Radicación n.° 61254 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado Ponente SL4735-2018 Radicación n.° 61254 Acta 38 Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI - EMSIRVA ESP-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró JORGE ELIÉCER MIRANDA, así como al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES JORGE ELIÉCER MIRANDA demandó a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO DE CALI - EMSIRVA ESP- y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, para que se declarara que prestó sus servicios personales a la primera, en calidad de trabajador oficial, durante 21 años, 6 meses y 21 días y, en consecuencia, se les condenara a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, la indexación del último salario, desde la fecha de retiro, y el pago de las mesadas retroactivas, a partir del 16 de mayo de 2008, fecha en que cumplió 55 años de edad, así como los intereses moratorios (f.° 94 a 95, cuaderno del Juzgado).

Sostuvo, que nació el 16 de mayo de 1953, por lo que cumplió 55 años, el mismo mes y día de 2008; que EMSIRVA ESP es una empresa industrial y comercial del municipio de Cali; que prestó sus servicios para dicha entidad, en calidad de trabajador oficial, desde el 4 de septiembre de 1975, ejerciendo el cargo de auxiliar operativo; que suscribió con su ex empleadora el Acta de Conciliación de Retiro Voluntario n.° 733 DT-GMD, por medio de la cual se acordó la terminación anticipada de su relación laboral, desde el 25 de marzo de 1997; que estuvo vinculado con la demandada 21 años, 6 meses y 21 días; que en vigencia del vínculo, se le realizaron cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el ISS; que es beneficiario del régimen de transición, porque al 30 de junio de 1995, contaba con 41 años de edad y 19 de servicios.

Relató, que en el acuerdo conciliatorio, la empresa reconoció los extremos laborales y el último salario, por valor de $476.454,oo; que agotó la reclamación administrativa el 28 de enero de 2009, solicitando el pago de su pensión de jubilación, pero EMSIRVA le negó dicha prestación; que el ISS guardó silencio; que en el numeral séptimo del acta de conciliación en la que se pactó su retiro voluntario, se comprometió a no presentar reclamación sobre beneficios convencionales en materia de jubilación, pero en la presente demanda pide la pensión de jubilación legal de la Ley 33 de 1985, que es irrenunciable (f.° 91 a 94, ibídem ).

El ISS se opuso a las pretensiones; manifestó que ningún hecho le constaba, porque el demandante no había presentado reclamación administrativa y porque no se le corrió traslado de los anexos de la demanda. En su defensa, propuso la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa (f.° 118 a 120, ibídem ). EMSIRVA ESP, también se opuso a las pretensiones; sobre los hechos, aceptó como cierto que el accionante fue afiliado al ISS, desde su ingreso hasta su retiro; que no le constaba la fecha de nacimiento del actor y la condición de beneficiario de régimen de transición. Negó los demás, argumentando que, según el Acta de Conciliación n.° 733 DT-G.M.D, los extremos laborales fueron del 4 de septiembre de 1975 al 25 de marzo de 1997; que, de acuerdo a la sentencia CC C-033-1996, se encontraba facultada para suscribir la referida conciliación, en la que se acordaron la totalidad de los derechos inciertos o de cualquier índole o naturaleza a favor del demandante, que tuviese a su cargo; que a la fecha de presentación de la demanda, habían transcurrido 12 años desde que se celebró el acuerdo entre las partes; que en él, también se incluyó cualquier expectativa pensional, que no era un derecho cierto e indiscutible y, por tanto, era susceptible de conciliación; que, de existir el derecho en cabeza del demandante, debía ser cubierto por el ISS, pues durante la relación laboral realizó aportes para pensión. En su defensa, propuso como excepción previa la de cosa juzgada y como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación por ausencia de los derechos reclamados, cobro de lo no debido; prescripción; compensación; buena fe; innominada, ilegitimidad de personería en la accionada y cosa juzgada (f.° 121 a 141, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral Adjunto al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2011, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones formuladas por la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA […].

SEGUNDO: ABSOLVER AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones incoadas en la demanda por el señor JORGE ELIÉCER MIRANDA.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS la totalidad de las excepciones formuladas por la demandada EMSIRVA ESP en liquidación.

