Radicación n.° 64663 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4738-2019 Radicación n.° 64663 Acta n° 39 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por AUGUSTO CÉSAR CASTELLANO SIERRA, contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2013, por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Augusto César Castellano Sierra, demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, a fin de obtener el reconocimiento y pago del retroactivo pensional en los términos de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, desde el 1º de enero de 2005, data en que fue retirado del servicio activo y desafiliado del sistema pensional, hasta la calenda en que le otorgaron pensión de jubilación por aportes, esto es el 4 de abril de 2007; la reliquidación pensional tomando en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio; el pago indexado de las diferencias causadas; los intereses moratorios; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; las costas y agencias en derecho.

Como sustentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que nació el 5 de abril de 1947, cumpliendo 55 años de edad en la misma calenda de 2002; que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, y por tanto era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la citada norma. Señaló que a través de la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL-, la Caja de Previsión Municipal de Sincelejo, y el Instituto de Seguros Sociales, cotizó para pensión un total de 1.227.14 semanas, de las cuales aportó 612,14 al ISS; que mediante Resolución No. 11978 de 2006, el ISS negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, de vejez, y por aportes, por cuanto el actor no cumplía la edad requerida de acuerdo a lo previsto por los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la 797 de 2003, el Decreto 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988.

Así mismo, adujo que a través de la Resolución No. 004554 de 2009, la entidad demandada revocó el acto administrativo proferido, y en su lugar, concedió « erradamente » la pensión de jubilación por aportes, conforme a la Ley 71 de 1988, efectiva a partir del 5 de abril de 2007, fecha en que cumplió 60 años. Indicó que al liquidar el monto pensional la demandada reconoció $506.957 aplicando el 75% del IBL, el cual estableció de acuerdo al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, cuantificando el salario base en $675.942, toda vez que para determinarlo se tuvieron en cuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que «según el ISS en el expediente no obran certificaciones salariales para los ciclos con EMPAS E.S.P.» Adujo, que mediante Resolución No. 00013727 de 2010, la entidad demandada resolvió negativamente derecho de petición radicado el 20 de enero de 2010; donde solicitó el reconocimiento y pago del retroactivo pensional causado desde el 1º enero de 2005 hasta el 4 de abril de 2007, la reliquidación pensional, los ajustes legales, la indexación de las sumas adeudadas y los intereses moratorios por retardo en el pago de mesadas pensionales; argumentando que el actor no cumplía el tiempo de servicios para acceder a la pensión de la Ley 33 de 1985, quedando agotada la vía gubernativa.

Estimó, que en el presente caso debió reconocerse pensión vitalicia de jubilación, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 « modificada por el artículo 1º. de la Ley 62 de 1985», en aplicación al principio de favorabilidad, toda vez que el actor es beneficiario del régimen de transición, igualmente, que para la liquidación de la pensión debe el ISS tener en cuenta los factores salariales y demás sumas de dinero que el trabajador percibió durante el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se realizaron aportes, con el descuento a que haya lugar.

La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, manifestó ser cierto el relacionado con la presentación del derecho de petición por parte del actor y la respuesta emitida por la entidad a dicha solicitud. Respecto a los demás, dijo no ser ciertos, no constarle o constituir juicios valorativos por parte del promotor del proceso.

Resaltó, que para determinar el IBL tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la circular Nº 588 del 26 de 2004 de la Dirección Jurídica Nacional, destacando además, que el actor solo acreditó 16 años y 15 días como funcionario público, por lo que no era dable otorgar la pensión contemplada en la Ley 33 de 1985.

Como excepciones, propuso la inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción, no ser beneficiario del régimen establecido en la Ley 33 de 1985, pago y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, Sucre, mediante fallo del 2 de marzo de 2012, absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones impetradas en la demanda.

Impuso costas a la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, en providencia del 29 de abril de 2013, confirmó la proferida por el juzgador de primer grado.

Previo a arribar a la anterior conclusión, el juez colegiado estableció como problema jurídico, el determinar el derecho que le asiste al actor frente al reconocimiento y pago del retroactivo pensional y la reliquidación de la pensión de jubilación deprecada, en armonía con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Consideró, que de conformidad con la interpretación del juez de primer grado, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas exigido para el reconocimiento de la pensión del actor, es el contemplado dentro del régimen anterior, «de esta forma entratándose de la transición sólo la ley 71 de 1988, permite taxativamente la acumulación de aportes en el sector público y los cotizados al ISS.» Al efecto, citó como referentes jurisprudenciales, las sentencias CSJ rad 30694 del 19 de noviembre del 2007 y CSJ rad 42242 del 17 de mayo del 2011, providencias de las que coligió que «no es posible sumar tiempos no cotizados al seguro social con el fin de completar la densidad de semanas exigidas como requisito para acceder a la pensión de jubilación bajo las prerrogativas consagradas por la Ley 33 de 1985», en armonía con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aclaró, que si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, previó la posibilidad de tener en cuenta las semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, para ello debe someterse íntegramente a las condiciones del nuevo sistema, sin que le sea dable acudir al régimen de transición. Así mismo, precisó que el documento idóneo para liquidar la pensión son los reportes de novedad de semanas cotizadas, emitidos por la vicepresidencia del demandado, y no la certificación de salarios emitida por el empleador, pues ésta última tiene vocación probatoria en caso de que se debata la omisión de cotizaciones por el valor real de la remuneración del trabajador; en razón a ello, advirtió el colegiado que en el presente asunto no se presenta mora patronal en las cotizaciones sino diferencias de las cuales desconoce el ISS, ya que el empleador es quien hace los aportes, por tanto no es procedente realizar su cobro por ésta vía judicial.

