Radicación n.° 67398 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4733-2019 Radicación n.° 67398 Acta 038 Bogotá, DC, veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELEAZAR CÓRDOBA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 30 de octubre de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Eleazar Córdoba demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez a partir del 1 de marzo de 2008 con los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones en que nació el 26 de junio de 1935 y cumplió los 60 años de edad en la misma fecha de 1995; que el 7 de septiembre de 1999 radicó solicitud pensional ante el ISS, la cual fue negada mediante la Resolución n.° 015978 de 2000 en razón a que contaba con 683 semanas cotizadas en toda la vida laboral, de las cuales 250 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; dijo que mediante comunicación del 10 de octubre de 2007 la entidad «[…] resuelve una reactivación pensional […]», en donde le dijo que tenía 780 semanas.
Señaló que a través de la Resolución n.° 010741 de 2009, el ISS le negó nuevamente la prestación porque tenía 781 semanas; y, que en mayo de 2011 solicitó la historia laboral, en la que se reflejan 929 semanas, advirtiendo las siguientes inconsistencias: (i) En el año de 1996, en el periodo comprendido entre enero y julio, solo fueron contabilizadas 15,86 semanas, cuando en realidad fueron 30, es decir, que había un faltante de 14,14 semanas.
(ii) En 2001 a pesar de que pagó los meses de febrero a diciembre, que equivalen a 42 semanas, aparecen 0 reportadas. (iii) Para 2006, 2007 y 2008, aunque fueron pagados los ciclos de mayo y junio, en los dos primeros y enero en el último, no se reflejaron en la historia. Por lo anterior, dijo, le faltarían 77 semanas de cotización, que sumadas a las 929,71 aceptadas por el ISS, arrojarían un total de 1011.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del demandante y las negativas al reconocimiento y pago de la pensión de vejez. En cuanto a las inconsistencias de la historia laboral dijo que no le constaban y debían ser probadas. En su defensa propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido y la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de febrero de 2013, complementada el 22 de marzo de 2013, declaró que Eleazar Córdoba tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1 de marzo de 2008, y en consecuencia ordenó su pago, de manera retroactiva, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, junto con los incrementos anuales y las mesadas adicionales, debidamente indexadas.
Igualmente condenó al pago de los intereses moratorios sobre todas y cada una de las mesadas causadas a partir del 1 de marzo de 2008, liquidados desde el 7 de mayo de 2009 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al resolver el recurso de apelación de la entidad, mediante sentencia del 30 de octubre de 2013, revocó la decisión del a quo y en su lugar absolvió al ISS de las pretensiones.
El tribunal determinó como problema jurídico, establecer, si el señor Córdoba, cumplió con los requisitos para ser beneficiario de la pensión de vejez, pues la impugnación del ISS se centró en que no tenía el número mínimo de semanas cotizadas. Dijo que el demandante era beneficiario del régimen de transición, toda vez que, al haber nacido el 26 de junio de 1935, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad y los 60 los cumplió en 1995.
Indicó que, en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez, era necesario tener 1000 semanas cotizadas en toda la vida laboral o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, para lo cual revisó el documento de folio 9 del que extrajo que, el demandante, durante el periodo comprendido entre el 26 de junio de 1975 y la misma fecha de 1995, contaba con 226,15 semanas cotizadas.
En cuanto al requisito de las 1000 semanas en toda la vida laboral, teniendo en cuenta la afirmación realizada por el señor Córdoba de que el ISS no tuvo en cuenta la totalidad de cotizaciones realizadas como trabajador independiente, transcribió el artículo 35 del Decreto 1406 de 1999, del cual resaltó que este tipo de afiliados deben realizar la cotización por periodos mensuales y de forma anticipada.
Procedió a analizar los ciclos que el demandante afirmó había cotizado, de conformidad con las planillas de pago que aportó al proceso por considerar que, con base en la decisión CSJ SL 26728, 5 dic. 2006, tienen pleno valor probatorio: - De febrero a diciembre de 2001: de acuerdo con las planillas de pago que constan a folios 56 a 63 evidenció el pago entre marzo y octubre, que equivalen a 34,32 semanas cotizadas. - De mayo y junio de 2006 y 2007: con los documentos que obran a folios 45, 46, 54 y 55, corroboró su pago de conformidad con el Decreto1406 de 1999, para sumar 17,16 semanas adicionales.
