicado la mora al empleador, se trataba apenas de la gestión interna del Fondo, de tal modo que en el eventual caso de continuar el impago de la deuda por cotizaciones tardías, le correspondía a dicha entidad acudir a los instrumentos jurídicos que la ley le dispensó. Los formularios de detalle de periodos que se encuentran adosados en los folios 267 y 270, en nada ayudan a demostrar que COLFONDOS, en efecto, activó las vías judiciales tendientes al cobro de las cotizaciones atrasadas, siguiendo los procedimientos de ley para obligar al empleador de Osorio Álvarez que cumpliera con el deber de pagar las cotizaciones atrasadas en cuando a pensión se trataba.

Solo indican la existencia de inconsistencias en los pagos por afiliado respecto de la empresa empleadora del fallecido. El formato de solicitud de pensión de sobrevivientes a COLFONDOS (f.°278), contiene una serie de datos que fueron declarados por María Gladys Escudero Valencia el 19 de febrero de 2007 (nombre del empleado fallecido y empleador, información del siniestro, del solicitante y beneficiarios de la pensión); este documento fue recibido por dicha entidad el 23 siguiente.

De las pruebas acusadas como no apreciadas por el ad quem, no se desprende que la accionada hubiera realizado gestiones efectivas para recaudar la cartera morosa por aportes a la seguridad social de la compañía Gómez Toro y Cía. S en C. En ese orden de ideas, no cometió el Colegiado el primer error de hecho que se le atribuye en el primer cargo, como tampoco el relacionado en no dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS recibió las cotizaciones en mora antes de enterarse de fallecimiento del trabajador, pues independientemente que el Tribunal calificara como un hecho nuevo tal afirmación, esta Sala ha aceptado que los pagos posteriores al fallecimiento del trabajador son válidos, en tal medida, no se configura la aplicación indebida invocada.

Se reitera una vez más, que cuando se presenta de manera concurrente el incumplimiento en el pago de los aportes por parte de los empleadores como también la falta de gestión de las administradoras de pensiones en el cobro de estos, tal situación no puede afectar al trabajador afiliado o a sus beneficiarios, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea abocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él. Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de repudiar el pago, encuentra esta Sala que el desconocimiento de la muerte del trabajador afiliado no sirve de excusa para enervar la conducta omisiva del fondo, pues la entidad de seguridad social, no desplegó actividad alguna para recaudar los correspondientes aportes en mora, luego, no es posible exonerarla, menos aceptarse tal argumento como modo de exculpación, en tanto que al dejar de lado las herramientas jurídicas para realizar los cobros de los pagos tardíos, fue el hecho que orientó al sentenciador a resolver en la forma que lo hizo.

Lo cierto es que la deuda morosa del empleador fue recibida por la administradora de pensiones accionada, sin objeción alguna, debiéndose presumir que esta última prefirió sanear la situación. Esta Corporación ha adoctrinado que al ser nulas las gestiones de cobro de las administradoras de pensiones respecto de las cotizaciones en mora y por ello, éstas deben responder por las pensiones de vejez, de invalidez y sobrevivientes, mucho más lo deberán hacer frente a aquellos aportes que fueron recibidos del empleador de manera extemporánea.

Valga reiterar la jurisprudencia de esta Corporación que ha aceptado que son válidos los aportes realizados en fecha posterior a la ocurrencia del siniestro, como en la sentencia CSJ SL2984-2015, en la que se dijo: Ahora bien, igualmente resulta indiscutido que cuando el afiliado al sistema pensional José Fernando Zea Agudelo, dejó de laborar al servicio de su empleador demandado, el 28 de mayo de 2002, éste se encontraban en mora de pagar a la Administradora BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. el monto de los aportes a pensiones de los meses de diciembre de 2001 a mayo de 2002, pues su cancelación se efectuó de manera extemporánea, el 30 de abril de 2004, esto es, con posterioridad a su fallecimiento, ocurrido el 11 de agosto de 2002, tal como lo asentó el ad quem (folio 19 del Cuaderno del Tribunal).

Bajo tales supuestos, no incurrió el juez de apelaciones en los errores de hecho de que lo acusa la censura en el primer cargo, pues no desconoció el incumplimiento de la empleadora en cuanto a la no consignación de aportes en el fondo de pensiones en los términos y fechas exigidos por ley, ni de que ésta se encontraba en mora al momento del fallecimiento del afiliado, razón por la cual, no contaba con 26 semanas en el último año de servicios anterior al deceso.