CUARTO: DECLARAR que el señor JORGE ELIÉCER MIRANDA, tiene derecho a la pensión legal de jubilación como lo establece la Ley 33 de 1985, prestación a cargo de EMSIRVA ESP hoy en liquidación.

QUINTO: CONDENAR a EMSIRVA ESP a reconocer y pagar una vez ejecutoriada la providencia, la pensión de jubilación al señor JORGE ELIÉCER MIRANDA a partir del 17 de mayo de 2008, estableciendo una mesada inicial debidamente indexada de $557.064.50.

SEXTO: CONDENAR a EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN, representada legalmente por el doctor RICARDO RODRÍGUEZ YEE, interventor o por quien haga sus veces, al pago del retroactivo pensional causado entre el 17 de mayo de 2008 y el 30 de septiembre de 2011 por valor de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL VEINTE PESOS CON 52/100 MCTE ($28.566.020.52), suma que deberá ser indexada al momento del pago.

A partir del 1° de OCTUBRE de 2011 EMSIRVA ESP en liquidación deberá pagar una mesada pensional equivalente a $631.180.33 más las mesadas adicionales, reajustada de conformidad con la variación del I.P.C. para cada anualidad. Dicha pensión estará a cargo de EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN hasta cuando el señor JORGE ELIÉCER MIRANDA, cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez, que reconozca el ISS, a partir de cuándo quedará a su cargo sólo el mayor valor si lo hubiere entre la pensión que en su momento le reconozca aquella entidad de seguridad social y la que venía pagando la empleadora demandada, lo anterior teniendo en cuenta la afiliación del trabajador que hiciera EMSIRVA al I.S.S, quedando ésta así subrogada en el riesgo de vejez.

SÉPTIMO: CONDENAR a EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN a pagar al demandante la suma de DIEZ MILLONES SETECIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS CATORCE PESOS CON 55/100 ($10.714.514.55) […] (f.° 323 a 342, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de EMSIRVA, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 31 de octubre de 2012, modificó el primer proveído, revocando el numeral séptimo, atinente a la condena por intereses moratorios, y dejó incólume lo demás, absteniéndose de imponer costas de segundo grado (f.° 8 a 24, cuaderno del Tribunal).

Expuso, que la excepción de cosa juzgada había sido objeto de estudio y decisión en el curso del proceso por el Juez de primera y segunda instancia, quedando en firme su declaratoria de no prosperidad; que dicha decisión tuvo como soporte, que la pensión reclamada no era convencional, sino de origen legal; que en la sentencia de la Corte en que se fundó la apelación, «radicada con el n.° 33262», no se examinó el argumento jurídico planteado en el cargo del recurso extraordinario, porque había sido dirigido por la vía indirecta, conforme lo reprodujo; que en el asunto se encontraba probado que el demandante era beneficiario del régimen de transición y que había prestado servicios a EMSIRVA ESP por más de 20 años, por lo que le era aplicable la Ley 33 de 1985; que aunque la demandada hubiese afiliado a sus trabajadores al ISS, con el fin de subrogar la obligación pensional, ello no ocurrió de manera automática, atendida su calidad de trabajadores oficiales, pues, conforme lo expuso la Corte, en las sentencias CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38955 y CSJ SL, 6 feb. 2007, rad. 29911, estaría a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, desde el cumplimiento de la edad de 55 años hasta que el ISS asumiera el pago de la pensión de vejez, fecha a partir de la cual asumiría solo el mayor valor; que tales reglas jurisprudenciales le son aplicables al demandante, sin que para ese efecto tuviese incidencia que la demandada no fuera caja de previsión social.

