CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 53716 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4737-2017 Radicación n.° 53716 Acta 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RITA BERTHA REYES ZAMBRANO, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 15 de diciembre de 2010, en el proceso que instauró la RECURRENTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES RITA BERTHA REYES ZAMBRANO demandó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 3 de junio de 2003, las mesadas atrasadas, junto con los intereses moratorios, todas las sumas debidamente indexadas y las costas procesales (folios 1 a 7). Sostuvo que contrajo matrimonio católico con Carlos Alfonso Campo, el 14 de febrero de 1981; que su esposo nació el 25 de octubre de 1939 y cotizó al ISS, para los riesgos de IVM, desde el 11 de abril de 1986 hasta el 25 de octubre de 1990, un total de 231 semanas, y el restante periodo trabajó en el sector público; que según la Resolución del ISS cotizó en toda su vida laboral 863 semanas y falleció el 3 de junio de 2003; que reclamó la pensión de sobrevivientes pero se le negó por cuanto no satisfacía el requisito de fidelidad; que aquel, en todo caso, alcanzó la densidad de 300 semanas exigida por el Acuerdo 049 de 1990, pero que la entidad de seguridad social ha mantenido la negativa de otorgar el derecho.

La entidad de seguridad social contestó y se opuso a lo pedido; aceptó la afiliación de Carlos Alfonso Campos Charris, la negativa de acceder a la pensión de sobrevivientes, pero no por falta de fidelidad, sino por ausencia de las cotizaciones en periodo anterior a la muerte, el agotamiento de la vía gubernativa y la calidad de cónyuge de la demandante.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar y prescripción (folios 45 a 47). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de juzgamiento, de 27 de octubre de 2009, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de lo pedido, sin costas (folios 66 a 70).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver la apelación de la actora, en providencia de 15 de diciembre de 2010, confirmó la de primer grado, sin imponer costas (folios 12 a 28). Manifestó que, si bien el afiliado era parte del régimen de transición, lo cierto es que no tenía radicado un derecho pensional, lo cual estudió a la luz del contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y enseguida refirió que conforme la Resolución N° 025064, de 9 de diciembre de 2008 se demostró la negativa del derecho y del otorgamiento de la indemnización sustitutiva al menor Juan Carlos Campos Reyes.

Recordó que los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 fueron modificados por la Ley 797 de 2003, la cual fue declarada inexequible parcialmente, según la sentencia de la Corte Constitucional CC C-1094/03 la cual reprodujo en casi su totalidad. Respecto de la pensión de sobrevivientes y la posibilidad de acudir al contenido del Acuerdo 049 de 1990, se remitió a la decisión de esta Sala CSJ SCL 10, feb, 2009, rad. 34534 tras lo cual adujo que «en este caso no se dan las condiciones para la aplicación del principio de condición más beneficiosa, toda vez que la muerte del asegurado se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003 (fl. 14), norma frente a la cual ni el legislador, ni la jurisprudencia ha contemplado la aplicación de dicho principio constitucional, como sí ocurre frente a la Ley 100 de 1993 pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior».

Añadió que ello era así pues en el proceso estaba demostrado que el afiliado no tuvo ninguna cotización en los 3 años anteriores a su deceso, y que en toda su vida sufragó 863 semanas, de las cuales 12 años, 3 meses y 9 días lo fueron en el sector público y 231 semanas en el ISS y que tampoco cumplió con las exigencias para la pensión de vejez, disquisición que en últimas acompañó con la reproducción de la decisión CSJ SCL 10, feb, 2009, rad. 34534.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE el punto 1 de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, de fecha 15 de diciembre de 2010, por ser violatoria de la ley, los artículos 64, 65, 249, 186 del C. S. del T., el Acuerdo 049/90, Ley 100/93, artículo 33, 36 y 46 del C.S. del T., Ley 797/03; sentencia C-194 de la Corte Constitucional; artículo 2 y 6 del C.P.L. y S.S. y concordante con la materia».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que tuvo réplica. VI. CARGO ÚNICO Aduce que la sentencia de segundo grado « es violatoria de la ley sustancial, por infracción directa por no aplicación de la ley (Decreto 049/1990, norma que fue fundamento de la demanda)». Textualmente dice que «esta infracción de no aplicación del Decreto 049 de 1990 y demás normas esgrimidas rompe el principio de limitación que tiene establecido la Corte, ya que si bien es cierto que la Sala está limitada en cuanto a considerar solamente las causales alegadas por el recurrente, no debiendo corregir ni complementar los presupuestos del libelo, no menos cierto es que estos principios se rompen teniendo en cuenta como en este caso que la señora RITA REYES ZAMBRANO es persona de la tercera edad quien la vida le negó el derecho de no contar con una profesión o actividad que le pueda generar un ingreso para su subsistencia y más aún diciente es el hecho de padecer de la enfermedad de diabetes y los demás quebrantos que se derivan de la misma».