Tampoco incurrió en ningún error de hecho sobre las pruebas enlistadas, en tanto se itera, no desconoció que el empleador había pagado de manera extemporánea los aportes de los meses de diciembre de 2001 a mayo de 2002, pues precisamente el hecho de la mora en el pago de los aportes pensionales por parte de la empleadora y la falta de acciones de cobro por parte de la AFP demandada, fue lo que lo condujo a conceder la prestación deprecada, al señalar que debía «contarse como si todo el período en que el causante estuvo laborando para la empresa empleadora y estuvo afiliado con la AFP demandada, esto es, del 01 de octubre de 2001 al 28 de mayo de 2002 se hubieran efectuado cotizaciones» lo que equivaldría a 34 semanas, con las cuales se supera el presupuesto de las 26 semanas de cotizaciones en el año anterior a la muerte.

De conformidad con lo expuesto, la censura en el segundo cargo no trae argumentos suficientes y valederos para retomar la postura anterior, pues las acciones de cobro contempladas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, son las expeditas para que las entidades encargadas de la administración del sistema de seguridad social puedan recaudar las cotizaciones en mora.

Ahora, recuérdese que, en este asunto, el fondo sostuvo que gestionó el cobro de la deuda en mora pero tal afirmación se quedó sin sustento probatorio, como quedó resuelto en precedencia. Acompasando, si los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes impiden el acceso a las prestaciones, y medió incumplimiento de la administradora en el deber legal de ejercitar las acciones judiciales correspondientes para recuperar los aportes dejados de cancelar por los empleadores morosos que no fueron requeridos a solucionarlas, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

En consecuencia, los ataques no tienen vocación de prosperar. Por haberse presentado oposición, las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente y a favor de María Gladis Escudero Valencia, como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000,oo, conforme los términos del art. 366 del CGP. XII. RECURSO DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Interpuesto por la llamada en garantía, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira la entidad aseguradora que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, la absuelva del pago de la suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes por la que fue condenada y, que se establezca que el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes es responsabilidad exclusiva del empleador moroso.

En subsidio, pretende que se declare que el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes es responsabilidad exclusiva de la Administradora de Fondos de Pensiones COLFONDOS, por omitir la gestión en el cobro de los aportes, sin que se configure responsabilidad alguna de la impugnante. Con tal propósito formula dos cargos, que fueron objeto de réplica, y que se estudiarán de manera conjunta, en tanto que se dirigen por la misma vía, se complementan y buscan idéntico objetivo.

XIV. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa, por falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999 y la infracción directa de los artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio. Luego de citar textualmente las normas acusadas del Decreto 1406 de 1999, destaca que tales disposiciones permiten concluir que no se podrán realizar pagos de aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, una vez haya ocurrido el siniestro, es decir la muerte, pues de llegar a ocurrir, la responsabilidad será exclusiva del empleador.

Que la norma no admite interpretación distinta a aquella que si el pago se realiza después del siniestro, éste no puede ser válido, y que aceptar lo contrario incentiva la mala fe de los empleadores. Que tal como quedó demostrado en el proceso el empleador consignó los aportes en mora después de ocurrida la muerte del trabajador afiliado, cuestión que permitía la aplicación de las normas indicadas en la proposición jurídica, lo que de contera enseña la equivocada e ilegal conclusión de que la demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes con pagos inválidos.

Por lo anterior, solicita se revise la jurisprudencia de esta Corporación, por cuanto si bien en materia laboral existe el principio de favorabilidad, no es posible « llegar al extremo de suplir la Ley cuando ella regula expresamente el caso, ni tampoco puede convertirse en un premio al empleador moroso ». Que no se trata de que el trabajador quede desprotegido, empero esa protección tampoco puede soslayar las disposiciones como de manera desafortunada se resolvió. XV.

RÉPLICA La opositora María Gladis Escudero afirma que la demanda contiene errores, pues la modalidad que correspondía era la infracción indirecta; que al referirse a hechos fácticos y jurídicos, como la valoración por parte de los sentenciadores de los pagos extemporáneos por parte de la sociedad, debió alegarse por la vía indirecta, además, que este tema no se alegó en la apelación; que al exponerse la inconformidad respecto a la jurisprudencia sustentada, el cargo debió dirigirse por la vía directa por interpretación errónea; solicitó que se tuviera en cuenta la sentencia T-075/2009.

XVI. CARGO SEGUNDO Por vía directa, acusa la decisión del ad quem, por el submotivo de infracción directa por la « no aplicación de los artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio». Sostiene que de acuerdo con los artículos 57 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es válida la vinculación al proceso de la llamada en garantía, figura procesal que difiere de la solidaridad, por asistirle la obligación legal o contractual de pagarle al demandado, total o parcialmente las sumas por las cuales sea condenado este último; que el contrato de seguro previsional entre la administradora demandada y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., establece con claridad la obligación que asume la aseguradora en el evento de configurarse el siniestro de surgimiento de la pensión de sobrevivientes y que consiste en pagar la suma adicional que sea necesaria para financiar la prestación, pero no contempla que la responsabilidad sea automática en todos los eventos de surgimiento de ese derecho.

