SL4735-2014 — Corte Suprema

SL4735-2014Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2014

Magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas

Decreto 1650 de 1977Decreto 1750 de 1977Decreto 1848 de 1969Decreto 2527 de 2000Decreto 433 de 1971Decreto 758 de 1990Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 33 de 1985Ley 446 de 1998Ley 71 de 1988Ley 72 de 1947Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » CONCILIACIÓN - La conciliación de la pensión extralegal no incluye la pensión de jubilación legal, así cubra el mismo riesgo de vejez Tesis: «Para rechazar la acusación, basta con volver a lo señalado por la Sala en sentencia de 12 nov. 2008, rad. 33.217, reiterado entre otras en las de 10 feb, 2009, rad. 32.184; 19 may.2009, rad, 35.798 y 13 mar. 2012 rad. 41.022, en donde tuvo la oportunidad de analizar casos con características similares en los que se debatían los mismos puntos objeto de controversia, las pruebas relativas al acta suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia Seccional Tolima y la empresa demandada que aquí se denuncia, al igual que conciliaciones con idéntico texto del que firmó en esta litis el demandante, habiendo también fijado su criterio jurídico sobre el tema y concluido que la alzada no había cometido ningún error, al sostener que eran distintas la pensión convencional y la legal, y que la suma recibida por el trabajador por concepto de expectativa del derecho convencional no tenía por qué imputarse a la pensión de jubilación. En efecto, en la primera de las sentencias de casación que se mencionan, esta Corporación dijo:...». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador hasta tanto el ISS otorgue la pensión de vejez Tesis: «Pues bien, de entrada debe advertir la Corte que no incurrió en error alguno el Tribunal al no aplicar la preceptiva legal antes referida, puesto que dicha disposición dispuso que el Instituto de Seguros Sociales reconocería la pensión de los servidores públicos cuando éstos no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida. El punto objeto de debate ya ha sido definido por la Sala, como puede por observarse por ejemplo, en la sentencia de casación de 24 nov. 2007, rad. 29950, en la que en un proceso seguido contra la misma entidad aquí demandada y en asunto similar dijo la Corporación lo siguiente: […] “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”’. (Resalta la Sala). La directriz que antecede se encaja perfectamente al asunto a juzgar y corrobora la decisión final del fallador de alzada, en el sentido de que la pensión de jubilación que fue objeto de condena está en cabeza de ELECTROLIMA S.A. E.S.P. a partir del 15 de abril de 1993 “hasta cuando el Seguro Social reconozca la pensión de vejez al demandante”, en el entendido que ello se cumple cuando el actor satisfaga los requisitos mínimos para acceder a la prestación económica a cargo del Instituto de Seguros Sociales, siendo desde ese momento de cuenta del empleador oficial únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la de jubilación de carácter legal que se le venía cubriendo al pensionado, que es lo que básicamente prevé la norma que a través de este recurso extraordinario se está acusando." En ese orden, es claro que en ningún yerro incurrió el Tribunal al condenar a la demandada a la asunción de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, hasta cuando el actor cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez ante el ISS, momento a partir del cual únicamente quedará obligada a asumir el mayor valor si lo hubiere». CONSIDERACIONES I: Previamente debe advertir la Corte que no le asiste razón a la réplica en su reproche, cuando aduce que la censura acusó la sentencia del Tribunal Superior de «Ibagué», pues si bien es cierto que al momento de sintetizar los hechos aludió a dicho cuerpo colegiado, también lo es que tanto en el alcance de la impugnación como en lo sucesivo del desarrollo de los cargos, se refirió a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá como censurada. Se asumirá el estudio conjunto de estos dos cargos, en tanto están encauzados a acreditar que la suma de dinero recibida por el demandante de $50.727,457, por concepto de pacto único de pensión donde se negoció la expectativa de un derecho convencional, constituye un pago anticipado de la obligación derivada de la pensión legal de jubilación, debiéndose imputar esa cantidad a lo adeudado por cualquier acreencia pensional, quedando probados los hechos constitutivos de las excepciones de «compensación, inexistencia de la obligación, pago o enriquecimiento sin causa», para lo cual la censura le atribuye al Tribunal, tanto errores fácticos como jurídicos. Para rechazar la acusación, basta con volver a lo señalado por la Sala en sentencia de 12 nov. 2008, rad. 33.217, reiterado entre otras en las de 10 feb, 2009, rad. 32.184; 19 may.2009, rad, 35.798 y 13 mar. 2012 rad. 41.022, en donde tuvo la oportunidad de analizar casos con características similares en los que se debatían los mismos puntos objeto de controversia, las pruebas relativas al acta suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia Seccional Tolima y la empresa demandada que aquí se denuncia, al igual que conciliaciones con idéntico texto del que firmó en esta litis el demandante, habiendo también fijado su criterio jurídico sobre el tema y concluido que la alzada no había cometido ningún error, al sostener que eran distintas la pensión convencional y la legal, y que la suma recibida por el trabajador por concepto de expectativa del derecho convencional no tenía por qué imputarse a la pensión de jubilación. En efecto, en la primera de las sentencias de casación que se mencionan, esta Corporación dijo: “(…)” “Cuando el Tribunal afirmó que lo que las partes habían conciliado era la expectativa del demandante frente a la pensión de jubilación convencional, en manera alguna distorsionó o alteró el contenido del documento, sino que simplemente se ajustó a su tenor literal y a lo que realmente muestra el referido elemento de convicción, pues efectivamente lo que las partes convinieron fue el reconocimiento de una suma dineraria , lo que indica sin duda que la obligación que se concilió fue la relativa a la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva de trabajo y no otra distinta. Es tan evidente lo anterior que la propia censura en el desarrollo del segundo cargo, expresa que . Ahora, no obstante que la acusación admite que la suma recibida por la demandante, según sus textuales palabras, , en realidad lo que está procurando es que dicha suma se impute . Es decir que propone que el dinero recibido por la ex-trabajadora se la impute al pago de la pensión de jubilación a cuyo pago fue condenado por los jueces de instancia. Empero, la conclusión del Tribunal según la cual no debía confundirse la pensión convencional no se exhibe descabellada, pues en verdad la una y la otra tienen naturaleza diferente. De manera que si la demandante concilió por una suma única de dinero la expectativa de su pensión convencional, esa suma únicamente cobijaba a esa pensión y no a otra, pues expresamente en el texto conciliatorio se dejó consignado que la cantidad dineraria hacía referencia a la pensión convencional sin que se dijera o se pudiera deducir necesariamente que se podía imputar a cualquiera otra pensión de jubilación. Así se afirma, en tanto que la censura igualmente no desconoce que , según las literales palabras consignadas en el cargo, lo que ratifica que la suma recibida por la demandante únicamente tendía a enervar los efectos de una posible o futura pensión de jubilación convencional. Respecto del acta suscrita entre el Sindicato de trabajadores de la Electricidad de Colombia seccional Tolima y la demandada el 1º de abril de 1993, ella registra que los trabajadores que a la fecha del acuerdo hayan cumplido 18 o más años de servicio a la empresa, pueden escoger entre una suma líquida o una pensión graduada según una tabla sobre el salario base de liquidación, debe entenderse que igualmente hace referencia a la pensión de jubilación convencional, pues la finalidad del acuerdo fue la de modificar la convención colectiva de trabajo suscrita entre las mismas partes el 14 de mayo de 1992, sin que se advierta de su contenido la imputación que pregona la entidad recurrente y sin dejar de lado que el texto conciliatorio anteriormente analizado es claro y expreso en su regulación. Por tanto, no se muestra de bulto que el Tribunal hubiera incurrido en los desatinos fácticos que le enrostra el cargo. En lo que tiene que ver con el tercer ataque, debe advertirse el grave error en que