Agregó, que según lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 40126, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no proceden respecto de la pensión de Ley 33 de 1985, pues no tiene su origen en la Ley 100 de 1993, por lo que dicha condena debía ser revocada (f.° 8 a 24, ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal […] en cuanto en su ordenamiento primero, dispuso que “ en o demás quedara incólume", y por tanto confirmó los ordenamientos tercero, cuarto, quinto, sexto y octavo, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado en los ordenamientos señalados, se mantenga la revocatoria del ordenamiento séptimo, sobre intereses de mora, y por tanto se absuelva a la entidad demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Se proveerá sobre costas de conformidad con el resultado del proceso. Como alcance subsidiario de la impugnación, y en el evento de que no se acceda a la anterior petición la parte que represento pretende que esa H. Sala case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto en el ordenamiento primero dispuso que “ en lo demás quedará incólume", y por tanto confirmó los ordenamientos quinto y sexto, para que en sede de instancia, se modifique la decisión de primer grado en los ordenamientos señalados, en relación a la forma como se liquidó la mesada pensional; se mantenga la revocatoria del ordenamiento séptimo, sobre intereses de mora, y por tanto se condene a mi procurada a pagar al demandante la pensión de jubilación oficial pero liquidándola correctamente con el IBL que dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Proveyendo sobre costas como corresponda. Como segundo alcance subsidiario de la impugnación se pretende que esa H. Sala case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto en el ordenamiento primero dispuso que..en lo demás quedará incólume", y por tanto confirmó el ordenamiento sexto que dispuso indexar al momento del pago el retroactivo pensional causado entre el 17 de mayo/08 y el 30 de septiembre/11, para que en sede de instancia, se revoque esa decisión de primer grado, en el ordenamiento señalado, en relación a la indexación del retroactivo pensional al momento del pago; se mantenga la revocatoria del ordenamiento séptimo, sobre intereses de mora, y por tanto se condene a mi procurada a pagar al demandante la pensión de jubilación oficial pero sin indexar el retroactivo que corresponda en tanto esa pretensión no se solicitó en la demanda inicial, ni se debatió en el curso del proceso.

Proveyendo sobre costas como corresponda (f.° 18 a 19, cuaderno de casación). Para tal efecto, formula cinco cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por el ISS (f.° 46, ibídem ) y serán decididos conjuntamente. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, […] del artículo 87 del CPTSS; aplicación indebida de los artículos 20 (vigente para 1997), 78, 66 A, del CPTSS., como medio, este último adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 19 del CST, 8° de la Ley 153 de 1887; 60, 61, 145 CPTSS 174 a 177, 183, 187, 258, 332, 357 del CPC, 57 de la Ley 2/84; 48, 53, 230 de la Constitución Política (f.° 19, ibídem ).

Dice, que atendiendo la vía elegida, no existe discusión en torno a los siguientes supuestos fácticos: i) los extremos temporales de la relación laboral; ii) que el demandante laboró durante más de 21 años a favor de EMSIRVA ESP; iii) la fecha de su nacimiento y el cumplimiento de la edad de 55 años, el 16 de mayo de 2008; iv) que entre las partes se suscribió un acta de conciliación el 25 de marzo de 1997, por medio de la cual se dio por terminado el contrato de trabajo; v) que frente al derecho reclamado no proceden los intereses de mora y vi) la viabilidad de la afiliación de trabajadores oficiales al ISS.

Precisa, que la inconformidad se centra en la interpretación que dio el Tribunal al artículo 87 del CPTSS, así como la aplicación indebida del artículo 66 A ibídem, pues contrario a lo expuesto en el fallo recurrido, dicho juzgador no podía limitar el estudio de los aspectos jurídicos del recurso de apelación frente al derecho conciliado, ya que dichas limitaciones son aplicables únicamente a la casación, razón por la cual debía pronunciarse en torno a los argumentos expuestos en la alzada (f.° 19 a 20, ibídem ).

RÉPLICA EL ISS, hoy COLPENSIONES, se opuso al cargo, diciendo, en primer lugar, que los alcances subsidiarios de impugnación incorporan debates diferentes a los del recurso de apelación; en segundo lugar, que el censor realizó una equivocada interpretación de la sentencia del Tribunal, quien no se atribuyó funciones de la CSJ, sino que citó la sentencia « 33264», que fue fundamento de la apelación, para concluir que en ese fallo no se examinaron los aspectos jurídicos del cargo, porque fue dirigida la casación por la vía indirecta (f.° 41 a 42, ibídem ).

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de […] los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 20 (vigente para 1997), 78, 66A del CPTSS como medio las normas procesales, este último adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en relación con los artículos 87 del CPT y SS, 21 y 36 de la ley 100 de 1993; 19 del C.S.T., 8° de la Ley 153 de 1887; 60, 61, 145 del C.P.T. y S.S., 174 a 177, 183, 187, 258, 332, 357 del C.P.C., 57 de la Ley 2/84; 48, 53, 230 de la Constitución Política [ ] (f.° 20, ibídem ).

