República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43890 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 474 - 2013 Radicación n° 43890 Acta No. 22 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE TUMACO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 6 de octubre de 2009, en el proceso que le promovió la señora MARÍA GRACIELA ORTIZ.

ANTECEDENTES La demandante inició la acción ordinaria laboral con el propósito de obtener las declaraciones referentes a que existió una vinculación laboral entre el municipio convocado al proceso y el causante Mario Régulo Ivarbo Cuero, quien tuvo la condición de empleado público; que dicho servidor murió por causa de un accidente de trabajo y que había convivido hasta su muerte con la demandante, por lo que tenía derecho a que se le otorgara la pensión de sobrevivientes y se le paguen las mesadas causadas desde el momento en que había adquirido ese derecho.

En sustento de las pretensiones anotadas dijo que el señor Mario Régulo Ivarbo laboró al servicio del Municipio de San Andrés de Tumaco en los cargos de Mensajero de la Inspección Primera de Policía Municipal en 1988, en el mismo empleo en la Inspección de Tránsito hasta el 20 de noviembre de 1993, luego como Agente de Tránsito y Transporte, del 1 de julio de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1995 y de abril de 1996 hasta el 17 de marzo de 1997; que el señor Mario Régulo Ivarbo trabajó de manera continua al servicio del Municipio de San Andrés de Tumaco, por más de 5 años; que había sido compañera permanente del causante por más de once años y convivido con él de manera permanente hasta la fecha de su muerte, ocurrida en accidente de trabajo; que en esa unión marital se procreó un hijo llamado Marvin Ivarbo Ortiz, ya mayor de edad; que el causante Mario Régulo Ivarbo había muerto el 2 de abril de 1997, en accidente de trabajo, cuando prestaba sus servicios al municipio demandado; que la accionante elevó derecho de petición solicitando la pensión y otras prestaciones al municipio, que fue contestado el 14 de octubre de 1997, por el Alcalde Municipal, quedando así agotada la vía gubernativa; que el Secretario de Tránsito y Transporte había certificado que el señor Mario Régulo Ivarbo laboró como agente de tránsito hasta el momento en que falleció, lo que significa que era empleado, puesto que los agentes de tránsito son funcionarios de nómina como empleados públicos; que corresponde al Municipio de San Andrés de Tumaco otorgar la pensión de sobrevivencia a la señora María Graciela Ortiz en su condición de compañera permanente del causante Mario Régulo Ivarbo, por cuanto esa entidad territorial no había afiliado al empleado a una empresa de riesgos de salud y pensión. El municipio accionado en la respuesta a la demanda indicó que no podía reconocer el record de servicio del actor, anterior al año de 1990 porque no existía archivo general, que tampoco podía dar fe acerca de su vinculación como mensajero porque el archivo de personal administrativo había sido consumido por un incendio y que respecto del tiempo restante que se aducía no se había encontrado hoja de vida laboral; que en respuesta a derecho de petición, emitida el 14 de octubre de 1997, por el Alcalde Municipal, se informó que el señor Mario Régulo Ivarbo Cuero no era empleado de nómina del Municipio de Tumaco, cuando se había desempeñado como agente de tránsito y transporte, entre el 1 de julio de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1995 y desde abril de 1996 hasta el 17 de marzo de 1997, sino que estuvo vinculado por órdenes de prestación de servicios, lo que no generaba ninguna responsabilidad ni derecho laboral alguno. Además, propuso la excepción previa de caducidad y, como de mérito, las de prescripción e inexistencia de la relación jurídica.

En audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 28 de noviembre de 2008, el Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco condenó al MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE TUMACO a reconocer y pagar a la señora MARÍA GRACIELA ORTIZ la pensión de sobrevivientes de su compañero fallecido, Mario Régulo Ivarbo Cuero, causada desde el 18 de septiembre de 2007 y hasta el mes de noviembre de 2008, por un valor de $7.706.500,oo y a partir del mes de diciembre de 2008 y en adelante, una mesada pensional de $461.500,oo, más la mesada adicional, y también los intereses moratorios.