Respecto a la reliquidación de la mesada pensional con base en la certificación del salario devengado por el trabajador el último año de servicio, indicó que ello quebrantaría la disposición legal aplicable al pensionado, pues el IBL se le debe calcular de acuerdo al promedio de lo devengado en los últimos 10 años cotizados, ya que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho.

Al efecto consideró, que el realizar el análisis del derecho pretendido a la Luz de las preceptivas propuestas por el demandante, comporta la vulneración del principio de inescindibilidad de la ley, toda vez que el mismo pretende la aplicación de un precepto para determinar el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho pensional y otra para determinar el IBL, lo cual fundamentó citando la sentencia CSJ rad 43336 del 15 de febrero del 2011.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V.- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la emitida por el juzgador de primer grado. Con tal propósito, el impugnante formuló un cargo que fue replicado.

VI.- CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida «(…) de ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de indebida aplicación del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, por violación directa; artículo 1º de la ley 33 de 1985 por falta de aplicación, y artículos 29, 53 y 229 de la Constitución Política». En desarrollo de la censura, sostuvo que la pensión por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, fue regulada por el Decreto 2709 de 1994, el cual dentro del artículo 6º definió el salario base para su liquidación, mismo que fue derogado mediante Decreto 1474 de 1997.

En el mismo sentido, aduce que a efectos de dar aplicación «al artículo 6º citado», que establece el monto de la pensión de jubilación por aportes en el 75% del salario base de liquidación, por vía de interpretación, y acorde con el principio de favorabilidad, debe aplicarse el mismo criterio que la Corte Constitucional ha fijado para la Ley 33 de 1985 o el Decreto 758 de 1990, donde ha establecido que se pueden acumular tiempos de servicio al Estado «con o sin cotización o sin aportes»; pues de lo contrario, se contrariaría el principio de favorabilidad al exigir condiciones más difíciles de cumplir respecto de quienes pretenden lo mismo con base en los lineamientos enunciados.

Resaltó que en consonancia con el criterio constitucional imperante para efectos desatar la contención, pierde relevancia, la pensión por aportes de Ley 71 de 1988, toda vez que, para efectos cumplir el requisito del tiempo servido contemplado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, resulta procedente el computo del tiempo público y privado, de lo cual se evidencia la favorabilidad en la aplicación de ésta preceptiva.

En cuanto a la pensión de jubilación, citó el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y resaltó que dicho precepto, no exige que los tiempos de servicio se efectúen de manera exclusiva con el sector público, lo cual sustentó en apartes de la sentencia T-470 de 2002, entre otros radicados mencionados como casos similares. Aunado a lo expuesto, el censor realizó un recuento del sustento normativo del principio de favorabilidad dentro del ordenamiento jurídico Colombiano, de lo cual coligió que en lo atinente al del régimen de transición, esta Sala «tolera la inescindibilidad normativa al permitir que el régimen anterior se aplique solo la edad, el tiempo de servicios y el monto, entendido como porcentaje, pero no en cuento a la base salarial, la que en este caso acepta sea la prevista el en artículo 36 de la Ley 100».

Recalcó, que laboró 23 años, 10 meses y 10 días sumando el tiempo de servicio en el sector privado y público; que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años, y, por tanto, es beneficiario del régimen de transición y acorde con el principio de favorabilidad, le es aplicable la Ley 33 de 1985. Finalmente, esgrimió que si al momento de proferir el fallo el Tribunal hubiera tenido en cuenta los principios aludidos por la censura, «y además, sumado correctamente el tiempo de servicio laborado no se hubiera incurrido en un yerro fáctico constitutivo de una vía de hecho», al crear una situación jurídica no contemplada en la norma, lo que constituye violación directa en la modalidad de indebida aplicación de la normatividad señalada en el cargo.

VII.- LA RÉPLICA La apoderada de la parte demandada, allega escrito de oposición, manifestando inicialmente las falencias técnicas de que adolece la demanda de casación, argumentando para tales efectos, que si bien el ataque se orientó por la vía directa, en la demostración del cargo se trajeron a colación elementos propios de la indirecta, al hacer referencia a situaciones que implican valoración probatoria.

Así mismo, destacó que las causales de casación son independientes, autónomas y excluyentes, por lo cual estimó que el ataque formulado carece de vocación de prosperidad. Consideró pertinente recalcar, que el proceder del juez de segunda instancia fue conforme a la jurisprudencia, y que el hecho de que no hubiese accedido a las pretensiones formuladas por el demandante no implica que haya cometido los yerros endilgados.