Infracciones legales que se cometieron, con ocasión a los siguientes errores evidentes de hecho: 1- No dar por demostrado, estándolo, que el único requisito para que el Tribunal procediera a estudiar la excepción de fondo de cosa juzgada, esbozada oportunamente por la parte demandada, al contestar la demanda, era observar si esa inconformidad se planteó en el recurso de apelación de la parte demandada, lo que aquí se descartó de manera desafortunada, con el peregrino argumento de que no era procedente estudiar esa excepción, porque en la sentencia de primera instancia, no se tuvieron en cuenta los aspectos jurídicos relativos al derecho conciliable a la hora de examinar la cosa juzgada, y que por la vía indirecta no procede estudiar razonamientos jurídicos, con lo cual usurpó competencia o funciones de esa H. Sala de Casación. 2- No dar por demostrado, estándolo, que no obstante que en la sentencia de primer grado de entrada se decidió sobre la pensión de jubilación oficial, sin estudiar la excepción de fondo de cosa juzgada, no por ello le estaba vedado a la parte que represento apelar el tema de la conciliación de un derecho incierto y discutible, como era la expectativa de un derecho pensional, con efectos de cosa juzgada, lo que aquí aconteció y no fue analizado por el Tribunal en la sentencia impugnada, porque según su decir esa excepción ya se había estudiado como previa, antes de emitir la decisión de fondo. 3- No dar por demostrado, estándolo, que al demandante no le asiste el derecho a la pensión de jubilación oficial, por cuanto en la conciliación con efectos de cosa juzgada, suscrita por las partes el 25 de marzo de 1997, con suma claridad se acordó que con el pago de la bonificación se conciliaban todos los derechos inciertos, discutibles, presentes, pasados y futuros que le pudieren corresponder y cualquier otro concepto originado en el contrato de trabajo y porque además aceptó que por haber estado afiliado al ISS durante la relación laboral su régimen pensional está a cargo del Seguro Social, razón por la cual resultó exiguo analizar únicamente la manifestación o punto 7 del acta de conciliación. Los anteriores errores fueron consecuencia, dice, de la errónea apreciación del recurso de apelación de la parte demandada (f.° 343 a 341, del cuaderno del Juzgado); el acta de conciliación del 25 de marzo de 1997 (f.° 29 a 31 y 156 a 158 ibídem ) y la sentencia de primera instancia del 30 de septiembre de 2011 (f.° 323 a 342 ibídem).

Argumenta, previa reiteración de los hechos incontrovertidos que fueron descritos en el cargo anterior, que el objeto de inconformidad es la indebida apreciación del recurso de apelación, en el que se puso de presente que dentro del acuerdo conciliatorio quedaron incorporados los derechos inciertos y discutibles, presentes, pasados y futuros, que pudieran corresponder al demandante, originados en el contrato de trabajo y en las convenciones colectivas de trabajo; que erró el Tribunal al considerar que en el primer fallo, no se tuvo en cuenta los aspectos jurídicos del derecho conciliable, atribuyéndose limitaciones que son propias de la Sala Laboral y el recurso extraordinario de casación, pues en el marco del artículo 66 A del CPTSS, debía pronunciarse respecto de todos los argumentos del apelante, incluyendo los atenientes a la cosa juzgada, los cuales no le estaba vedado examinar, pese a que había declarado no prospera la excepción previa.

Agrega, que fue indebidamente apreciada el acta de conciliación, por medio de la cual se dio por terminado el vínculo laboral, obrante a f.° 29 a 31 y 156 a 158 del cuaderno del Juzgado, pues se acordó de forma voluntaria, que con la bonificación pactada, se conciliaban todos los derechos inciertos y discutibles presentes, pasados y futuros; que el demandante solo contaba con una mera expectativa pensional, que podría ser objeto de acuerdo; que estuvo afiliado al ISS en riesgos profesionales y de vejez, por lo cual su régimen pensional estaría a cargo de dicha AFP, una vez cumpliera los requisitos; que el Juez colegiado se limitó a estudiar lo pactado en el numeral séptimo del acta, olvidando los numerales 1° al 6°, que darían lugar a la revocatoria de la primera sentencia y a la prosperidad de la excepción de cosa juzgada.

