CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50404 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4738-2017 Radicación n.° 50404 Acta 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ROBERTO ECHAVARRÍA TABORDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de noviembre de 2010, en el proceso seguido por el RECURRENTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES El actor demandó para que el ISS le reconozca y pague pensión de vejez a partir del 28 de mayo de 2007, con las correspondientes mesadas adicionales, debidamente indexadas, junto con los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los valores que resulten de aplicar las facultades ultra y extra petita y las costas procesales.
Para dar respaldo a sus pretensiones, aseguró haber nacido el 28 de mayo de 1947 y cotizado al ISS desde mayo de 1995 al 30 de noviembre de 2006; añadió que reclamó el pago de la prestación y la pasiva se la negó, inicialmente con el argumento de que solo contaba con 238 semanas de aportes, y luego al desatar el recurso de apelación, con el de no ser beneficiario del régimen de transición y tener 445 semanas.
Consideró que por el principio de favorabilidad ha de aplicársele el Decreto 758 de 1990 y atender que al momento de instaurar el libelo había cotizado 595 semanas, incluidas las comprendidas entre el 1º de marzo de 2004 y el 30 de octubre de 2006, que el ente de seguridad social no le tuvo en cuenta aduciendo que no cotizó a salud (folios 1 a 10).
Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones, no aceptó algunos de los hechos planteados y de los restantes dijo no constarle. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación principal y de los intereses moratorios, buena fe, imposibilidad de condena en costas y prescripción (folios 33 a 37). II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, con sentencia del 14 de mayo de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones, condenó en costas a la actora y dispuso la consulta de la providencia si no se apelaba (folios 54 a 60). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de noviembre de 2010, al resolver la apelación formulada por el accionante, confirmó la decisión de primer grado.
Para lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador adujo que la Carta Política, a efecto de garantizar la protección del orden social prohíbe que con la expedición de una nueva ley, se modifiquen o desconozcan situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la anterior, pues la última no tiene porqué afectar las situaciones jurídicas consolidadas en el pasado; que también autoriza la protección de “meras expectativas” para evitar que con el cambio legislativo se produzcan situaciones desiguales e inequitativas, y la persona pueda lograr el derecho con arreglo a las disposiciones antiguas.
Agregó que, en esa línea, la Ley 100 de 1993 previó el régimen de transición, para salvaguardar los derechos de los beneficiarios del sistema que lo hubieran logrado bajo el imperio de la norma anterior sin reclamarlo, y también de quienes aunque no hubieran alcanzado cumplir los requisitos, si contaran con una expectativa legitima para adquirirlo, por estar próximos a satisfacerlos.
Indicó que, a pesar de que el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social consagrara la expresión «régimen anterior al que se encuentre afiliados», que podía inducir al entendimiento de que era una exigencia adicional para ser beneficiario del régimen de transición, esa Sala acogiendo lo explicado por ésta Corporación en sentencia de jun.28 de 2000, rad. 19137, de la que transcribió un fragmento, entendía, que se exigía estar afiliado más no cotizando al ISS, como lo había precisado igualmente el Consejo de Estado y explicado la Corte Constitucional en la sentencia T – 235 de abril 4 de 2002, de la que igualmente copio un aparte.
Concluyó diciendo que «lo que evidencia la Sala es que el accionante no acreditó haberse afiliado al sistema de pensiones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994). Pues según lo expresado en el hecho segundo del libelo demandatorio y lo que enseña la historia laboral que obra de folios 16 a 22 del expediente, el asegurado tan solo empezó a efectuar aportes en mayo de 1995».
Y por todo lo anterior, confirmó la decisión de su inferior. III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden la parte recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, condene al ISS al reconocimiento de las pretensiones incoadas.
Para tal propósito formula dos cargos, que merecieron réplica, los cuales se estudiarán conjuntamente, por estar orientados por igual vía, valerse de una sustentación que se complementa y perseguir idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En el desarrollo del cargo afirma que el Tribunal para negarle el régimen de transición al actor esgrimió un argumento no válido, pues según la jurisprudencia para adquirirlo se exige solamente tener mas de 40 años de edad, tratándose de los varones, o 15 de servicio cotizados; que en esa dirección se pronuncio esta Corte en las sentencias de diciembre 4 de 2002 radicado 19069, y de 6 de junio de 2000 radicación 13410, de las que replicó unos pasajes al igual que de la T – 534 de 2001, por lo que en su sentir, el demandante tiene derecho a que se le respeten las condiciones de edad, tiempo y monto que contempla la legislación anterior.
VII. CARGO SEGUNDO Afirma el censor que la sentencia impugnada viola por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 12, 13, y el parágrafo 2º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, y los artículos 21 y 141 de la Ley 100 de 1993, a consecuencia de la aplicación indebida del artículo 36 de la ley de seguridad social.
Dice, para explicar el cargo, que el juez colectivo al considerar que el demandante no es beneficiario del régimen de transición dejó de aplicar la normativa denunciada, pero que ello obedeció al desconocimiento de que aquel tenía 47 años de edad cuando entró en vigencia la norma, y que por tanto, tiene derecho a que su petición se analice bajo la óptica del Acuerdo 049 de 1990 que exige un mínimo de 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas; que así las cosas, como el actor cumplió 60 años de edad el 28 de mayo de 2007 y al momento de formular la demanda de casación, ya había cotizado 595 semanas, y se había retirado definitivamente del sistema general de pensiones el 30 de noviembre de 2006, es titular de la pensión solicitada.