incurre la impugnadora en la proposición jurídica al denunciar como infringidos directamente y aplicados indebidamente los artículos 20, 32 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, cuando es bien sabido que dichas modalidades de violación son antagónicas y excluyentes entre sí, razón por la cual no se puede predicar de los mismos preceptos y en una misma acusación que fueron dejados de aplicar y simultáneamente decir que fueron aplicados indebidamente, antinomia que dado los fines del recurso de casación resulta insuperable. De todos modos, si se estudiara en el fondo, bastaría para declararlo infundado en virtud a las consideraciones precedentes en las cuales se precisó que el Tribunal obró correctamente al apreciar los medios de convicción pertinentes, sin que hubiera error, cuando consideró que eran distintas la pensión convencional y la legal y que la demandante había recibido una suma de dinero por la expectativa de la primera pensión, la que no tenía porque imputarse a la segunda. Y desde luego, tampoco se vislumbra un error jurídico en dicha consideración, máxime cuando la censura insiste en que el dinero recibido por la actora debía imputarse a cualquier acreencia pensional”. Lo anterior es suficiente para declarar infundados los cargos. CONSIDERACIONES II: Previamente debe la Corte advertir sobre los siguientes supuestos fácticos que son indispensables precisar para el estudio del cargo, como que el demandante laboró como trabajador oficial del orden nacional al servicio de la demandada entre el 20 de marzo de 1972 y 15 de agosto de 1993, que nació el 16 de julio de 1948, que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes pero del año 2003, y estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales hasta cuando dejó de laborar, lo que indiscutiblemente lo hace beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sentando lo anterior, la controversia a dilucidar se centra en determinar cuál de la entidades demandada debe reconocer y pagar la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, ya que mientras el Tribunal la impuso a la demandada hasta cuando el ISS asuma la de vejez, quedando a su cargo únicamente el mayor valor entre las dos pensiones, si la hubiere, la censura alega que el obligado a reconocerla es el Instituto de Seguros Sociales de conformidad con lo dispuesto en el del artículo 6º del Decreto 813 de 1994. Pues bien, de entrada debe advertir la Corte que no incurrió en error alguno el Tribunal al no aplicar la preceptiva legal antes referida, puesto que dicha disposición dispuso que el Instituto de Seguros Sociales reconocería la pensión de los servidores públicos cuando éstos no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida. El punto objeto de debate ya ha sido definido por la Sala, como puede por observarse por ejemplo, en la sentencia de casación de 24 nov. 2007, rad. 29950, en la que en un proceso seguido contra la misma entidad aquí demandada y en asunto similar dijo la Corporación lo siguiente: “Aunque la motivación de la decisión cuestionada resulta exigua en el puntual aspecto de la subrogación del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, frente a una pensión de carácter oficial, así como en lo atinente al esclarecimiento de cuál es la entidad que en un principio debe reconocer esa pensión legal a la que tiene derecho el actor, habida cuenta que el Tribunal en estos tópicos se remitió en esencia a las enseñanzas de la sentencia de la Corte que rememoró, pero sin hacer mayores comentarios e incluso sin transcribir de manera completa dicha jurisprudencia; es factible mirando en su contexto el fallo recurrido, arribar a la conclusión de que aquello que quiso dejar sentado la Colegiatura, fue que al cumplirse el tiempo de servicios y la edad previstos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 para que el demandante pudiera acceder a la pensión plena de jubilación, el empleador es quien debe reconocer esa pensión legal hasta cuando el ISS otorgue la de vejez, que supone que ello acontece cuando el afiliado reúne a satisfacción las exigencias mínimas contempladas en los Acuerdos del ISS, lo cual está en armonía con lo estipulado en el precepto legal que el censor denunció bajo la modalidad de infracción directa. Bajo esta órbita, el Juez Colegiado así no se hubiere referido expresamente al artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, que regula la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, lo cierto es que no la ignoró y a contrario sensu la aplicó. Adicionalmente es de acotar, que en la sentencia de casación traída a colación por el sentenciador de segundo grado, esto es, la calendada 13 de diciembre de 2001 radicado 16.922, que a su vez rememoró la decisión del 29 de julio de 1998 radicación 10803, a más de tratar lo relacionado con la “Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales entre 1976 y 1994” y el “Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales” conforme la Ley 33 de 1985, que fueron los apartes que se dejaron plasmados en el fallo censurado, también se refirió al tema de la “Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación” para estos casos, cuya reproducción se omitió y que de haberse consignado hubiere esclarecido con mayores elementos de juicio este punto en controversia. En el pasaje que no se copió y que hace parte de los citados pronunciamientos jurisprudenciales, la Corte razonó diciendo: “(….) III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. ‘“Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’. Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. ‘“Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’. Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’. ‘“Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. ‘“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional (...) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’. ‘“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios. De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. ‘“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. ‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. ‘“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”’. (Resalta la Sala). “Teniendo en cuenta las reflexiones precedentes, perfectamente aplicables a este juicio, estima la Corte que la acusación no tiene la razón en su alegación, quedando claro que el derecho de la actora tiene pleno respaldo en lo previsto por el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, el 36 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 1º y 3º del decreto 813 de 1994. “Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente”. Las consideraciones anteriores encajan perfectamente en el caso que ahora es objeto de decisión, y como con las mismas se resuelve cada uno de los puntos de inconformidad esgrimidos por el censor, la remisión a ellas es suficiente para concluir que el ataque está llamado a fracasar”. La directriz que antecede se encaja perfectamente al asunto a juzgar y corrobora la decisión final del fallador de alzada, en el sentido de que la pensión de jubilación que fue objeto de condena está en cabeza de ELECTROLIMA S.A. E.S.P. a partir del 15 de abril de 1993 “hasta cuando el Seguro Social reconozca la pensión de vejez al demandante”, en el entendido que ello se cumple cuando el actor satisfaga los requisitos mínimos para acceder a la prestación económica a cargo del Instituto de Seguros Sociales, siendo desde ese momento de cuenta del empleador oficial únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la de jubilación de carácter legal que se le venía cubriendo al pensionado, que es lo que básicamente prevé la norma que a través de este recurso extraordinario se está acusando. Así las cosas, no aparece que el Tribunal hubiera infringido directamente por falta de aplicación el artículo 6º, literal a) ordinal iii del Decreto 813 de 1994, que es la base de la acusación, y desde luego tampoco pudo incurrir en la aplicación indebida de las demás disposiciones denunciadas en la proposición jurídica”. En ese orden, es claro que en ningún yerro incurrió el Tribunal al condenar a la demandada a la asunción de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, hasta cuando el actor cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez ante el ISS, momento a partir del cual únicamente quedará obligada a asumir el mayor valor si lo hubiere. En las anteriores circunstancias, el cargo no prospera. Costas en casación a cargo de la recurrente, por cuanto hubo réplica, en su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de seis millones trescientos mil pesos ($6´300.000).