Expone, que la Corte se pronunció a favor de la entidad en casos similares, en las sentencias CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 33264 y CSJ SL, 26 en. 2010. rad. 36356; que el análisis probatorio fue caprichoso y, por tanto, se trasgredieron las reglas del artículo 61 del CPTSS; que tales yerros condujeron a la violación normativa incorporada en la proposición jurídica (f.° 20 a 25, ibídem ). 1.

RÉPLICA La demandada reiteró los argumentos de oposición del cargo anterior, agregando que la censura incurrió en error técnico, al dirigir su acusación por la vía indirecta, en razón a que el Tribunal se negó a estudiar la excepción de cosa juzgada, porque había sido decidida previamente por los jueces de primer y segundo grado en el proceso; argumento que, además, no fue objeto de disentimiento en el cargo (f.° 42 a 43, ibídem ).

X. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; 20 (vigente para 1997) y 78 del CPTSS, como violación de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 19 del CST, 8° de la Ley 153 de 1887; 60, 61, 66A, 87, 145 de CPTSS; 174 a 177, 183, 187, 258, 332, 357 del CPC; 48, 53, 230 de la CN (f.° 25, ibídem ).

Las anteriores infracciones legales, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1- Dar por demostrado, sin estarlo, que la conciliación llevada a cabo por las partes ahora litigantes el 25 de marzo de 1997 (fls. 29 a 31 y 156 a 158 C. 1) no abarcó la pensión de carácter legal que aquí se reclama, sino que de conformidad con el punto 7° del mencionado acuerdo, lo conciliado se relacionó únicamente con la pensión de jubilación, pero de carácter convencional. 2- No dar por demostrado estándolo, que en la manifestación o punto 4 del acuerdo conciliatorio referido, se conciliaron los posibles derechos inciertos y discutibles presentes pasados y futuros, y cualquier otro concepto originado en el contrato de trabajo, del demandante, lo que sin lugar a dudas incluye la pensión de jubilación legal, ahora pretendida, con efectos de cosa juzgada. 3- No dar por demostrado, estándolo, que para el 25 de marzo de 1997 cuando las partes ahora litigantes suscribieron el acta de conciliación señalada, para dar por terminado el contrato de trabajo del demandante por mutuo acuerdo, si bien éste contaba con más de 20 años de servicio, no registraba 55 años de edad, razón por la cual para la fecha resaltada, no tenía el derecho adquirido a la pensión de jubilación oficial, sino una mera expectativa, situación que era perfectamente conciliable, en tanto no se trataba de un derecho cierto e indiscutible (sic). 4- No dar por demostrado estándolo, que el demandante en la manifestación o punto 5 de la conciliación referida, declara y acepta expresamente, que durante la permanencia al servicio de la empresa siempre estuvo afiliado al ISS, cotizando con la entidad a sus riesgos profesionales incluyendo el de vejez, "razón por la cual el Régimen Pensional suyo está totalmente a cargo del Seguro Social, y, por tanto, lo reclamará a dicho instituto una vez cumpla los requisitos". 5- No dar por demostrado, estándolo, que al demandante no le asiste el derecho a pensión de jubilación oficial, por cuanto de conformidad con lo manifestado por las partes en el acta de conciliación suscrita el 25 de marzo de 1997, con efectos de cosa juzgada, se conciliaron derechos inciertos y discutibles como lo era la situación de la pensión de jubilación oficial, para la fecha indicada.

Expresa, que los mencionados errores de hecho, fueron consecuencia de la errónea apreciación del acta de conciliación suscrita entre las partes el 25 de marzo de 1997 (f.° 29 a 31 y 156 a 158 del cuaderno del Juzgado). Sustenta el cargo bajo similares términos del anterior, agregando, que el demandante no contaba con los 55 años de edad al momento de suscribir el acuerdo conciliatorio, por lo que no tenía un derecho cierto e indiscutible; que en el numeral 5° del acta de conciliación, se declaró que durante la relación laboral estuvo afiliado al ISS, por lo cual una vez cumpliera los requisitos para acceder a la pensión, reclamaría la prestación a esa entidad, lo que impedía que quedara desprotegido en el riesgo de vejez, porque para junio de 2010 tenía cotizadas 1.352,43 semanas (f.° 25 a 30, ibídem ).

