SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4733-2021 Radicación n.° 87623 Acta 36 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA AMPARO GÓMEZ LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que la recurrente le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Gloria Amparo Gómez López llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones, para que a través de un proceso ordinario laboral se declare la nulidad de su traslado al RAIS, por la omisión en el deber de informarla, con prudencia, pericia, de manera clara, completa, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y completa, sobre los efectos que tenía el cambio de régimen de pensiones.
Como consecuencia de lo anterior, suplicó ordenar a Porvenir S. A. a restituir a la otra demandada, los valores obtenidos a título de cotizaciones y bonos pensionales, con todos los rendimientos, sin que fuera viable descontar ningún valor por los gastos de administración, debiendo aquella asumir, con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión. Frente a Colpensiones, requirió que contabilizará, para efectos de la prestación de vejez, las semanas cotizadas en el fondo privado.
En subsidió pretendió declarar la ineficacia del traslado y la inoperancia de sus efectos (f.° 1 a 28 del cuaderno principal). Fundamentó sus súplicas, argumentando que cotizó al ISS, desde el 1° de septiembre de 1984 hasta el 31 de diciembre de 1998, año en el cual, un asesor comercial de la AFP la visitó de manera reiterada, con el fin de obtener el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, expresándole, que el fondo público se encontraba en crisis, siendo incierto su futuro pensional y, si optaba por Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 3 vincularse a Porvenir, los dineros se reinvertirían en la bolsa, lo que generaría una rentabilidad más beneficiosa; que la entidad privada no le suministró una proyección frente al monto pensional en cada uno de los regímenes, pero en todo caso, se produjo su traslado en el mes de enero de 1999, sin que hubiera sido asesorada o informada sobre los riesgos de esa acción. Porvenir S. A., se opuso a las pretensiones e indicó que no le constaba lo relativo a la afiliación al ISS y que no era cierto que no se le hubiera informado a la accionante sobre las consecuencias de escoger el régimen de ahorro individual, pues ésta, de manera libre y voluntaria, suscribió el formulario de afiliación. En su defensa, formuló las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones, enriquecimiento sin causa, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado la demandante, formulario de vinculación al fondo de pensiones y debida asesoría del fondo (f.° 78 a 86 ibidem).
Colpensiones, requirió negar las suplicas, porque la convocante estaba válidamente vinculada a la AFP Porvenir. Aceptó que en un principio la señora Gómez López estuvo afiliada al régimen que administró e indicó que nada sabía sobre los demás supuestos. Presentó las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 115 a 122 ib.).
Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) (f.° 198 del cuaderno 1), absolvió a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con el fallo cuestionado en este recurso, el tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019) (f.° 213 del cuaderno 1), confirmó el de primer grado.
En lo que interesa al recurso de casación, precisó que debía definir si era viable declarar la nulidad o ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro individual y verificar si había lugar a las pretensiones consecuenciales. Dijo, que estaba acreditado que la accionante nació el 2 de febrero de 1957; que cotizó al ISS desde el 1° de septiembre de 1984 hasta el 31 de diciembre de 1998, para un total de 646 semanas; que el 16 de igual mes y año, suscribió formulario para trasladarse y se vinculó a Porvenir, aportando, desde el mes de enero de 1999.
Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 5 Expresó, que el traslado era un acto que requería un consentimiento exento de vicios y citó los artículos 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993. Advirtió, que en este asunto, la migración, conforme al formulario, en forma preimpresa, se encontraba una manifestación donde constaba que se hizo de forma libre y voluntaria.