Por otra parte, declaró probada la excepción previa de prescripción y no probada la de inexistencia de un contrato laboral. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el Tribunal Superior de Pasto, mediante decisión del 6 de octubre de 2009, confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. Una vez se estableció por el tribunal en la decisión acusada que la accionante en este asunto perseguía el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por haber sido la compañera permanente del causante, concluyó, que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, tanto documentales como testimoniales, que el señor Mario Régulo Ivarbo Cuero había prestado sus servicios como Agente de Tránsito en el Municipio de Tumaco, en los periodos comprendidos entre el 1 de julio de 1995 y el 31 de diciembre de la misma anualidad y del mes de abril de 1996 hasta el 17 de marzo de 1997, realizando funciones relacionadas con su cargo y a favor del empleador; que conforme con los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968, 292 del Decreto 1333 de 1986 y 125 de la Constitución Política, que se refieren a la clasificación de los servidores del Estado del nivel nacional y territorial, el causante tenía la condición de empleado público, en razón al cargo que desempeñaba, hecho que había sido corroborado por la administración municipal, mediante certificaciones en las cuales se afirmaba que el señor Mario Régulo Ivarbo se había desempeñado como Agente de Tránsito hasta el día de su fallecimiento.

A continuación el ad quem precisó que la jurisdicción ordinaria era la competente para conocer de la pensión de sobrevivientes de acuerdo con el numeral 4 del artículo 2 del C. de P. del T. y la S. S. por lo que procedía a pronunciarse sobre el derecho discutido; que conforme al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 la afiliación al sistema general de pensiones, era obligatoria e implicaba el pago de los aportes que se establecían en la citada ley; que, conforme a la jurisprudencia, la no cancelación de los aportes o la mora en su pago para el cubrimiento de los riesgos que se pudieran presentar recaía en cabeza del empleador y era éste el encargado de asumir la carga por la desatención de sus obligaciones como empleador, de manera que al encontrarse que el Municipio de Tumaco no había cancelado los aportes necesarios al sistema general de pensiones, era éste el que tenía la obligación de cubrir las consecuencias derivadas de la contingencia, esto es, la prestación derivada de la muerte del empleado público Mario Régulo Ivarbo Cuero, dado que se había sustraido de las obligaciones que tenía como empleador frente a su subordinado.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente que se case en su totalidad la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque en su integridad la decisión de primer grado y, en su lugar, se absuelva al Municipio de Tumaco de la pensión de sobrevivientes solicitada por María Graciela Ortiz, declarando probada la excepción de inexistencia de un contrato laboral.

Con tal propósito la acusación presenta un cargo fundado en la causal primera de casación laboral que no tuvo réplica, dirigido por la vía directa, en el que acusa la infracción directa de los artículos 4 y 29 de la Constitución Política; 16 del C. S. del T.; 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993; 13, 15 y 17 de la Ley 100 de 1993; así como la aplicación indebida de los artículos 2, 3, 4 y 12 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración manifiesta la censura que los preceptos que fueron aplicados en la sentencia acusada resultan impertinentes, por cuanto no se tuvo en cuenta la fecha en que tuvieron ocurrencia los hechos debatidos, que son anteriores a su expedición, pues ocurre que el causante Mario Régulo Ivarbo Cuero falleció el 17 de marzo de 1997 y que el Municipio de Tumaco admite que el mismo tuvo un contrato bajo la modalidad de prestación de servicios de 1 julio a 31 de diciembre de 1995 y de abril de 1996 hasta marzo 17 de 1997, por lo que las normas aplicables eran las vigentes al 17 de marzo de 1997; pero que, pese a la situación reseñada se utilizaron los preceptos posteriores a esta fecha para hilar los acontecimientos y, por ende, terminar condenando al municipio de Tumaco al pago de una pensión de sobrevivientes, con las contingencias conocidas.