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 51.538 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4735-2014 Radicación No. 51538 Acta No. 012 Bogotá, D.C., nueve (09) de abril de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de marzo de 2011, dentro del proceso promovido por JOSÉ DEL CARMEN VILLAREAL GONZÁLEZ contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, José del Carmen Villareal Gómez demandó al Instituto de Seguros Sociales y a la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., para que fueran condenadas a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de jubilación a partir del 16 de julio de 2003, en cuantía del 75% del salario devengado durante el último año, junto con los incrementos legales que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes indicada, «sin perjuicio de que cuando el ISS, asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo de la Electrificadora del Tolima S.A., solamente el mayor valor si lo hubiere, o el pago de las mesadas no reconocidas.»; la indexación de la base salarial para calcular la primera mesada a partir del 15 de agosto de 1993 y los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que el 16 de julio de 2003 cumplió 55 años de edad; que como trabajador oficial prestó sus servicios a la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., a través de contrato a término indefinido desde el 20 de marzo de 1972 hasta el 15 de agosto de 1993, por más de 20 años; que desempeñó el cargo de «Jefe de cuadrilla» en Chaparral - Tolima; que el salario devengado duramente el último año de servicios fue de $724.595.25; que fue afiliado al ISS; que se desvinculó de la empresa como «producto de una conciliación»; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que solicitó al ISS «pensión de jubilación» con fundamento en la Ley 33 de 1985, la cual le fue negada mediante Resolución No. 737 del 17 de enero de 2007, por no reunir el requisito de la edad.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA La Electrificadora del Tolima S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha en que cumplió los 55 años de edad; los extremos temporales de la relación laboral; la modalidad del contrato que ató a las partes; la calidad de trabajador oficial; el cargo desempeñado; el salario devengado en el último año y la forma de terminación del vínculo laboral.