XI. RÉPLICA El ISS, hoy COLPENSIONES, se opuso al cargo, tras considerar que el acuerdo realizado entre el demandante y la empresa tiene un objeto ilícito, por no haber sido ella parte y haberse impuesto una carga pensional que no autorizó; que no es el obligado a responder por las prestaciones de la Ley 33 de 1985, porque deben ser asumidas por el empleador; que en el cargo no se atacó el argumento del Tribunal sobre la cosa juzgada (f.° 43 a 44, ibídem ).

XII. CARGO CUARTO Denuncia la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, infracción directa de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48, 53, 230 de la Constitución Política; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 60, 61, 145 CPTSS, 19 y 20 de la Ley 797 de 2003 (f.° 30, ibídem ).

Afirma, que el Tribunal incurrió en error jurídico, al confirmar la regla que aplicó el primer Juez, respecto de la liquidación del IBL pensional, esto es, el promedio de lo cotizado en el último año de servicios, y no como lo previeron los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, el de los últimos 10 años; que de haberse aplicado el criterio de la Sala Laboral, la primera mesada pensional indexada hubiese sido inferior a $557.064,oo; que, en consecuencia, el fallo impugnado ignoró los artículos 21, 36 de la Ley 100 de 1993 y la regla descrita en las sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238 (f.° 30 a 33, ibídem ).

XIII. CARGO QUINTO Denuncia la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 305 del CPC, reformado por el artículo 1° numeral 135 del Decreto 2282 de 1989; 25 del CPTSS; 4° del CPC, como violación medio, en relación con los artículos 19 del CST, 8° de la Ley 153 de 1887; 1° de la Ley 33 de 1985; 20 (vigente para 1997) y 78 del CPTSS, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 50, 60, 61, 66A, 87, 145 CPTSS; 57 de la Ley 2° de 1984; 174 a 177, 183, 187, 258, 332, 357 del CPC; 29, 48, 53, 230 de la CN (f.° 33, ibídem ).

Las anteriores infracciones legales se cometieron con ocasión a los siguientes errores de hecho: 1- Dar por demostrado, sin estarlo, que en la demanda inicial se pretendió que la suma del retroactivo pensional causado entre la fecha de cumplimiento de la edad (17-05-08) y el de la sentencia de primer grado / 30-09-11) "deberá ser indexada al momento del pago" 2- No dar por demostrado, estándolo, que lo pretendido en la demanda inicial en torno a la indexación, se determinó en la tercera petición en la que únicamente se solicitó la indexación del último salario devengado en 1997 estimado en $476.454,00 aplicando el IPC certificado por el DANE, desde la fecha de su retiro (25-03-97) y la fecha en que cumplió 55 años (16-05-08) para la fijación de la primera mesada, sin que esta sea inferior al salario mínimo para cuando se dicte la sentencia, vale decir, la indexación de la primera mesada pensional. 3- No dar por demostrado, estándolo, que en la demanda inicial no existe ninguna pretensión en la que se solicite indexar la suma del retroactivo al momento del pago, causado entre el 17 de mayo/08 y la fecha en que se dicte la sentencia de primer grado (30-09-11), lo que por ende no se sustentó en hecho, norma jurídica o criterio jurisprudencial alguno, pues en la cuarta pretensión se solicita únicamente el retroactivo desde el 16 de mayo/08 hasta que se le reconozca, sin indexación alguna, por lo que al condenarse a mi representada a la indexación de ese retroactivo, la sentencia se dictó de manera incongruente, violando con ello el principio de contradicción, el derecho de defensa y el debido proceso de mi procurada.

Plantea, que tales yerros fueron consecuencia de la errónea apreciación de la demanda inicial (f.° 91 a 107 del cuaderno del Juzgado), la contestación de la demanda de EMSIRVA ESP (f.° 121 a 141, ibídem ) y el recurso de apelación (f.° 343 a 351, ibídem ). Lo anterior, porque al confirmarse la condena por la indexación del retroactivo causado entre el 17 de mayo de 2008 y el 30 de septiembre de 2011, se desconoció que dicho pedimento no fue objeto de demanda, ni de pronunciamiento en la contestación a la demanda, razón por la cual, con su imposición, se violaron los principios de congruencia, contradicción y debido proceso, previstos en el artículo 305 del CPC, aplicable al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, así como las normas enunciadas en la proposición jurídica (f.° 33 a 36, ibídem ).

