CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 60253 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4732-2018 Radicación n.° 60253 Acta 41 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por CARMEN ALICIA MAYORGA DORADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en descongestión, el 29 de junio de 2012, en el proceso ordinario que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Carmen Alicia Mayorga Dorado demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reajuste de la mesada pensional inicial, aplicando el principio de la condición más beneficiosa, y ajustar su valor a la suma de $226.289,oo desde el 22 de abril de 1993, con los aumentos de IPC, los intereses moratorios y cualquier derecho que resulte probado extra y ultra petita.

Como fundamento de sus pretensiones expuso que mediante Resolución 5732/93 se le reconoció pensión de vejez en cuantía de $149.973, con un IBL de $166.636,20 y 1.396 semanas cotizadas, según lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicando la fórmula establecida en el parágrafo 1.º del art. 20 de la citada fuente normativa, actualizando las cotizaciones de las últimas 100 semanas, de lo que obtiene un monto de $226.341,95, valor al que debe ascender la mesada inicial (folios 9 a 13).

La demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones por considerar que a la promotora no le asiste derecho al reajuste solicitado y aceptó los hechos de la demanda. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago o compensación y la innominada (folios 24 a 27). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali Adjunto, al que correspondió decidir la primera instancia, mediante sentencia del 31 de agosto de 2011, condenó a la demandada a reajustar la pensión de vejez, indexando la primera mesada, y el pago del retroactivo en la suma de $20.308.938,08 y una mesada para el año 2011 de $1.004.494,16 (folios 57 a 67).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que conoció en virtud de la apelación que interpuso la parte demandada, mediante fallo del 29 de junio de 2012, revocó la sentencia recurrida y, en su lugar, absolvió a la entidad de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas de primera instancia a la parte actora y no impuso en la alzada (folios 12 a 19).

En lo que interesa al recurso, el colegiado señaló que el demandante adquirió el derecho a la pensión de vejez bajo los parámetros estatuidos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que dispone su cuantificación con el promedio de las últimas 100 semanas cotizadas «pero sin traer sus valores a la data del reconocimiento, situación que escapa a los planteamientos que han dado lugar a la llamada “indexación de la primera mesada pensional”, por cuanto existe una regulación expresa que prevé la forma para su fijación, la cual incluso le permite al afiliado mejorar el monto de su pensión, si así lo elije».

Como sustento de lo anterior, acudió a la sentencia CSJ SL, del 6 de jul. 2011, rad. 39542. IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case parcialmente la providencia gravada, a fin de que «se confirme la sentencia dictada por el ad quem(sic), para que una vez constituida en sede de instancia, CONFIRME en su integridad la sentencia de primer grado.

Sobre costas se decidirá lo que en derecho corresponda». Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación que tuvo réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea el «artículo 20 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de ese mismo año; en relación con los artículos 13, 48, 53 y 230 de la Constitución Política, 8º de la Ley 153 de 1887, 1º, 16, 18, 19, 20 y 21 del C.S.T.» En la demostración del cargo, luego de advertir que el problema jurídico consiste en determinar si la indexación de la primera mesada pensional procede también para pensiones legales que reconoce el ISS a la luz del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, propone a la Corporación replantear el asunto, y al efecto invoca que en la sentencia CC SU 1073 de 2012, se sostuvo que la indexación constituye el instrumento más eficaz para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, entre las que se cuentan las laborales y pensionales.

Sostiene que desde las Leyes 10 de 1972, 4ª de 1976 y 71 de 1988, se establecieron los reajustes anuales de las pensiones, de conformidad con el aumento del salario mínimo legal y con la Ley 100 de 1993 se consagró el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, que materializó el canon 53 Constitucional. En ese sentido se ha desarrollado la jurisprudencia y al efecto cita las sentencias CC SU120/03, SU1073/02, C-862 Y C-861A/06, que ha acogido esta Corporación. Con base en lo anterior, considera que es antijurídico que se reconozca la indexación de la primera mesada para todo tipo de pensiones causadas con posterioridad al 7 de julio de 1991, pero se niegue a las concedidas con amparo en el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto la Carta no podía crear una categoría de pensionados privados de tal derecho, con independencia de si esta se liquida con el salario o con las cotizaciones.