Manifestó en su defensa que era válido que el demandante aspirara a la consolidación de la pensión, puesto que le trabajó un poco más de 20 años; sin embargo, que dicha contingencia no estaba a su cargo «sino en la entidad en quien se subrogó… que no era otra que el ISS, y en el entendido que debe haber un ajuste del caso a la normatividad que sobre pensiones rige actualmente, porque pareciera que en el presente caso, que una persona bajo las circunstancias del demandante tiene derecho a la pensión convencional otorgada por la empresa, a la pensión de vejez otorgada por el ISS y a la pensión de la Ley 33 de 1985 por haber sido trabajador oficial, todas sobre la misma situación y con fundamento en el mismo tiempo de servicios.

La reflexión a (sic) hacemos es en donde queda la unidad que esta (sic) regulada y que se predica tanto en el tema pensional? (sic). Igualmente, «Porque la pretensión de la parte demandante, es que la demandada asuma la contingencia de la pensión, no obstante haber tenido afiliado al demandante y pagado por esta contingencia por más de 20 años al ISS, y no obstante haberle comprado al demandante por más de $50 millones la expectativa de la pensión convencional, que hubiera compartido con la del ISS, si la decisión del actor hubiera sido no la de compra de expectativa de pensión, sino la de aceptar la otra modalidad, pensión graduada donde según los cálculos iniciaba con un valor de $542.504.68, La pregunta a hacernos es, que hubiera pasado si el demandante se acoge al plan de retiro voluntario ofrecido por la empresa en su modalidad de pensión graduada, que posteriormente la demandada compartiría a con el ISS,? Demandaría a la empresa reclamando la pensión de la Ley 33, bajo el presupuesto del mismo tiempo de servicio para recibir una nueva pensión convencional y otra la de vejez otorgada por el ISS y que tendría derecho a las dos? Pero con la expectativa de también reclamar la de la Ley 33?».

Propuso las excepciones de compensación, prescripción, buena fe, pago total de las obligaciones seguidas del contrato de trabajo, cobro de lo no debido, falta de legitimidad en la causa, inexistencia de obligación y cosa juzgada. Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. Con relación a los hechos admitió la fecha en la cual el actor cumplió los 55 años de edad y la negativa de la reclamación de la pensión, pero con fundamento en que para las personas que estaban en el régimen de transición se les debía aplicar el régimen al cual se encontraban afiliados al 1° de abril de 1994 «y en esta caso por estar afiliado al ISS se debe aplicar el Decreto 758 de 1990 ya que la historia laboral documento idóneo para poder corroborar la validez de la semanas cotizadas se establece que la empresa empleadora lo afilió al ISS.

(Sic)». Propuso en su defensa las excepciones de compensación, prescripción, insistencia de la obligación, y carencia del derecho. III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de abril de 2010, y con ella el juzgado condenó a la Electrificadora del Tolima S.A., E.S.P, al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación al demandante a partir del 16 de julio de 2003, en cuantía de $ 1.495.283.51, «hasta la fecha en que el I.S.S., reconozca al actor su pensión de vejez, quedando a cargo del (sic) Electrificadora del Tolima S.A., E.S.P. en liquidación el mayor valor.», y a las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, «causadas y no pagadas, conforme lo ordenado en el ordinal primero, juntos con los correspondientes reajustes de ley.», Y absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones en su contra, «conforme a los expuesto en la parte motiva de la presente sentencia», dejando a cargo de la Electrificadora las costas.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la Electrificadora el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida confirmó la decisión de primer grado, y dejó su cargo las costas de la alzada. El Tribunal, luego de analizar el contenido del acta de conciliación realizada el 16 de agosto de 1993, coligió que con la suma de $ 50.727.457 entregada al actor, las partes conciliaron el pago de la pensión de jubilación establecida “convencionalmente”, mas no la pensión legal que había solicitado el demandante en la demanda, por lo que no había necesidad de ahondar en el estudio de la viabilidad o no de conciliar el derecho al reconocimiento de una pensión legal, «por no ser este el punto de la controversia», siendo evidente que no le asistía razón a la apelante al señalar que con el pago realizado al actor se le había comprado la expectativa que tenía sobre la pensión solicitada.

Posteriormente, al estudiar el tema de la subrogación pensional en el sector público, y con fundamento en la sentencia con radicación 24.584 de 2006, afirmó que la posición de esta Corporación, tendiente a llenar el vicio legislativo suscitado en torno a la asunción del riesgo pensional por parte del ISS, cuando quien afilió a sus empleados fue una entidad del sector público, ha sido la de armonizar los principios de la Seguridad Social, por lo que estaba obligada a reconocer la pensión a favor del actor la última empleadora, siendo en el presente caso la Electrificadora del Tolima, « previo el cumplimiento de los requisitos legales para tal efecto» hasta cuando el demandante cumpliera los requisitos de la pensión de vejez, momento a partir del cual la empresa sería relevada de su obligación pensional, quedando en todo caso obligada al pago del mayor valor entre las prestaciones reconocidas, si existiere.

Fundamentos con los cuales prohijó la decisión del a quo. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la Electrificadora del Tolima, y con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que en instancia revoque la del a quo, y en su lugar la absuelva de recocerle y pagarle al actor la pensión de jubilación prevista en el artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985.