XIV. RÉPLICA EL ISS, hoy COLPENSIONES, afirmó que los cargos cuarto y quinto, no tienen incidencia respecto de él, pues no es el llamado a responder por una pensión originada en la Ley 33 de 1985; que, en todo caso, la forma de liquidación del IBL no fue objeto de apelación y que se atenía respecto de la condena por indexación (f.° 44 a 45, ibídem ).

XV. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por recordar que el recurso extraordinario de casación tiene unas formas propias, que deben ser respetadas por quien a él acude, en procura de que se anule una sentencia como la de segunda instancia en el presente juicio. Concretamente, los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en armonía con la Ley 16 de 1969, contienen las reglas básicas a las que se debe someter la recurrente, en aras de quebrar el fallo cuya legalidad controvierte, respecto de las cuales la jurisprudencia ha predicado que tienen como finalidad dotar de orden y racionalidad la actuación procesal ante la Corte, motivo por el que no puede asumirse, que la exigencia de su cumplimiento, constituya una sobrevaloración de las ritualidades del proceso, pues estas están preestablecidas, las conocen los apoderados de las partes y están salvaguardadas por el artículo 29 superior.

En tal dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Además, se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que la impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se expresa lo anterior, porque le asiste razón a la oposición en los cuestionamientos formales que hizo a los cargos primero, segundo, cuarto y quinto, pues contrastada la sentencia con la acusación, se advierte que la censura confundió algunos de los soportes del fallo impugnado, al señalar que el Tribunal se abrogó competencias que son propias de la Corte, en sede de casación, para no examinar los argumentos jurídicos respecto del derecho pensional conciliable, por ser simple expectativa, en los cuales sustentó la excepción de cosa juzgada en la apelación, pues, como lo afirmó la réplica, el Juez colegiado realizó una trascripción jurisprudencial, para explicar que en ella esta Corporación se abstuvo de estudiar dicho supuesto, por circunstancias técnicas, con lo cual quiso poner de presente, que dicha providencia no era soporte de las argumentaciones de la alzada.

Además, advierte la Sala que la impugnación, en los dos primeros cargos, no controvirtió los principales fundamentos del fallo, para negar prosperidad a la excepción de cosa juzgada, pues omitió cuestionar los concernientes a la firmeza de la decisión que había sido adoptada en el curso del proceso, por el de Juez primera y segunda instancia, en torno a ese medio exceptivo, circunstancia que, de entrada, hace impróspera la acusación al respecto, puesto que la Sala ha explicado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada por la CSJ SL12298-2017, que uno solo de los cimientos de la sentencia que quede indemne, basta para no quebrarla, habida cuenta que por ello continúa cobijada por la presunción de legalidad y acierto que tienen las sentencias judiciales.

Lo anterior, en razón a que, frente la excepción en comento, la recurrente se limitó a cuestionar lo que, considera, fue una errónea limitación del recurso de apelación y la norma que lo regula, el cual no requiere la independencia de los argumentos fácticos y jurídicos, como si se exige en el recurso de casación; argumento que, se itera, correspondió a una errónea lectura del fallo que recurre.

Adicionalmente, en los cargos cuarto y quinto, la censura acusó al Tribunal de haber interpretado con error los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, así como de haber infringido directamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, al mantener la liquidación del IBL de la pensión con el último año de servicios, y, en el último, de haber apreciado con error las piezas procesales, por cuanto mantuvo la condena por concepto de indexación, pese a que esos temas no habían sido objeto de litigio (f.° 30 a 36, cuaderno de casación).