Pero, precisó que a pesar de tener en cuenta las semanas anteriores, sumadas a las 929,71 aceptadas por el ISS a 28 de febrero de 2008, Eleazar Córdoba contaría con 995,36, resultando insuficientes para acceder a la pensión de vejez, pues «[…] los aportes realizados en el mes de febrero de 2008 tal y como se desprende de las planillas obrantes a folios 96 a 97 del cartapacio, y que a juicio del promotor correspondían a los meses de enero y febrero de dicha anualidad, tan solo se podrá tener en cuenta el aporte del mes de febrero, pues el del mes de enero se realizó de manera extemporánea […]» de conformidad con lo señalado en el artículo 35 del Decreto 1406 de 1999.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica.
CARGO ÚNICO Acuso la sentencia de violar la ley sustancial por «INFRACCION (SIC) VIA (SIC) INDIRECTA POR ERROR DE HECHO» de los artículos 10, 11, 12, 20, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 6 del Decreto 1161 de 1994 y 12 del Acuerdo 049 de 1990. Y dijo que el error del tribunal fue «No dar por demostrado estándolo que el señor ELEAZAR CORDODA (SIC) contaba con 1001 semanas cotizadas al ISS al 1 de marzo de 2008».
Indicó que las pruebas mal valoradas fueron la historia laboral de folios 9 a 15 y 16 a 23 y las autoliquidaciones de folios 69 y 103, con las cuales, completaría 1003 semanas cotizadas, pues de ellas se podía advertir que el mes de febrero de 2001 se canceló de manera completa. Así mismo dijo que mediante Resolución n.° 307155 de 2014 la demandada le reconoce la pensión de vejez con base en 1001 semanas cotizadas, pero a partir del corte de nómina de septiembre de 2014, sin tener en cuenta que el derecho fue causado desde marzo de 2008.
RÉPLICA Se opuso a la prosperidad de la demanda de casación, en razón a que presenta errores de técnica, como que «[…] el ataque único carece de una proposición jurídica ante la ausencia de la modalidad de la supuesta violación […]», y este no sería subsanable de oficio dada la naturaleza dispositiva del recurso. Además, no atacó los verdaderos documentos tomados por el tribunal para la decisión que fueron los que aparecen a folios 9, 45, 46, 54 al 63, 96 y 97 del expediente.
CONSIDERACIONES El recurso de casación, por tratarse de un medio de impugnación extraordinario, es reglado. Ello significa que su formulación y trámite no es libre, pues debe atenerse a unas formas preestablecidas, que deben ser acatadas por quien a él acude, con el fin de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada; tales formalidades mínimas, ha decantado esta Corporación, dotan de orden y racionalidad la actuación ante ella, en el marco del instituto adjetivo de la casación. En este aspecto le asiste razón a la réplica al indicar que en la demanda no se señaló el submotivo de violación, pues se limitó a indicar que se proponía por la vía indirecta.
Este aspecto resulta ser superable, toda vez que la corte ha dicho que la modalidad propia de la vía indirecta es la aplicación indebida, y de la demostración del cargo es posible establecerlo. Además, encuentra la sala que, en la proposición jurídica, se incluyó una norma que no tiene relación alguna con el asunto debatido, la cual es el artículo 6 del Decreto 1161 de 1994, que trata de cómo deben realizar el empleador las cotizaciones cuando hay incapacidad laboral del trabajador: Artículo 6º.
El artículo 26 del decreto 692 de 1994 quedará así: Cotización durante la incapacidad laboral. Los empleadores deberán efectuar el pago de las cotizaciones para pensiones durante los períodos de incapacidad laboral, y hasta por un ingreso base de cotización equivalente al valor de las incapacidades. La proporcionalidad de los aportes también será del 75% a cargo de la entidad y 25% a cargo del trabajador.
El empleador deberá asumir la totalidad de la cotización y consignar en la respectiva administradora de pensiones, quedando facultado para repetir contra la entidad que tenga a su cargo el pago de la incapacidad en lo que se refiere a las cotizaciones a cargo del trabajador. Igualmente, podrá descontar de las futuras autoliquidaciones que debe efectuar a la entidad que tenga a su cargo el pago, los valores que ha asumido por su cuenta para el pago de las cotizaciones a que se refiere este artículo.
Este yerro tampoco imposibilita el estudio de la demanda de casación, pues la inconformidad consiste en que el ad quem no tuvo en cuenta las cotizaciones realizadas para febrero y agosto de 2001 y enero de 2008 como trabajador independiente y en la proposición jurídica, aunque esa norma no se incluyó, se propusieron otras que si son pertinentes.
Al revisar la sentencia impugnada, encuentra la sala que el ciclo de agosto de 2001, fue tenido en cuenta, por lo tanto, centrará su análisis en relación con los de febrero de ese mismo año y enero de 2008, que el opositor canceló como trabajador independiente pagados en fechas diferentes. El problema jurídico se orienta a determinar si se equivocó o no el tribunal al resolver que, a Eleazar Córdoba, no le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no considerar, en la densidad de cotizaciones, las efectuadas como trabajador independiente.