Con tal propósito formula tres cargos, que con vista en la réplica, se decidirán a continuación. VI. PRIMER CARGO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 14, 19 y 467 del C.S.T.; 1 ° y 3 ° de la Ley 33 de 1985; 16 de la Ley 446 de 1998; 1502, 1634, 1635, 1638, 1639, 1642, 1643, 1714, 1716, 2313, del C.C.; 8 de la ley 153 de 1887; 91, 332 y 307 del C.P.C.; 20,32 y 78 del C.P.L. y la S.S., y 53 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo aduce que debido a la apreciación errónea de la conciliación celebrada entre Electrolima y el demandante el 16 de agosto de 1993 y la falta de valoración del Acta de Acuerdo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia – Seccional Tolima y la demandada el 1 ° de abril de 1993, documentos que obraban a folios 104 a 105 y 98 a 103, incurrió en los manifiestos errores de hecho que a continuación se indican: “1.No dar por demostrado, estándolo, que el demandante optó por la alternativa prevista en el artículo segundo del Acta de acuerdo suscrita ente la demandada y el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia seccional Tolima el 1° de abril de 1993.”.

“2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago efectuado por mi representada al demandante de la suma de $50.727.457 constituye un pago anticipado de cualquier obligación derivada de pensión de jubilación”. Ellos al no tener en cuenta el Tribunal el aparte del acta de conciliación mencionada en el que quedó estipulado que: “(…)” Además le reconoce la suma de CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS VEITISIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS $50.727.457 moneda legal colombiana, como contraprestación en razón al pacto único por concepto de la pensión futura de jubilación establecida convencionalmente y modificada por el retiro voluntario, según el Acta de Acuerdo suscrita el 1 de abril del año en curso, entre Electritolima y Sintraecol Seccional Tolima”.

La empresa tramitará la aprobación por parte del Instituto de Seguros Sociales, del cálculo actuarial, con el fin de que el extrabajador se le reconozca la exención tributaria del valor exento de la pensión reconocida como pago único. Dicho cálculo actuarial junto con la aprobación por parte del Instituto de Seguiros Sociales, será entregado al extrabajador por la empresa cuando el ISS envíe el documento referido.

(…) Todo lo relacionado con deudas del trabajador, prestaciones asisteciales, pensión de carácter legal y cualquier otro concepto no previsto aquí, se regirá por la clausula del plan de retiro voluntario suscrito entre ELECTROLIMA Y SINTRAELECOL el día 1° de abril de 1993, un ejemplar del cual reposara en los archivos de la Empresa firmado por el Representante Legal de la misma y el trabajador” Auto: Estudiados detenidamente los reconocimientos y aceptaciones aquí detallados, el funcionario del trabajo aprueba el Acuerdo que detalla la presente acta y advierte a las partes que él hace transito a cosa juzgada, de conformidad con los artículos 20 y 78 del Código de Procedimiento Laboral.”.

A juicio de la censura, de la lectura del anterior contenido no queda duda que las partes convinieron el pago de una suma de dinero a título de conciliación por el retiro voluntario del trabajador y el pago de una suma adicional ($50.727.457) por concepto de la pensión futura de jubilación que hipotéticamente pudiere corresponderle al hoy demandante a cargo de la demandada.

Luego entonces, la suma antes referida «constituía un todo inescindible con cualquier obligación de la empresa derivada de un eventual derecho pensional». Manifiesta que de ninguna otra forma podía valorarse la mentada acta, ya que en ella se había expresado categóricamente la voluntad de las partes de un «pacto único de pensión», pues cualquier suma que saliera a deber la demandada por ese concepto debía imputarse a ese valor, ya que de lo contrario carecería de sentido el acuerdo, que desde luego quedaría despojado de cualquier validez o efecto. «Por tanto, si el demandante no obtuvo ni pidió siquiera en este proceso la anulación del acta, debe hacérsele producir el efecto que emerge de la razón, del sentido común y de la real voluntad de los contratantes que es la expresada.».

De otra parte, le atribuye al sentenciador no haber valorado el Acta de Acuerdo suscrito el 1 ° de abril de 1993 entre la empresa y el Sindicato de la Electricidad de Colombia - Seccional Tolima, pues de haberlo hecho, habría concluido que estaban probados los hechos constitutivos de las excepciones de compensación e inexistencia de la obligación o pago, con la suma de $50.727.457 cancelada al actor por concepto de «expectativa de pensión de jubilación».

Por ello, un proceder distinto, generaría de manera indiscutible un enriquecimiento sin causa del aquí demandante y consecuentemente un empobrecimiento de la demandada. VII.SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa la infracción directa de los artículos 134 del Decreto 1750 de 1977; 6 ° del Decreto 813 de 1994; 1 ° del Decreto 2527 de 2000; 11 y 151 de la Ley 100 de 1993; que lo condujo a la aplicación indebida de los artículos 1 ° y 13 de la Ley 33 de 1985: En la demostración afirma que eran los artículos 6 ° del Decreto 813 de 1994 y 1 ° de Decreto 2527 de 2000, los aplicables al sub examen, porque si el demandante tuviese derecho a alguna pensión legal, ésta no lo sería a cargo de la demandada empleadora, sino de la seguridad social, citando para el efecto tales disposiciones.

Así mismo, que en los términos del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 la pensión, estaba a cargo de la entidad de previsión social donde el trabajador oficial «ha cumplido el tiempo de servicios y la edad, y conforme a los mismo hechos deducidos por el sentenciador, por esas calendas el demandante estaba afiliado al Instituto de Seguros Sociales, lo que era jurídicamente posible porque ello está permitido por el artículo 134 del Decreto 1750 de 1977».

En síntesis, que en la hipótesis de que le asistiera al actor el derecho pensional previsto en la Ley 33 de 1985, « no sería a cargo de su empleadora, sino del I.S.S.». Por tanto, la demandada solo podía ser condenada a la pensión si el demandante no hubiese sido afiliado al ISS, o a ninguna otra entidad de seguridad social, en tanto que «distinta era la situación de los trabajadores oficiales al ISS entre 1976 y 1994, de la que emerge claramente después de la vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios», de donde devenía la aplicación indebida del artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985 por parte del Tribunal.