Con sustento en lo anterior, sostuvo que esa declaración, fue libre, voluntaria y sin presiones, produciendo efectos válidos, sin que al plenario existiera prueba que diera cuenta sobre el consentimiento viciado. Agregó que, en todo caso, un vicio del derecho no generaba los efectos pretendidos y que no se incurrió en error de hecho, porque no se celebró un acto distinto; que no se estableció la presencia de dolo, por artificios o engaños, para vincular a la accionante al RAIS, pues de su interrogatorio era posible inferir que conoció las características de ese fondo, al informarle que la edad era menor y si más ahorraba, su pensión podía ser mayor, lo que, a su juicio, conllevaba a tener por acreditada la asesoría recibida, desvirtuándose la mencionada omisión. Descendió al testimonio de Nayibe Manotas, de la que destacó que había dicho que la convocante le expresó que las pensiones eran hereditarias, pudiendo escoger la edad y su monto.
Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 6 Se ocupó de lo dicho por Andrea López, asesora comercial al momento del efectuarse el traslado, de la cual sostuvo que la variedad de sus afirmaciones, como no tener presente en que consistió la asesoría, quedaba desvirtuada con lo expuesto por la primera declarante y lo expresado por la accionante en su interrogatorio.
Precisó, que aun cuando en esas diligencias se informó que el ISS estaba en crisis, no era una afirmación con la que se configurara dolo o artificio, sobre todo si esa entidad fue liquidada. Adujo, que no existían elementos de juicio para tener por cierto el error de información o la indebida asesoría, sin que fuera viable declarar la nulidad.
Alegó, que existían decisiones de esta Corporación que trataron sobre el tema, pero se refirieron a asuntos diferentes, al versar sobre una persona con 55 años y con la densidad de semanas necesarias, para causar la pensión, quien, además, era beneficiario del régimen de transición pensional. Indicó, que la señora Gómez López no tenía una expectativa legítima, porque a la fecha del traslado contaba con 41 años y menos del 35 % de las semanas requeridas en el régimen de prima media, que fueron incrementadas con la Ley 797 de 2003, norma que le otorgó la posibilidad de retornar al RPM, dentro del primer año de su vigencia, sin Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 7 que así se hubiera actuado, pese a la publicidad realizada por los fondos privados.
Alegó, que a la fecha del traslado no podía determinarse cual régimen era mejor, al desconocerse las condiciones del mercado que afectaban el de ahorro individual. Indició, que aun cuando la demandante se benefició de la transición pensional, la perdió al trasladarse a Porvenir; que no desconocía el contenido de las sentencias de casación CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019, en cuanto al deber de información, pero alegó que esa omisión no afectaba la validez y eficacia del acto jurídico del traslado, salvo que fuera un verdadero engaño que, en todo caso, no fue acreditado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la del Juzgado y se accedan a las suplicas de la demanda. Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, replicado por Colpensiones y que se estudia a continuación (cuaderno digital de la Corte).
VI. CARGO ÚNICO Lo presenta así: Acuso la sentencia impugnada por la vía directa en el submotivo de infracción directa, respecto del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 114, artículos 271 y 272 de la misma obra, literal c) del artículo 3º de la Ley 1328 de 2009, artículo 3º del Decreto 2071 de 2015, en relación con los artículos 63, 1509 y 1515 del Código Civil, normas sustanciales de derecho que fueron desconocidas al restarles validez en el tiempo y el espacio por parte del Tribunal colegiado a través de la sentencia reseñada.
En su desarrollo, dice que no discute ningún aspecto fáctico, pero informa que lo cuestionado es el desconocimiento del elenco normativo relacionado en la proposición jurídica, ya que el deber de información, siempre ha existido en materia pensional, para ilustrar sus características, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
Luego, indica: En tal dimensión jurídica, el Juez de apelaciones le restó validez en el tiempo y en el espacio al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en conjunto con lo dispuesto por los artículos 114 y 271, toda vez que, estos hacen alusión a la libertad en cuanto a la escogencia y selección de los regímenes y se enfatiza en que la elección siempre ha de ser en forma libre y espontánea por parte del trabajador, caso contrario no tendrá ningún efecto la afiliación al régimen pensional, pues se menoscaba la libertad y Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 9 la dignidad de los trabajadores, al no brindársele información completa y veraz respecto de su futuro pensional; situación que le restó validez el ad quem al desatar el problema jurídico.