El tribunal para arribar a su decisión, asentó que las cotizaciones realizadas por el demandante para los ciclos de febrero de 2001 y enero de 2008, no podían contabilizarse a efectos de determinar si había o no reunido el número de semanas necesarias para acceder a la pensión deprecada, en atención a que los mismos se habían realizado de manera extemporánea, pues se cancelaron en 7 de marzo de 2001 (f.° 63) y el 4 de febrero de 2008 (f.° 103), respectivamente.
El ad quem pasó por alto que las cotizaciones canceladas por los trabajadores independientes como era el caso del demandante, con posterioridad al período al que se pretendían imputar, no pierden validez, pues deben ser aplicadas a períodos posteriores al pago, tal como lo señaló esta Corporación en sentencia de casación CSJ SL12503-2016 y SL5634-2016, que reiteró las sentencias CSJ SL13077-2014 y SL5081-2015.
En efecto, en la primera se dijo lo siguiente: Esas contribuciones fueron realizadas por el actor como trabajador independiente, y si bien es cierto se hicieron en época posterior al ciclo que se pretendía cubrir, no por ello debían ser excluidas del haber de cotizaciones del afiliado, lo cual generó una distorsión en el Tribunal en su contabilización, pues no pierden validez, sino que debieron ser imputadas a periodos posteriores al pago como lo ha precisado la Corte entre otras, en sentencias CSJ SL13077-2014 y SL5081-2015.
En la primera de ellas, dijo textualmente la Corporación: En ese contexto, explicó la Sala, que la inscripción a la seguridad social de los trabajadores independientes, se adoptó de manera obligatoria a partir de la L. 797/2003, la legislación no diseñó, paralelo a ello, como si lo hizo para los otros afiliados, un sistema de sanción de tipo pecuniario e inmediato, con el fin de recaudar dicha cartera vencida, como es la acción de cobro a favor de la entidad de seguridad social, lo cual no obedece a un silencio de la Ley, sino por el contrario, a su deliberado propósito de gravar únicamente con tal procedimiento a los obligados en el sistema de trabajadores dependientes, toda vez que el art. 28 del D. 692/1994 dispone que ‘ Tratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido’.
Igualmente, el art 35 del D. 1406/1999 establece que ‘Los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada. Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente’. Llegados a este punto, brota una conclusión: los trabajadores independientes están obligados a efectuar su aporte ‘por períodos mensuales y en forma anticipada’, de manera que las ‘novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente’; por tanto, las cotizaciones realizadas en forma ‘extemporánea’ si bien son eficaces, no surten efecto retroactivo.
Y en la segunda precisó: (…) los afiliados al régimen subsidiado de pensiones se asimilan a trabajadores independientes, en lo que respecta al pago de los aportes a su cargo, por lo que sus cotizaciones deben hacerse de manera anticipada al sistema, de manera tal que nada impide que paguen sus aportes de uno o varios ciclos de manera adelantada y en una misma fecha de recaudo (…) Surge de lo anterior, que los trabajadores independientes están autorizados para efectuar el pago de las cotizaciones «por periodos mensuales y en forma anticipada» (artículo 35 del Decreto 1406 de 1999), esto significa que los aportes que sufragó el demandante los días 25, 26 y 28 de junio de 2004, y 11 de mayo de 2005, aunque no podían aplicarse como él lo pretendía a ciclos anteriores, sí podían serlo a ciclos futuros, porque a diferencia de lo que ocurre con los trabajadores dependientes en que la cotización se causa con la prestación del servicio, y por esa razón se admiten los pagos extemporáneos, en el evento de los independientes la cotización se causa con el pago, y éste debe hacerse como lo indica la norma citada, en forma anticipada De conformidad con lo anterior, fue errado el juicio realizado por el tribunal cuando le restó validez a las cotizaciones de los ciclos de febrero de 2001 y de enero de 2008, pues lo que debió hacer fue contabilizarlas a períodos posteriores a su pago, situación con la que, además, vulneró las disposiciones denunciadas.
Es necesario indicar que los trabajadores independientes están autorizados para efectuar el pago de las cotizaciones «[…] por periodos mensuales y en forma anticipada» (artículo 35 del Decreto 1406 de 1999), esto significa que los aportes que sufragó el demandante como trabajador independiente, aunque no podían aplicarse a ciclos anteriores, sí podían serlo a los futuros, porque a diferencia de lo que ocurre con los trabajadores dependientes en que la cotización se causa con la prestación del servicio y por esa razón se admiten los pagos extemporáneos independientemente de la prestación efectiva del servicio, en el evento de los independientes se causa con el pago, y éste debe hacerse como lo indica la norma citada, en forma anticipada.