En conclusión, de no haber incurrido en dicho yerro, no habría condenado a la empresa al pago de la pensión legal de jubilación. VIII.- TERCER CARGO Por la vía directa acusa la infracción directa de los artículos 1502 del Código Civil; 20,32 y 78 del Código de Procesal Laboral y la S.S., 306 del Código de Procedimiento Civil, que lo condujo a la aplicación de los artículos 1 ° y 33 de la Ley 33 de 1985.

En la demostración, aduce que de acuerdo con la vía escogida no se discutían los supuestos fácticos hallados por el ad quem, en especial que el demandante recibió la suma de $50.727.457 como «compra de la expectativa de pensión de jubilación.». En ese orden, manifiesta que jurídicamente la suma recibida por el actor correspondía a un pago anticipado de la pensión de jubilación, por lo que cualquier suma que saliera a deber la demandada por concepto pensional debía imputarse a ese valor, porque lo contrario equivaldría a negar todo valor jurídico al acuerdo conciliatorio y que al desconocer el Tribunal los efectos de cosa juzgada de los acuerdos conciliatorios, «que él mismo dio por establecido» violó por no aplicarlo, el artículo 78 del Código de Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, transcribiendo para el efecto fragmentos de la sentencia 30.722 de 15 de julio de 2008.

Que como el objeto del pago conciliatorio fue la compra de la expectativa de pensión de jubilación, necesariamente debía concluirse que ese no fue un pago a título de mera liberalidad, «sino eminentemente oneroso e imbricado a cualquier obligación pensional.». Agrega, que tanto la doctrina, la jurisprudencia y la legislación, convenían en que «el pago de una deuda inexistente, el pago de una deuda ajena por error, la anulación de recibo de intercambio de la prestación debida o la anulación de cualquier otro pago sujeto a término o condición, el cumplimiento de convenios nulos y los cambios de un convenio por causa de su anulación, la revocación o imposibilidad de la prestación, se enmarcan dentro de la figura del enriquecimiento sin causa», y que al configurarse el pago anticipado, la cosa juzgada, y el enriquecimiento injustificado del demandante respecto de la suma de $50.727.457, ha debido el Tribunal declarar probada la excepción correspondiente.

IX. LA RÉPLICA Afirma que en los tres cargos se incurrió en fallas técnicas, pues encuentra que la censura impugna una sentencia proferida por «el Tribunal Superior de Ibagué», la cual no aparece en el proceso y además confunde las diferentes modalidades de violación de la ley. No obstante lo anterior, y en caso de que la Corte estudiara el recurso, el mismo no estaría llamado a prosperar, por cuanto en el primer cargo denuncia una serie de normas de las que si bien invoca su violación por la vía indirecta, no menciona de forma concreta la modalidad de violación. Con relación al segundo cargo, aduce que si en gracia de discusión se admitiera que había acusado la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, tampoco podría salir avante, cuando quiera que en su demostración se había achacado al Tribunal una « interpretación errada al acta de conciliación» lo que resulta inapropiado por cuanto la «interpretación errada de una prueba o de un documentos se demandaba por la vía indirecta y no por la violación directa de una norma sustancial».

Además, que la censura perdió de vista que el demandante laboró hasta el 15 de agosto de 1993, cuando aún no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, por manera que no le eran tampoco aplicables las disposiciones legales del artículo 6 ° de los Decretos 813 de 1994 y 2527 de 2000. Lo que llevaba a concluir que quien debía asumir la pensión de jubilación era la última entidad a la cual había prestado sus servicios, que no era otra que la demandada, tal como lo habían inferido los sentenciadores de instancia. Y en lo atinente al argumento del tercer cargo, argüye que no le asiste razón a la censura en cuanto a la violación del artículo 1502 del C.C., ya que había sido tenido en cuenta por el Tribunal, respetando la voluntad de la partes de negociar la pensión convencional, « mas no la pensión legal prevista en la ley 33 de 1985», por ser un derecho cierto e indiscutible; luego, entonces no quedaba duda que la pensión pretendida era la legal y no la convencional.

X.- CONSIDERACIONES A LOS CARGOS PRIMERO Y TERCERO. Previamente debe advertir la Corte que no le asiste razón a la réplica en su reproche, cuando aduce que la censura acusó la sentencia del Tribunal Superior de «Ibagué», pues si bien es cierto que al momento de sintetizar los hechos aludió a dicho cuerpo colegiado, también lo es que tanto en el alcance de la impugnación como en lo sucesivo del desarrollo de los cargos, se refirió a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá como censurada.

Se asumirá el estudio conjunto de estos dos cargos, en tanto están encauzados a acreditar que la suma de dinero recibida por el demandante de $50.727,457, por concepto de pacto único de pensión donde se negoció la expectativa de un derecho convencional, constituye un pago anticipado de la obligación derivada de la pensión legal de jubilación, debiéndose imputar esa cantidad a lo adeudado por cualquier acreencia pensional, quedando probados los hechos constitutivos de las excepciones de « compensación, inexistencia de la obligación, pago o enriquecimiento sin causa», para lo cual la censura le atribuye al Tribunal, tanto errores fácticos como jurídicos.