Manifiesta que el seguro contratado no opera de manera absoluta ni universal, y exige la verificación de dos presupuestos fundamentales a saber, que el derecho a la pensión realmente exista, y que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro y las normas del Código de Comercio se haya configurado el siniestro amparado por la póliza.

Sobre el primero, expresa que no se dieron las semanas de cotización necesarias para que el derecho a la pensión surgiera con cargo al Fondo de Pensiones, y, en cuanto al segundo, expone que: · El seguro es un contrato regulado en el código de comercio (sic) y en las estipulaciones que las partes libremente acuerden en ejercicio de la autonomía de la voluntad. · Esas estipulaciones se recogen en el clausulado de las pólizas de seguro y más concretamente en lo que la ley y la doctrina denominan condiciones generales y condiciones particulares del contrato. · Esas condiciones acordadas por las partes, delimitan no sólo el objeto negocial sino también establecen los derechos y obligaciones de las partes y determinan los límites de sus responsabilidades. · Precisamente el negocio jurídico como expresión esencial de la autonomía de la voluntad se constituye en la herramienta mediante la cual las partes regulan sus relaciones y es dentro de ese ámbito específico en el cual se deben evaluar sus actuaciones. · Así pues, es deber del Juez, cuando entre las partes contractuales existen controversias, tener claro que sus decisiones no pueden exceder ni superar esa autonomía de la voluntad contenida en las clausulas negociales y por ende cualquier decisión está limitada a lo que en materia de derechos, obligaciones, y limitaciones, acordaron las partes. · En otras palabras, al seguro que financia los saldos necesarios para completar las pensiones no se le puede equiparar a un "fondo ilimitado" que frente a cualquier requerimiento o solicitud debe suministrar dinero en cualquier caso. · Las obligaciones del asegurador están consagradas y limitadas en la póliza de seguro y en consecuencia, el pago de la prestación asegurada solamente se da cuando se verifiquen íntegramente todas las condiciones legales y contractuales previstas para ese efecto.

Explica que de conformidad con el clausulado de la póliza de seguro expedida por Seguros Bolívar, ésta se comprometió a cubrir a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, pagando entre otras, la suma adicional para pensión de sobrevivientes, siempre y cuando «los afiliados reúnan las exigencias legales para acceder a la pensión» y no por otras consideraciones.

Que los fundamentos de la sentencia impugnada no se edifican en las normas de la Ley 100 de 1993, sino en « jurisprudencias que se apartaron de las normas de esta última disposición »; reitera, que la aseguradora delimitó su responsabilidad a los eventos previstos en la citada ley, y que el siniestro solo se presenta cuando el derecho se reconoce en aplicación de esas normas.

Afirma que de la definición de riesgo contemplada en el artículo 1054 del Código de Comercio, se entiende que se trata de un suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario; que la ley dispone que el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos son inasegurables; y, que la aseguradora carece de acción para realizar cobros de los saldos en mora y que no es un garante de las obligaciones del Fondo de Pensiones, por lo cual su eventual responsabilidad no está cubierta por la póliza.

Insiste que el siniestro se produjo por un acto meramente potestativo del tomador. XVII. RÉPLICA La demandante refiere, que el cargo debió plantearse por vía directa por interpretación errónea, ya que la inconformidad de la recurrente consiste en la interpretación que hizo el Tribunal de la jurisprudencia. COLFONDOS afirma que la proposición jurídica no incluyó todas las normas sustanciales que fueron base esencial del fallo, como son los artículos 60, 77 y 108 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que son las que regulan el tema; que hay ciertos aspectos que debieron formularse por vía indirecta, por tratarse de una apreciación probatoria, puntualmente en lo que atañe a los riesgos asumidos en la póliza y sus cláusulas.

Después de realizar una detallada explicación sobre el sistema de seguridad social concluye que el pago de los seguros previsionales por invalidez o sobrevivencia se debe realizar de forma automática, teniendo en cuenta que al expedirse una póliza de seguro previsional para una pensión de invalidez o sobrevivientes, se somete al régimen especial propio y, « preponderante de la seguridad social ».

XVIII. CONSIDERACIONES Independientemente de las falencias técnicas expuestas por los opositores, esta Sala retoma las consideraciones expuestas al resolver el recurso de casación interpuesto por COLFONDOS, en tanto que de manera reiterativa se encuentra establecido por esta Corporación, que los aportes efectuados por el empleador moroso con destino a los riesgos IVM, en forma extemporánea, una vez ocurrido el siniestro son válidos.