Indicado lo anterior, la censura cita una parte de la sentencia recurrida y transcribe los artículos 3 y 4 de la Ley 797 de 2003 que en su orden modificaron los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, para apuntar posteriormente que “En el mismo fallo se enuncia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en donde se nos dice que dispone una obligación obligatoria al sistema general de pensiones; tal como está dicho se concluye que la norma ya tiene inmersa su modificación dada por la Ley 797 de 2003 en su artículo 2°.- Por esta razón se concluye la obligación y se termina en posterior confirmación de la condena al municipio de Tumaco por no afiliar a él hoy causante.” Reitera la acusación que el juzgador de segundo grado recurrió a los artículos transcritos de la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993, para confirmar la decisión de primer grado, impetrando así la obligatoriedad que tenía el Municipio de Tumaco respecto de afiliación y la cotización al Sistema de Seguridad Social del causante, sin importar la modalidad del contrato que éste tenía; que en este asunto no se discutió para nada el llamado contrato realidad, ni se abordó el punto de los requisitos para la contratación de empleados públicos, que, por el contrario, se ha reconocido por parte del municipio de Tumaco la existencia de un contrato por la modalidad de “Orden de Prestación de Servicios”, regido por la Ley 80 de 1993, de allí que al aplicar los artículos 2, 3 y 4 de la Ley 797 de 2003, incluye el contrato de prestación de servicios, con lo que hace obligatoria la afiliación de las personas vinculadas por esta forma de contratación al Sistema de Seguridad Social, de donde se derivó que en la sentencia recurrida se concluyera que el Municipio de Tumaco debía afiliar y pagar la respectiva cotización del causante, pero como no lo hizo así resultó condenado.

En síntesis, se afirma que, a la fecha de ocurrencia del fallecimiento del señor Mario Régulo Ivarbo Cuero, ocurrido el 17 de marzo de 1997, la Ley 100 de 1993 no tenía las modificaciones insertas por la Ley 797 de 2003, de modo que, para la época en que sucedieron los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda no era obligatoria la afiliación de quienes tenían una vinculación a través de un contrato de prestación de servicios, por lo que, se dice, el Tribunal aplicó una norma posterior a la ocurrencia de los hechos.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No es un hecho que se haya establecido en la segunda instancia que el causante en este asunto estuviera vinculado al Municipio de San Andrés de Tumaco por un contrato de prestación de servicios, que es el soporte fáctico sobre el cual se edifica la demostración del cargo único, dirigido por la vía directa, que se examina; pues respecto de la naturaleza de la relación del trabajador fallecido con la entidad territorial accionada se estableció en la sentencia acusada, luego de un análisis de las normas que se refieren a la clasificación de los servidores del Estado y la jurisprudencia, que era la propia de un empleado público.

Inferencia de la que partió el juzgador de segundo grado para decir que por versar la controversia sobre un asunto de seguridad social la jurisdicción laboral era la competente para tramitar el asunto y definir también que el municipio accionado tenía a su cargo la prestación reclamada en razón a que no afilió al trabajador fallecido a la seguridad social.

Se observa entonces que la censura se aparta diametralmente de una de las circunstancias fácticas sobre la que se estructuró la sentencia recurrida, esto es que el causante tenía, para el momento en que sufrió el accidente de trabajo, la condición de empleado público, para sustentar el ataque en un hecho distinto, como es el relativo a que el demandante estaba vinculado a través de un contrato de prestación de servicios, esto con el propósito de sostener que, para la época en que sucedió el infortunio laboral que padeció el servidor aludido, el municipio accionado no estaba obligado a la afiliación de los contratados por la modalidad de “orden de Prestación de Servicios”.

Irregularidad que es suficiente para desestimar el cargo, toda vez que la acusación por la vía de puro derecho exige al recurrente la aceptación plena de los hechos establecidos por el juzgador, sin adicionarles aspectos fácticos diferentes de los que éste tuvo en cuenta, lo que no fue atendido por la acusación como ya se anotó. Esto por cuanto no sería viable advertir la existencia de un error jurídico que se predica tiene relación con una determinada situación fáctica, que en realidad no corresponde con las conclusiones de tal naturaleza de la sentencia acusada, dado que ello sería opuesto a la lógica y en particular a la que rige el recurso de casación. Conforme a lo expuesto, el cargo se desestima.

No hay lugar a costas en el recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 6 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA GRACIELA ORTIZ contra el MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE TUMACO.

Sin costas en el recurso. Cópiese, Notifíquese, Publíquese y Devuélvase el Expediente Al Tribunal de Origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 11