En igual sentido se apartó diametralmente de las voces del inciso 7º del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, al sustraer validez sobre el deber de información al indicar que el formato pre – impreso reemplazaba la obligación de brindar suficiente ilustración al potencial afiliado para que se predicara una verdadera declaración de voluntad libre y espontánea, situación que no ocurrió en el presente asunto, en la media que, la administradora de pensiones encartada en juicio, en ningún momento acreditó que hubiese brindado las pautas necesarias para predicarse una ilustración suficiente respecto de las ventajas y desventajas de permanecer en el régimen de prima media con prestación definida en contraposición con las propias del Régimen de Ahorro Individual.
Dicha omisión en cuanto al deber de información transgredió sistemáticamente las normas acusadas como de directamente infringidas, en la medida que durante el tiempo en que la señora GÓMEZ LÓPEZ ha estado vinculada a esa administradora de fondos de pensiones, no se le ha brindado ningún tipo de información, capacitación e incluso ilustración de poder volver o retornar al régimen de prima media con prestación definida, pese a ser destinataria del régimen de transición pensional, como bien lo indicó el magistrado sustanciador, incumpliendo así, la convocada a juicio su deber de buen consejo; en ese escenario, si la AFP PORVENIR S. A., hubiese desplegado una asesoría clara, completa y comprensible respecto de la afectación de perder el régimen de transición con ocasión del traslado, y aun así, si la demandante mantuvo su deseo de afiliarse, podría aceptarse la legalidad del acto o contrato contentivo del formato pre - impreso de vinculación al régimen.
Cita las sentencias de casación radicación CSJ SL1688 y SL1689, ambas de 2019, e informa: 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 10 anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.
Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis.
Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado” De lo anterior se concluye que el Magistrado sustanciador no aplicó las normas sustanciales que dirimían el conflicto puesto en su conocimiento, restándole validez al deber de información y buen consejo del que se puede predicar una voluntad libre y espontánea al momento de suscitarse un traslado de régimen pensional.
VII. RÉPLICA Colpensiones, dice que el alcance de la impugnación esta deficientemente formulado, al no indicar a la Corporación la tarea a realizar con la sentencia del Juzgado, e informa que las normas que se dice no fueron aplicadas, si fueron sustento de la decisión del Tribunal (Cuaderno digital de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 11 A la opositora, no le asiste razón en el defecto atribuido al alcance de la impugnación, pues en ese acápite se solicita casar la decisión del Tribunal y, en sede de instancia, se revoque la del Juzgado, para en su defecto, acoger la suplicas de la demanda, última pretensión clara y que exterioriza el querer de la accionante, si se tiene en cuenta que ese fallo le fue totalmente desfavorable.
Sin embargo, se destaca que el Tribunal, si tuvo en cuenta los artículos 13, 144 y 271 de la Ley 100 de 1993 para decidir el asunto sometido a su conocimiento; de ahí que no pudo incurrir en la violación señalada en la acusación, como que la infracción directa se presenta cuando deja de aplicarse una disposición, que era la llamada a gobernar el asunto.
Empero, esa circunstancia no implica la desestimación de la imputación, pues su desarrollo, más que tratar sobre el submotivo atribuido a la decisión cuestionada, se enfoca en la interpretación errónea del elenco normativo, pues se cuestiona el no percatarse que esas disposiciones prevén sobre la libertad de escogencia regímenes, siempre y cuando se brinde información completa y veraz, frente a su futuro pensional, sin que el formato preimpreso sea suficiente para acreditar esa situación, la cual, en todo caso, no fue acreditada por la pasiva.