Entre muchos fallos que se han proferido respecto al tema, se cita la sentencia CSJ SL893-2015, en esa decisión, se dijo que: Bajo tales supuestos, la inconformidad jurídica del ataque, radica en que, para el censor, la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes es del empleador y no del Fondo demandado. Al respecto, es de señalar que tal como lo ha sosteniendo esta Sala, corresponde a las entidades encargadas de la administración del Sistema de Seguridad Social el debido recaudo de las cotizaciones de los aportantes, para lo cual están revestidas de las acciones de cobro coactivo, contempladas en el art. 24 de la L. 100/1993, dado que en estas situaciones no pueden verse afectados, de ninguna manera, los derechos del afiliado ni de sus beneficiarios, los cuales constituyen el fin último del Sistema General de la Seguridad Social.

Así, en sentencia CSJ SL 763-2014, esta Sala reiteró lo dicho en la providencia CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 46079, en la que luego de hacer un recuento de la línea jurisprudencial concluyó: Por lo precedente, es que esta Sala de la Corte ha sostenido, que concurriendo las obligaciones de los empleadores (pago de aportes) y las administradoras de pensiones (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al trabajador afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea avocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él.” Así las cosas, no incurrió el ad que en el error endilgado por la censura, al haber confirmado la decisión de su inferior, frente a la condena del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a Protección S.A., toda vez que la administradora no demostró haber hecho ninguna gestión para obtener el recaudo de las cotizaciones correspondientes a lo corrido del año 2005 hasta la fecha de la ocurrencia del siniestro -27 de junio de 2005-.

De acuerdo con la anterior jurisprudencia y como quiera que no existe razón alguna para variarla, se tiene que el ad quem no incurrió en un entendimiento equivocado al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en cabeza de la entidad administradora, pues lo cierto es que fueron nulas las gestiones de cobro a cargo de ésta, en tanto la cancelación de los aportes insolutos, aunque extemporáneos -dado que se realizaron después del fenecimiento del vínculo laboral y del fallecimiento de la afiliada-, se efectuaron de manera espontánea, por iniciativa de sus deudores a ciencia y paciencia de la acreedora, de tal suerte que tampoco procedería una eventual condena en concurrencia entre la administradora y el empleador incumplido.

Desde esa óptica, la obligación de recaudo de las cotizaciones por los Fondos administradores de pensiones tiene relevante importancia, y por ello, tal labor debe ejercerse de manera oportuna, pues no de otra manera el sistema se mantendrá en armonía. En ese orden, la teoría de los pagos inválidos no tiene aceptación alguna, y por tanto el Tribunal no cometió yerro alguno cuando contabilizó las semanas pagadas con posterioridad a la ocurrencia del siniestro.

En lo que concierne con el segundo ataque, que se sustenta en los artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio y bajo el prisma de que la llamada en garantía no estaría obligada a asumir el pago de la pensión por la no cancelación de los respectivos aportes, esta Sala de Casación tiene establecido que las normas que gobiernan el seguro previsional a que alude la Ley 100 de 1993, no son de naturaleza comercial y, por consiguiente, no son aplicables al caso.

Así lo ha indicado en diferentes sentencias, entre otras la CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, en la que se rememoró las de 21 de noviembre de 2007, 15 de octubre de 2008 y 10 de agosto de 2010, con radicados 31214, 30519 y 36470, respectivamente. En efecto, sentenció la Corte: En múltiples decisiones de esta Sala, se ha precisado que como en este caso, los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial.

Al efecto pueden consultarse entre otras, las sentencias del 21 de noviembre de 2007, 15 de octubre de 2008 y 10 de agosto de 2010, con Radicados 31214, 30519 y 36470. Tal cita es necesaria para darle la razón a la réplica, en punto a que la proposición jurídica es defectuosa, en cuanto no se acusa como infringida norma alguna laboral de carácter sustancial, pues sólo denuncia la infracción directa de los artículos 1054 y 1055 del Código del Comercio, reguladores de contratos de esa clase.

Además, en un cargo por la vía jurídica resulta improcedente acometer el examen de asuntos fácticos como lo sugiere el recurrente quien estima que lo definido es contrario a “las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del Código del Comercio que rigen el Seguro”. Bastan las anteriores consideraciones, para reiterar que los artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio no tienen cabida en esta clase de seguros propios de la pensión de invalidez o sobrevivientes.

De conformidad con lo expuesto, los cargos no prosperan. Por cuanto hubo réplicas, las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente y a favor de María Gladis Escudero Valencia y la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. COLFONDOS, como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000,oo, conforme los términos del art. 366 del CGP.

XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 29 de abril de 2010, en el proceso ordinario que instauró MARÍA GLADIS ESCUDERO VALENCIA quien actuó en nombre propio y en el de sus menores hijas LEIDY JOHANNA Y LAURA JULIANA OSORIO ESCUDERO, contra COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, GÓMEZ TORO Y CÍA. S. EN C. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. llamada en garantía. Costas como se señaló. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 34