En efecto, al analizar la documental de folio 63 y 103, donde se evidencian los pagos de los ciclos en mención, que equivalen a 8,58 semanas, sumadas a las 995,36 reconocidas por el tribunal, arroja un total de 1003,94, satisfaciendo el requisito de las 1000 en toda la vida laboral, exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
Así las cosas, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, ante la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA De conformidad con lo establecido en sede de casación, se itera que el demandante cotizó durante toda la vida laboral 1003,94 semanas. En esas condiciones cumplió con la exigencia de número mínimo de semanas de aportes para acceder a la pensión de vejez de conformidad con los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, y concretamente con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, normativa aplicable como prerrogativa del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que, sumado al cumplimiento de la edad pensional, le otorga el derecho a la pensión. Al revisar el recurso de apelación formulado por la entidad, la inconformidad consistió en que el demandante no reunió la densidad de cotizaciones, dejando por fuera de la discusión, los intereses moratorios.
Teniendo en cuenta que el ciclo de febrero de 2001 se canceló en marzo siguiente, se debe imputar a un periodo posterior sin cotización, el cual, de acuerdo con la historia laboral de folio 10, sería octubre de 2003. Igual situación ocurre con el ciclo de enero de 2008, como febrero se cotizó, el siguiente al que se debe imputar es marzo de 2008, fecha de su última cotización. Por lo tanto, la decisión de primera instancia se modificará en este aspecto.
Dentro del plenario no se discutió que el demandante nació el 26 de junio de 1935, por lo que cumplió la edad pensional el mismo día y mes del año 1995. Cabe advertir, que pese a que para el momento en que el señor Córdoba, reunió los dos requisitos que le otorgan el derecho a causar la pensión de vejez -1 de abril de 2008, a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, normativa anterior aplicable en virtud del régimen de transición, ya se encontraba vigente el Acto Legislativo 01 de 2005 que en su parágrafo transitorio 4 limitó la aplicación de dicha prerrogativa, ello operó a partir del 31 de julio de 2010, fecha que no afecta el derecho pensional como tampoco el número de mesadas.
En cuanto al ingreso base de liquidación aplicable debe determinarse de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; una vez efectuados los cálculos pertinentes, la cuantía de la mesada pensional equivale al salario mínimo legal mensual vigente de cada anualidad, tal y como lo estableció el a quo. Para determinar el monto del retroactivo adeudado, si bien se presentó, de manera extemporánea, la constancia de reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte de Colpensiones, debe considerarse como un hecho sobreviniente.
En ella se ordenó pagarla a partir del 1 de septiembre de 2014, por lo tanto, hasta el día anterior, se calculará el retroactivo adeudado, el cual asciende a la suma de $48.933.800, de conformidad con el siguiente cuadro: Respecto de la excepción de prescripción formulada con la contestación de la demanda, se tiene, que en el presente caso no se configuró, toda vez que según la Resolución n.° 010741 de 2009 del ISS (f.° 25), la prestación fue solicitada el 7 de mayo de 2009, y el libelo introductorio fue presentado el día 2 de mayo de 2011 (f.° 105), por lo que, que el término de prescripción de los 3 años de que tratan los artículos 151 del CPTSS y 488 y 489 del CST, no alcanzó a transcurrir.
Frente a los intereses moratorios, como nada se dijo en el recurso de apelación, quedan incólumes. Costas en ambas instancias a cargo de la entidad accionada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELEAZAR CÓRDOBA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, en cuanto a que revocó la sentencia de primera instancia. Sin costas en sede extraordinaria.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá DC el día 28 de febrero de 2013 complementada mediante providencia del 22 de marzo de 2013, en el sentido de indicar que la pensión de vejez se reconocerá y pagará a partir del 1 de abril de 2008.
SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Trece Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá DC el día 28 de febrero de 2013 complementada mediante providencia del 22 de marzo de 2013, en el sentido de CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES a reconocer y pagar a ELEAZAR CÓRDOBA la suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS PESOS ($48.933.800) por concepto de retroactivo pensional causado entre el 1 de abril de 2008 y el 31 de agosto de 2014.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás.
CUARTO: Costas en ambas instancias a cargo de la demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00 DesdeHastaValor mesadan.° mesadasRetroactivo 1/04/200831/12/2008$ 461.50012$ 5.538.000 1/01/200931/12/2009$ 496.90014$ 6.956.600 1/01/201031/12/2010$ 515.00014$ 7.210.000 1/01/201131/12/2011$ 535.60014$ 7.498.400 1/01/201231/12/2012$ 566.70014$ 7.933.800 1/01/201331/12/2013$ 589.50014$ 8.253.000 1/01/201431/08/2014$ 616.0009$ 5.544.000 $ 48.933.800