Para rechazar la acusación, basta con volver a lo señalado por la Sala en sentencia de 12 nov. 2008, rad. 33.217, reiterado entre otras en las de 10 feb, 2009, rad. 32.184; 19 may.2009, rad, 35.798 y 13 mar. 2012 rad. 41.022, en donde tuvo la oportunidad de analizar casos con características similares en los que se debatían los mismos puntos objeto de controversia, las pruebas relativas al acta suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia Seccional Tolima y la empresa demandada que aquí se denuncia, al igual que conciliaciones con idéntico texto del que firmó en esta litis el demandante, habiendo también fijado su criterio jurídico sobre el tema y concluido que la alzada no había cometido ningún error, al sostener que eran distintas la pensión convencional y la legal, y que la suma recibida por el trabajador por concepto de expectativa del derecho convencional no tenía por qué imputarse a la pensión de jubilación. En efecto, en la primera de las sentencias de casación que se mencionan, esta Corporación dijo: “(…)” “Cuando el Tribunal afirmó que lo que las partes habían conciliado era la expectativa del demandante frente a la pensión de jubilación convencional, en manera alguna distorsionó o alteró el contenido del documento, sino que simplemente se ajustó a su tenor literal y a lo que realmente muestra el referido elemento de convicción, pues efectivamente lo que las partes convinieron fue el reconocimiento de una suma dineraria, lo que indica sin duda que la obligación que se concilió fue la relativa a la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva de trabajo y no otra distinta.

Es tan evidente lo anterior que la propia censura en el desarrollo del segundo cargo, expresa que. Ahora, no obstante que la acusación admite que la suma recibida por la demandante, según sus textuales palabras,, en realidad lo que está procurando es que dicha suma se impute. Es decir que propone que el dinero recibido por la ex-trabajadora se la impute al pago de la pensión de jubilación a cuyo pago fue condenado por los jueces de instancia. Empero, la conclusión del Tribunal según la cual no debía confundirse la pensión convencional no se exhibe descabellada, pues en verdad la una y la otra tienen naturaleza diferente.

De manera que si la demandante concilió por una suma única de dinero la expectativa de su pensión convencional, esa suma únicamente cobijaba a esa pensión y no a otra, pues expresamente en el texto conciliatorio se dejó consignado que la cantidad dineraria hacía referencia a la pensión convencional sin que se dijera o se pudiera deducir necesariamente que se podía imputar a cualquiera otra pensión de jubilación. Así se afirma, en tanto que la censura igualmente no desconoce que, según las literales palabras consignadas en el cargo, lo que ratifica que la suma recibida por la demandante únicamente tendía a enervar los efectos de una posible o futura pensión de jubilación convencional.

Respecto del acta suscrita entre el Sindicato de trabajadores de la Electricidad de Colombia seccional Tolima y la demandada el 1º de abril de 1993, ella registra que los trabajadores que a la fecha del acuerdo hayan cumplido 18 o más años de servicio a la empresa, pueden escoger entre una suma líquida o una pensión graduada según una tabla sobre el salario base de liquidación, debe entenderse que igualmente hace referencia a la pensión de jubilación convencional, pues la finalidad del acuerdo fue la de modificar la convención colectiva de trabajo suscrita entre las mismas partes el 14 de mayo de 1992, sin que se advierta de su contenido la imputación que pregona la entidad recurrente y sin dejar de lado que el texto conciliatorio anteriormente analizado es claro y expreso en su regulación. Por tanto, no se muestra de bulto que el Tribunal hubiera incurrido en los desatinos fácticos que le enrostra el cargo.

En lo que tiene que ver con el tercer ataque, debe advertirse el grave error en que incurre la impugnadora en la proposición jurídica al denunciar como infringidos directamente y aplicados indebidamente los artículos 20, 32 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, cuando es bien sabido que dichas modalidades de violación son antagónicas y excluyentes entre sí, razón por la cual no se puede predicar de los mismos preceptos y en una misma acusación que fueron dejados de aplicar y simultáneamente decir que fueron aplicados indebidamente, antinomia que dado los fines del recurso de casación resulta insuperable.

De todos modos, si se estudiara en el fondo, bastaría para declararlo infundado en virtud a las consideraciones precedentes en las cuales se precisó que el Tribunal obró correctamente al apreciar los medios de convicción pertinentes, sin que hubiera error, cuando consideró que eran distintas la pensión convencional y la legal y que la demandante había recibido una suma de dinero por la expectativa de la primera pensión, la que no tenía porque imputarse a la segunda.

Y desde luego, tampoco se vislumbra un error jurídico en dicha consideración, máxime cuando la censura insiste en que el dinero recibido por la actora debía imputarse a cualquier acreencia pensional”. Lo anterior es suficiente para declarar infundados los cargos. XI. CONSIDERACIONES DEL SEGUNDO CARGO Previamente debe la Corte advertir sobre los siguientes supuestos fácticos que son indispensables precisar para el estudio del cargo, como que el demandante laboró como trabajador oficial del orden nacional al servicio de la demandada entre el 20 de marzo de 1972 y 15 de agosto de 1993, que nació el 16 de julio de 1948, que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes pero del año 2003, y estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales hasta cuando dejó de laborar, lo que indiscutiblemente lo hace beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sentando lo anterior, la controversia a dilucidar se centra en determinar cuál de la entidades demandada debe reconocer y pagar la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985, ya que mientras el Tribunal la impuso a la demandada hasta cuando el ISS asuma la de vejez, quedando a su cargo únicamente el mayor valor entre las dos pensiones, si la hubiere, la censura alega que el obligado a reconocerla es el Instituto de Seguros Sociales de conformidad con lo dispuesto en el del artículo 6 º del Decreto 813 de 1994.

Pues bien, de entrada debe advertir la Corte que no incurrió en error alguno el Tribunal al no aplicar la preceptiva legal antes referida, puesto que dicha disposición dispuso que el Instituto de Seguros Sociales reconocería la pensión de los servidores públicos cuando éstos no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994 y seleccionen el régimen de prima media con prestación definida.