Afirma que «el espacio de tiempo comprendido entre la fecha de la desvinculación del trabajador y el de la causación de la pensión, imperiosamente puede quedar afectado por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y por lo mismo, deben ser actualizadas las cotizaciones con base en el índice de precios al consumidor […]». Expresa que así como ocurre con el artículo 260 del CST y el 8º de la Ley 171 de 1961, el asunto debe ser juzgado como una norma incompleta de cara al derecho universal referido a la actualización de la mesada pensional, previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional y, por ello, nada se opone a que las cotizaciones también queden afectadas por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, lo contrario acarrearía un tratamiento diferente con los pensionados de la Ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA Estima el opositor que como en reciente pronunciamiento, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, del 6 de jul. 2011, rad. 39542, se ocupó del tema planteado en el recurso, considera suficiente solicitar a la Corporación que se mantenga su criterio. En todo caso asevera que las sentencias de la Corte Constitucional que se invocan para hacer variar la posición mayoritaria actual, no son de recibo por tratarse de situaciones jurídicas diferentes, pues aquellas se ocuparon de la pensión de jubilación a cargo del patrono que fueron subrogadas por el sistema general, este último que abarca a toda la población y que está sujeta, entre otras, a los principios de sostenibilidad financiera previstos en el Acto Legislativo 1 de 2005.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del ataque, no hay discusión sobre los siguientes presupuestos fácticos: i) que el Instituto demandado, mediante Resolución n.º 005732 de 25 de septiembre de 1993, le concedió al actor la pensión de vejez a partir del día 30 de ese mismo mes y año en cuantía de $149.973, teniendo en cuenta 1.396 semanas cotizadas y un salario base de $166.636,20; y ii) que presentó reclamación administrativa el 7 de octubre de 2008, para que se le reliquidara, indexada, la primera mesada de la pensión. También se recurada que se pidió en la demanda la reliquidación de la pensión de vejez otorgada, aplicando el principio de la condición más beneficiosa, a fin de que se establezca su cuantía en $226.289 desde el 22 de abril de 1993 con los incrementos del IPC y los intereses moratorios.

El juzgado de primera instancia accedió a la indexación reclamada y ordenó el ajuste de la mesada y el pago del retroactivo no afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción. El Tribunal revocó la decisión anterior y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones, con fundamento en la improcedencia de la actualización de las cotizaciones con base en las cuales se estableció el ingreso base de liquidación por tratarse de una pensión reconocida en su integridad con base en lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 que aprobó el Decreto 758 del mismo año, y con soporte en una providencia de esta Sala de Casación. A fin de resolver el cargo, es necesario señalar que ha sido criterio pacífico de la Sala, que la referida indización de la primera mesada no aplica frente a las pensiones de vejez concedidas por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, como se solicita en este caso, toda vez que el artículo 20 de la misma norma regula la forma de obtener el salario mensual de base «multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas».

Al punto, esta Corte en sentencia CSJ SL, del 6 de jul. 2011, rad. 39542, asentó: La discusión se contrae a determinar si es viable la actualización de las cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, de la manera como lo hizo el Tribunal, esto es, en aplicación de la sentencia 29022 de 2007. El artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable al sub lite dispone su fijación (…) En ese orden, la Corte encuentra equivocado el alcance que dio el ad quem a la jurisprudencia que aplicó para resolver el asunto debatido, toda vez que en este caso la prestación está a cargo del ISS, con sustento en lo dispuesto en el citado artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, teniendo en cuenta el número de semanas que logró cotizar, distinto del caso al que se refirió el juzgador y a los demás que ha juzgado la Sala, en los que se ha analizado es el salario devengado por el trabajador.

Así las cosas no era posible imponer al ISS la obligación de actualizar las cotizaciones entre la fecha en que cesó el actor sus aportes y la del cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, pues el afiliado podía seguir aportando para elevar la tasa de reemplazo, de conformidad con lo dispuesto en la normativa a la que se hizo referencia”.

Así las cosas, es evidente que no existió desafuero normativo en la sentencia acusada y por tanto el cargo no prospera. En ese mismo sentido pueden consultarse las sentencias CSJ SL, 30 ago. 2011, rad. 41852, reiterada en las CSJ SL13183-2015; CSJ SL15680-2015; y CSJ SL6613-2017 y CSJ SL1186-2018. Teniendo en cuenta que el cargo no expone un argumento nuevo que no hubiera sido objeto de estudio por parte de la Sala en anteriores oportunidades sobre esta materia, y dado que no se encuentra un motivo suficiente para realizar un cambio en el actual criterio, no queda otra alternativa que desestimar el cargo propuesto.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Fíjense las agencias en derecho en la suma de ($3.750.000), las cuales liquidara el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de junio de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que CARMEN ALICIA MAYORGA DORADO promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00