Finaliza con que el reconocimiento pensional le permitirá tener a la actora una vida en condiciones dignas y que es perfectamente posible acudir al Acuerdo 049 de 1990 para dirimir la controversia, que como no se hizo se infringió la ley sustancial. VII. RÉPLICA Empieza con la reproducción de una decisión de esta Sala de la Corte CSJ SL 23, oct, 1995, rad. 7813, para luego significar que no es viable apartarse de la norma que regulaba la controversia en este asunto, cual es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que como el afiliado no satisfizo las mínimas semanas requeridas no era posible el reconocimiento pretendido, tal como lo consideró el Tribunal, sin que por tanto existiera quebrantamiento de la ley y culmina con la remisión a determinaciones, también de esta Sala, en las que se niega la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en este tipo de asuntos.

VIII. CONSIDERACIONES No hay duda de que el juez de la apelación tuvo en cuenta que Carlos Alfonso Campo Charris falleció el 3 de junio de 2003, y con fundamento en la Resolución 025064 de 9 de diciembre de 2008, concluyó, más adelante, que para la fecha del deceso, el afiliado contaba con 863 semanas, no obstante, refirió que no era posible otorgar la prestación de sobrevivientes, en tanto ninguna de ellas se sufragó en los 3 años anteriores al deceso; y además, no era posible acudir al Acuerdo 049 de 1990 para definir tal controversia.

Ahora bien, al margen de que el cargo, tal como está planteado, presente serias inconsistencias, en cuanto no desarrolla un argumento jurídico sólido para explicar cuáles son los verdaderos motivos de quebrantamiento, y acude a explicaciones que no son conducentes al momento de determinar la viabilidad del derecho, lo cierto es que, de su texto se desprende que el error jurídico se atribuye a la conclusión de que no es posible acudir al referido Acuerdo 049 en el presente asunto.

Bajo ese marco fáctico, la línea jurisprudencial de la Sala se ha inclinado por reglar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado ha sucedido después del 29 de enero de 2003, fecha desde la cual entró en vigencia la Ley 797 de 2003 que, con su artículo 12, hizo nuevas exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes, en las que se ha mantenido la posibilidad en el sistema pensional de que pueda acudirse a la norma inmediatamente anterior, con ciertos condicionamientos, entendiendo que el nuevo orden no puede producir efectos contrarios a los perseguidos, por manera que, si esa hipótesis llegara a presentarse, prevale temporalmente la disposición derogada, en tanto resulta más benéfica a los intereses del usuario.

Por manera que la regla general es, que la norma aplicable, es la que regía para la fecha de fallecimiento del causante, imperando en el caso litigado, pero que en determinados casos es posible acudir al precepto inmediatamente anterior, sin que ello conduzca a que, como lo manifiesta la parte recurrente, pueda utilizarse cualquier disposición previa, como la del Acuerdo 049, cuando la contingencia ocurrió en Ley 797 de 2003.

Esta Sala de la Corte ha dilucidado el problema jurídico limitando la aplicabilidad del principio de la condición bajo la siguiente argumentación: Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado.

De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso. Ahora, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016 y CSJ SL15617-2016. En ese orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Por último, cabe destacar que el causante no cotizó el número mínimo de semanas requeridas en el régimen de prima media para causar la pensión de vejez. Por un lado, no tiene la densidad de 1.000 semanas exigida por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Por otro, a pesar de ser beneficiario del régimen de transición pensional, no acumuló el número mínimo de semanas prescritas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ya que, dentro de los 20 años anteriores a su muerte tan solo aportó 382 semanas, y en toda su vida laboral cotizó un total de 753,57” (SCL 17521/2016).

Lo anterior es suficiente para que no prospere el cargo, en la medida en que no era posible acudir a cualquier disposición anterior, y a que tampoco se acreditó que Campos Charris, cumpliera con las exigencias del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en tanto dentro de los 20 años anteriores a su deceso tan solo cotizó al ISS 231,8671 semanas.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, téngase como agencias en derecho la suma de $3.500.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RITA BERTHA REYES ZAMBRANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte recurrente; fíjense como agencias en derecho $3.500.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 10