El punto objeto de debate ya ha sido definido por la Sala, como puede por observarse por ejemplo, en la sentencia de casación de 24 nov. 2007, rad. 29950, en la que en un proceso seguido contra la misma entidad aquí demandada y en asunto similar dijo la Corporación lo siguiente: “ Aunque la motivación de la decisión cuestionada resulta exigua en el puntual aspecto de la subrogación del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, frente a una pensión de carácter oficial, así como en lo atinente al esclarecimiento de cuál es la entidad que en un principio debe reconocer esa pensión legal a la que tiene derecho el actor, habida cuenta que el Tribunal en estos tópicos se remitió en esencia a las enseñanzas de la sentencia de la Corte que rememoró, pero sin hacer mayores comentarios e incluso sin transcribir de manera completa dicha jurisprudencia; es factible mirando en su contexto el fallo recurrido, arribar a la conclusión de que aquello que quiso dejar sentado la Colegiatura, fue que al cumplirse el tiempo de servicios y la edad previstos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 para que el demandante pudiera acceder a la pensión plena de jubilación, el empleador es quien debe reconocer esa pensión legal hasta cuando el ISS otorgue la de vejez, que supone que ello acontece cuando el afiliado reúne a satisfacción las exigencias mínimas contempladas en los Acuerdos del ISS, lo cual está en armonía con lo estipulado en el precepto legal que el censor denunció bajo la modalidad de infracción directa.

Bajo esta órbita, el Juez Colegiado así no se hubiere referido expresamente al artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, que regula la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, lo cierto es que no la ignoró y a contrario sensu la aplicó. Adicionalmente es de acotar, que en la sentencia de casación traída a colación por el sentenciador de segundo grado, esto es, la calendada 13 de diciembre de 2001 radicado 16.922, que a su vez rememoró la decisión del 29 de julio de 1998 radicación 10803, a más de tratar lo relacionado con la “Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales entre 1976 y 1994” y el “Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales” conforme la Ley 33 de 1985, que fueron los apartes que se dejaron plasmados en el fallo censurado, también se refirió al tema de la “Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación” para estos casos, cuya reproducción se omitió y que de haberse consignado hubiere esclarecido con mayores elementos de juicio este punto en controversia.

En el pasaje que no se copió y que hace parte de los citados pronunciamientos jurisprudenciales, la Corte razonó diciendo: “(….) III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. ‘“Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, ‘a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso’.

Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondería la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. ‘“Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir ‘el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión’.

Previó así mismo el numeral segundo ibídem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad ‘de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora’. ‘“Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria. ‘“Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse ‘caja o entidad de previsión’ debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “‘Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional ( ) que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes’. ‘“Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las ‘cajas o entidades de previsión’ constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar. ‘“Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de ‘previsión social’, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. ‘“Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977).

Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. ‘“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”’.

(Resalta la Sala). “Teniendo en cuenta las reflexiones precedentes, perfectamente aplicables a este juicio, estima la Corte que la acusación no tiene la razón en su alegación, quedando claro que el derecho de la actora tiene pleno respaldo en lo previsto por el parágrafo segundo del artículo 2º de la Ley 33 de 1985, el artículo 75 del decreto 1848 de 1969, el 36 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 1º y 3º del decreto 813 de 1994.

“Adicionalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2527 de 2000 que, aún con mayor amplitud, reguló situaciones como la que acontece en autos, corroborando así lo que la Sala ha venido considerando por vía jurisprudencial con apoyo en la normatividad legal indicada en el acápite precedente”. Las consideraciones anteriores encajan perfectamente en el caso que ahora es objeto de decisión, y como con las mismas se resuelve cada uno de los puntos de inconformidad esgrimidos por el censor, la remisión a ellas es suficiente para concluir que el ataque está llamado a fracasar”.

La directriz que antecede se encaja perfectamente al asunto a juzgar y corrobora la decisión final del fallador de alzada, en el sentido de que la pensión de jubilación que fue objeto de condena está en cabeza de ELECTROLIMA S.A. E.S.P. a partir del 15 de abril de 1993 “hasta cuando el Seguro Social reconozca la pensión de vejez al demandante”, en el entendido que ello se cumple cuando el actor satisfaga los requisitos mínimos para acceder a la prestación económica a cargo del Instituto de Seguros Sociales, siendo desde ese momento de cuenta del empleador oficial únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ISS y la de jubilación de carácter legal que se le venía cubriendo al pensionado, que es lo que básicamente prevé la norma que a través de este recurso extraordinario se está acusando.

Así las cosas, no aparece que el Tribunal hubiera infringido directamente por falta de aplicación el artículo 6º, literal a) ordinal iii del Decreto 813 de 1994, que es la base de la acusación, y desde luego tampoco pudo incurrir en la aplicación indebida de las demás disposiciones denunciadas en la proposición jurídica”. En ese orden, es claro que en ningún yerro incurrió el Tribunal al condenar a la demandada a la asunción de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, hasta cuando el actor cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez ante el ISS, momento a partir del cual únicamente quedará obligada a asumir el mayor valor si lo hubiere.

En las anteriores circunstancias, el cargo no prospera. Costas en casación a cargo de la recurrente, por cuanto hubo réplica, en su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de seis millones trescientos mil pesos ($6´300.000). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, el 15 de marzo de 2011, dentro del proceso ordinario promovido por JOSÉ DEL CARMEN VILLAREAL GONZÁLEZ contra ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. - EN LIQUIDACIÓN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 26