En efecto, verificado el escrito de apelación de folios 343 a 351 del cuaderno del Juzgado, se advierte que tales tópicos no fueron materia de impugnación y, por tanto, tampoco de pronunciamiento expreso en la sentencia que pretende se quiebre, con lo cual se desconoció que la finalidad de la casación no es decidir el litigio, sino ejercer un control de legalidad de lo decidido por el Juez de segunda instancia, en virtud del principio de consonancia, lo cual implica una armonía indisoluble entre lo allí decidido, según las limitaciones del artículo 66 A del CPTSS, y la demanda de casación. Respecto de ese defecto técnico, la Corte, en la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 37318, explicó: Así las cosas, es obvio que si el ISS, al apelar, no recurrió, específicamente, lo relativo a la condena por intereses moratorios, sino que atacó la concesión de la fuente de ellos (la pensión), estaba inhabilitado, entonces, para erigir el ataque en casación sobre la materia respecto de la cual no había mostrado concreta y específica inconformidad al sustentar la alzada.

Por ende, es de recordar y reiterar, entonces, que, a efectos de resultar facultado en casación para pedir el quiebre de la eventual decisión de segunda instancia confirmatoria de la condena a intereses moratorios, era menester que el ISS hubiera atacado específicamente, al apelar, dicha decisión, para permitir al ad quem pronunciarse respecto del punto, lo cual, acá, obviamente y, como consecuencia de la omisión señalada, no pudo hacer, por lo que, entonces, el tema derivó en asunto decidido y consolidado procesalmente, que solo podría sufrir eventual alteración con un derribamiento, en sede casacional, del derecho a la pensión, fuente de aquéllos, el que –se recuerda- no fue controvertido en esta esfera.

Al no haberse honrado tal deber procesal, los cargos acá formulados han de desestimarse en su totalidad. Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos Finalmente, aunque el tercer cargo sea estimable por razones técnicas, para su estudio resulta importante recordar que, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1436-2018, que reitera las reglas contenidas en la CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 48043, sostenida en la CSJ SL645–2013 y CSJ SL1179-2018, la Corte señaló que, a pesar de que un trabajador puede conciliar la expectativa de pensión de jubilación a cargo de su empleador, por no tratarse de un derecho cierto e indiscutible, dicho acto de voluntad debe quedar inequívocamente plasmado en el texto del acuerdo conciliatorio, « de suerte que no es dable inferirla de expresiones genéricas, vagas o imprecisas, en las que no se evidencie de manera meridiana que fue esa y no otra la verdadera intención de los conciliantes ».

Se precisa lo anterior, porque en el caso, no se advierte que el Tribunal haya incurrido en el error de hecho alguno, como consecuencia de la valoración del acta de conciliación suscrita por las partes el 25 de marzo de 1997, pues a pesar de que en ella se consignó expresamente que el demandante había prestado sus servicios a la demandada, entre el 9 de abril de 1975 y el 25 de marzo de 1997 y que, a través de dicho acuerdo, se conciliaban «los posibles derechos inciertos e indiscutibles que pudieran surgir del Contrato de Trabajo que está vigente», así como « todos presentes, pasados y futuros que le pudieren corresponder, indemnización de cualquier índole, prestaciones extralegales, enfermedades y accidentes comunes o profesionales y en fin, cualquier otro concepto originado en el mencionado Contrato de Trabajo y en Convenciones Colectivas de Trabajo » (f.° 29 a 31, cuaderno del Juzgado), no se hizo mención expresa la existencia de acuerdo sobre « la expectativa» pensional que tuviera el actor, máxime si, por una parte, como lo dijo el Tribunal, la pensión reclamada es de origen legal y no convencional y, por otra, que los ordinales 2°, 3° y 4° del acta en comento, hacen referencia al pago de una bonificación por retiro voluntario.

Lo anterior, además, porque la Sala, en la ya citada sentencia CSJ SL1436-2018, que reiteró las sentencias CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 29120, CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40226 y CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43715, recordó que, « el empleador oficial no se exonera de reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial de la Ley 33 de 1985 por el mero hecho de haber afiliado a sus trabajadores en el otrora Instituto de Seguros Sociales, para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte », por lo que tampoco podría entenderse incorporado el acuerdo el derecho pensional, con la aceptación por parte del trabajador de los aportes al sistema de seguridad social en vigencia del vínculo laboral.

De ahí que los cargos no prosperen. En síntesis, por lo previamente analizado, no sale avante el conjunto la acusación. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, en favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000, que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP.

XVI. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró JORGE ELIÉCER MIRANDA contra EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI - EMSIRVA ESP- y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Costas conforme la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00