Indicó que el accionante efectivamente es beneficiario del régimen de transición, y que en virtud de ello, mediante Resolución No. 00554 del 11 de marzo de 2009, le reconoció la pensión por aportes desde el 5 de abril de 2007, fecha en la cual cumplió con los requisitos establecidos por la Ley 71 de 1988. Adujo, que en este caso se aplicó la Ley 71 de 1988, debido a que el demandante estuvo afiliado como servidor público y privado, de lo cual resulta improcedente la aplicación de la Ley 33 de 1985, toda vez que solo podrían tenerse en cuenta los tiempos aportados en el sector público, sin que sea dable computarlos en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual apoyó en apartes del fallo de segunda instancia. Frente a la reliquidación de la mesada pensional, citó la sentencia CSJ 40552 del 1 de mar. de 2011, para señalar que es el artículo 21 o el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la norma a tener en cuenta para tales efectos, en consideración al tiempo que le hiciere falta al actor para pensionarse, teniendo como referente el momento que entró en vigencia del citado precepto normativo.

XI.- CONSIDERACIONES Encuentra la Sala, que si bien le asiste razón a la réplica cuando argumenta los defectos de orden técnico de los que adolece el único cargo propuesto, en virtud de la flexibilización del recurso, los mismos se entenderán por superados, teniendo en cuenta que aun cuando en la acusación se denuncia la « indebida aplicación del articulo 7 de la ley 71 de 1988, por violación directa; artículo 1 de la ley 33 de 1985 por falta de aplicación, y los artículos 29, 53 y 229 de la Constitucion política », se debate por la vía directa la aplicación indebida de la primera preceptiva, y la infracción directa de la Segunda, presupuestos que permitirá a la Sala encaminar el estudio del ataque formulado en los siguientes términos: El tema que genera el distanciamiento de la parte recurrente con la sentencia confutada se circunscribe al hecho de que si bien el tribunal en la sentencia gravada, determinó que el demandante era beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que consolidó su derecho a la pensión de jubilación contemplado en la Ley 71 de 1988, para determinar el ingreso base de liquidación de dicha prestación, debía acudirse a lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Delimitado el eje central objeto de la controversia, debe de entrada precisarse, que no se equivocó el ad quem cuando consideró que para evaluar la posibilidad de conceder la prestación que reclama el actor como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no resultaba viable la sumatoria, de tiempos privados cotizados al ISS, con los servidos a entidades públicas, con sustento Ley 33 de 1985, por cuanto tal normativa, no contempla la posibilidad de computar dichos conceptos para acceder a la pensión de jubilación, completando los 20 años de servicio que allí se exigen, y menos aún, tener en cuenta las semanas cotizadas para esos mismos efectos.

Sobre el anterior aspecto, la jurisprudencia de la Sala tiene precisado que « l a pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, se concibió como una prestación reconocida por virtud de los servicios prestados al sector público, de manera que, en modo alguno es posible obtener tal resultado con la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares, subordinados o no, como son las que se reflejan en las efectuadas al ente de seguridad social demandado» Ver.

CSJ SL4838-2018 y CSJ SL16081-2015. No obstante lo precisado, observa la Corporación que tal y como con acierto lo dedujo el juzgador de segundo grado, si el actor estaba cobijado por el régimen de transición, debía estudiarse el derecho a la luz de la Ley 71 de 1988, esto es la pensión de jubilación por aportes, en tanto que en dicha prestación económica si es posible la sumatoria de semanas cotizadas y tiempo de servicios públicos.

Ahora bien, en lo referente a la norma aplicable para efectos de determinar el IBL de la prestación debatida, debe precisarse que la decisión adoptada por el juez de alzada se acompasa con lo adoctrinado por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL419-2018, proveído mediante el cual, al resolver un caso de similares contornos, itera que para los beneficiarios del régimen de transición, como es el caso del aquí demandante, se conservó la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez, en lo concerniente a tres aspectos puntuales: La edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación, el legislador resolvió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resultaba dable acudir a normas anteriores.

Al efecto se memora, que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicable a aquellos que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la citada ley, caso en el cual, corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior »; y para quienes les faltaba una década o mas para consolidar el derecho a la pensión, se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la aludida normatividad, es decir, con « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…) ».

Al respecto la sentencia CSJ SL16415-2014, memoró: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924... En el mismo sentido, mediante proveídos CSJSL7797-2016, CSJSL4693-2017, CSJSL1093-2017, SL529-2018 esta Sala de Casación mantiene dicha orientación jurisprudencial en los siguientes términos: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Acorde a lo expuesto, se advierte la ausencia de error del ad quem en la intelección de la norma acusada, y en tal sentido la no prosperidad del cargo propuesto. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) M/cte., las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primera instancia, conforme al artículo 366 del CGP.

XII.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de abril de 2013, por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 17