Siendo eso así, la Sala enfocara el análisis del cargo por la modalidad de violación antes dicha y no, por la alegada por la recurrente. Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 12 De tal manera, para resolver la imputación, se precisa, que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente, el régimen que más les convenga; expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone comprensión, que se alcanza cuando se conocen de forma completo las consecuencias que el acto de traslado acarrea.
Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz. Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado, tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos.
Sobre el deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 13 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 14 creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 15 sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 16 puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
(negrillas de la sentencia). Conforme a lo anterior y contrario a lo sostenido por el Tribunal, el formulario de afiliación solo muestra el consentimiento de la accionante, pero no que fuera informado, conforme lo prevé el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el literal b) del 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, lo que implica la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4360-2019 y genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción de que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de las administradoras privadas, a trasladar a Colpensiones el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, con los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019); situación que implica que en segunda instancia se cometieron los yerros jurídicos y fácticos atribuidos por la censura.
Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 17 Adicionalmente, los medios de convicción analizados por el ad quem y cuyas inferencias no se cuestionan en el cargo, en atención a que la senda seleccionada, que fue la vía directa, no indican que la accionante fue asesorada en todos y cada uno de los aspectos que le son propios a las administradoras privadas, pues tal como se anotó, al momento de realizar el recuento histórico de lo sucedido en las instancias, en especial, respecto a la sentencia objeto de este recurso extraordinario, ni el interrogatorio de parte de la demandante, como tampoco el testimonio de la señora Nayibe Manotas, dieron cuenta que aquella fue informada de las consecuencias que generaba el cambio de régimen, en tanto solo aludieron a las bondades del régimen de ahorro individual con solidaridad.
Además, el Tribunal obvió que la solicitud de nulidad o ineficacia, estaba sustentada en la falta de un buen consejo, y no en la presencia de dolo o engaño, siendo viable recordar que la accionada era la que tenía la carga de probar que la asesoría fue integral, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL728-2021. Siguiendo con ese análisis, también se equivocó al exigirle a la petente que fuera beneficiaria de la transición pensional o que estuviera próxima a pensionarse, porque esas condiciones no han sido previstas ni por el legislador, como tampoco por la jurisprudencia, pues «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 18 jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (sentencia de casación CSJ SL4025-2021).
En virtud de lo anterior, el cargo prospera. En sede de instancia, sirven los argumentos atrás expuestos, para revocar la decisión del juzgado y, en su lugar, se declarará la ineficacia del traslado que la demandante realizó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Así mismo, se ordenará a la AFP trasladar a Colpensiones los aportes depositados en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el valor destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a esas administradoras.
Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 19 VH = Valor histórico a indexar IPC Final = IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Inicial = IPC mes en que quede ejecutoriada la sentencia. También se dispondrá, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021).
Por último, frente a la excepción de prescripción propuesta por ambas demandadas, es menester traer a colación lo fijado en proveído CSJ SL3708-2021, que indicó: Por último, cumple acotar que no prospera la excepción de prescripción, como acertadamente lo dispuso el a quo, porque los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social. Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 20 Igualmente se ordenará a Colpensiones que tenga a la accionante como afiliada al régimen de prima media con prestación definida, como si nunca se hubiese traslado al de ahorro individual con solidaridad.
Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias estarán a cargo de la administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad, que deberán incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA AMPARO GÓMEZ LÓPEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
En SEDE DE INSTANCIA, se revoca la decisión del Juzgado y en su lugar, Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 21 PRIMERO: Se DECLARA la ineficacia del traslado que la demandante realizó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
SEGUNDO: Se ordena a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a Colpensiones los aportes depositados en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el valor destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a esas administradoras.
TERCERO: También se dispone, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
CUARTO: Se ORDENA a Colpensiones que tenga a la accionante como afiliada al régimen de prima media con prestación definida, como si nunca se hubiese traslado al de ahorro individual con solidaridad.
QUINTO: Se DECLARAN no probadas las excepciones de mérito propuestas. Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 87623 SCLAJPT-10 V.00 22 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.