Así mismo indica que hay lugar a la imposición de los intereses moratorios que deprecó porque en innumerables ocasiones esta Sala los ha visto procedente, tratándose de pensiones del régimen de transición. IX. RÉPLICA CONJUNTA Manifiesta el opositor que de acuerdo a « la embrollada redacción de la sentencia» pareciera que el Tribunal al apoyarse en la cita jurisprudencial de esta Sala y de la Corte Constitucional, contradictoriamente, en principio hubiera considerado pertinente concederle el derecho al petente, pero que con acierto, había dejado en claro, que la pretensión de aquel no está regulada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto antes de la vigencia de dicha disposición, el actor no trabajó. Que en consecuencia, la disposición que debe regir el caso específico es la ley 797 de 2003, bajo la cual se exigen la cotización de 1.125 semanas, que el demandante no tiene, por lo que debe mantenerse la providencia atacada.
X. CONSIDERACIONES. Al estar dirigidos los cargos por la vía directa, es preciso resaltar que no hay controversia respecto a los siguientes supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal, según los cuales: i) José Roberto Echavarría Taborda nació el 28 de mayo de 1947 ii) antes del 1º de abril de 1994, el actor no cotizó semana alguna ni estuvo afiliado a algún régimen pensional y iii) en total a la fecha de presentación de la demanda inagural había acreditado aportes por 445 semanas.
Ahora bien, en términos generales el debate jurídico planteado por el demandante se contrae a establecer si por el único hecho de contar con más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994, es beneficiario del régimen previsto en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, y por ende ha de aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, o si por el contrario, como lo indicó el ISS al responder el libelo, era necesario haber cotizado algún número de semanas antes de esa fecha.
Sea lo primero acotar que el sentenciador, aunque estuvo de parte de la pasiva, destacó que la absolución no se fundamentaba en la falta de cotizaciones, sino en la ausencia de afiliación del actor a un sistema pensional con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Pues bien, el conflicto ha sido definido en varias oportunidades por la Sala, advirtiendo en todas ellas, que para gozar de las prerrogativas consagradas en un régimen anterior, que es el propósito de la transición, es indispensable, necesario, haber contado, en algún momento, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, con la cobertura del riesgo, para efectos de poder proteger la expectativa de un derecho.
De acá que no se pueda alegar la aplicación de las disposiciones de un régimen al cual nunca estuvo afiliado el recurrente. De esta manera, con independencia de la edad que el actor tuviera a la fecha en que entró en vigencia para efectos pensionales la ley 100 de 1993, era requisito indispensable, haber contado con alguna afiliación anterior; así se ha indicado por ejemplo en la sentencia SL8801 – 2015, de jul.1º de 2015, rad. 55945, en los siguientes términos: La controversia a elucidar por la Corte se contrae a establecer si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, no obstante, que para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la referida normativa de transición, no se encontraba afiliado a ningún régimen pensional, pues así lo concluyó el Tribunal luego de analizar el reporte de semanas cotizadas ante el ISS, que reflejaba que sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más exactamente en marzo de 1998, el actor comenzó a cotizar, aspectos fácticos sobre los que no existe discusión dada la vía escogida en el único cargo propuesto, y que aceptó expresamente la censura.
En ese orden, desde ya debe concluirse que el Tribunal no incurrió en los dislates atribuidos al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado a un régimen pensional durante su ordinaria vigencia y que tenga relación con la pensión que se pretende, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado a dicho régimen, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala, como se observa, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 2129-2014, en la que así se pronunció la Corte: (…). En resumen, el simple hecho de contar con la edad no hace al actor acreedor del régimen de transición, era necesario que para el momento en que comenzó la nueva legislación, contara con una expectativa legítima.
De otra parte, tampoco podía el sentenciador bajo el principio de favorabilidad acceder a las súplicas de libelo, por cuanto dicha figura implica la coexistencia de normas regulatorias del mismo tema, cosa que no ocurre en el presente asunto, tema que también se abordó en la sentencia arriba citada, en la que se dijo: De otra parte, vale precisar que el principio de favorabilidad preceptuado en los artículos 53 de la Constitución Política, constituye un método de aplicación normativa que al lado de principios como los de jerarquía, competencia, cronología y especialidad, facilita eliminar las antinomias que se presentan cuando quiera que pretendiéndose subsumir o adecuar los hechos del caso concreto a los supuestos de hecho de una particular norma resultan dos o más que lo permiten.
En tal caso, se preferirá la más favorable al trabajador a condición de que las dos o más normas se encuentren vigentes. Igualmente, constituye un método de interpretación normativa que faculta eliminar las vaguedades, ambigüedades, equívocos y demás precariedades que afectan el lenguaje de la norma dificultando la percepción de su cabal y genuino sentido, por lo que dicho principio no tiene aplicabilidad en el caso bajo examen, por cuanto al no ser beneficiario el actor del régimen de transición, su eventual derecho sólo podría consolidarse al amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, con el cumplimento total de los requisitos allí dispuestos.
Por ello, acertó el juzgador cuando exigió a la parte actora el cumplimiento de los presupuestos consagrados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, normativa que es la aplicable al asunto en particular, sin encontrar que los satisficiera. Los cargos en consecuencia no son prósperos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.
Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ROBERTO ECHAVARRÍA TABORDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 12 SCLAJPT-10 V.00