CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 66988 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4731-2018 Radicación n.° 66988 Acta 41 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOSÉ MARCO SOTO JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Marco Soto Jiménez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de obtener el reajuste de la mesada pensional inicial, para que se incluya en la liquidación «los salarios realmente devengados», cotizados durante las últimas cien semanas, conforme a lo establecido en el artículo 1.º del Decreto 2879 de 1985, los intereses moratorios previstos en el precepto 141 de la Ley 100 de 1993; que las sumas objeto de condena sean debidamente actualizadas, costas y agencias en derecho.

Como fundamento de sus pretensiones expuso que, mediante Resolución 09777 del 24 de noviembre de 1989, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez en cuantía inicial de $136.937, por lo que se le reconoció un retroactivo de $1.246.932; que se le tuvieron en cuenta 1.178 semanas cotizadas y un salario base de $163.020. Afirmó que de acuerdo con el reporte de historia laboral expedido por la demandada, para los años 1987, 1988 y 1989, «los salarios realmente devengados actualizados», arrojaban un ingreso base de liquidación de $231.002 y, por lo tanto, la mesada inicial que le corresponde es de $194.041, que equivale al 84 % de la suma anterior.

Señaló que la aseguradora no estableció el ingreso base con los salarios reales cotizados durante las últimas cien semanas, por lo que mediante derecho de petición del 29 de mayo de 2012, solicitó la reliquidación de la mesada inicial, junto con los intereses moratorios, del cual no obtuvo respuesta (folios 2 a 11). La demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones por considerar que al promotor no le asiste derecho al reajuste solicitado; dijo no constarle los hechos.

En su defensa propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, pago, prescripción, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, la innominada o genérica (folios 27 a 29). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral de oralidad del Circuito de Bogotá, al que correspondió decidir la primera instancia, mediante sentencia del 29 de octubre de 2013, condenó a la demandada al pago de $3.106.820 por concepto de retroactivo de la pensión de vejez; ordenó pagar una mesada de $2.384.000,67 a partir del mes de noviembre de esa anualidad, a indexar la diferencia en la liquidación; negó las demás pretensiones, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y condenó en costas a la administradora (folios 42 a 48).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que conoció en virtud de la apelación que interpusieron ambas partes, mediante fallo del 26 de noviembre de 2013, confirmó la sentencia recurrida y no condenó en costas. En lo que interesa al recurso, el colegiado recordó que la apelación interpuesta por la parte actora, se sostuvo en que «existió un error aritmético al momento de liquidar la pensión pues el valor de la primera mesada asciende a $194.041, lo cual es superior al obtenido por el a quo, agrega que si bien la parte demandada propuso la excepción de prescripción, no la sustentó debidamente conforme lo establece el artículo 31 numeral 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social […]».

Posteriormente, para resolver la inconformidad de la promotora, señaló que, como se cuestionó el monto de la mesada que estableció el juez de primera instancia, «la Sala liquida nuevamente la pensión bajo el entendido que debe liquidarse con el salario de las últimas cien semanas de cotización y una tasa de reemplazo del 84 %. Esta liquidación fue efectuada por el grupo liquidador creado a través del Acuerdo PSAA13991 de 2013, liquidación que se anexa al expediente para su eventual consulta por los interesados, de ella se obtiene como primera mesada para el 1º de mayo de 1989, la suma de $140.044.92, suma que indexada a noviembre del presente año, asciende a $2.384.155.67, valores que concuerdan con lo liquidado en primera instancia. Inclusive se debe tener presente que el valor del retroactivo obtenido por el juzgado es superior al obtenido en esta instancia, no obstante no habrá lugar a modificar la sentencia en ese sentido teniendo en cuenta que la parte demandada no cuestionó el monto de esa mesada […].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case parcialmente la sentencia gravada, para que en sede de instancia «se revoque el fallo proferido por el A quo, únicamente en lo que refiere al monto que estableció como mesada pensional indexaa(sic) favor del demandante, y en su lugar se establezca la cuantía tal y como se solicitó en el petitum de la demanda, y se provea en costas como en derecho corresponda».

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación que tuvo réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente por infracción directa «los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 18, 19 y 135 del C.S.T.: artículos 717, 718, 1530, 1540, 1603 y 1627 del CC; artículos 13, 48, 53, 230 y 241 de la CN; en relación con el artículo 3º del Decreto 677 de 1972;

Decreto 224 de 1974, el Decreto 577 de 1972; Decreto 2680 de 1973, Decreto 2394 de 1974, el Decreto 1623 de 1976, el Decreto 2371 de 1977, el Decreto 2831 de 1978, El Decreto 3189 de 1979, el Decreto 3463 de 1980, el Decreto 3687 de 1981, el Decreto 3713 de 1982, el Decreto 3506 de 1983, el Decreto 01 de 1985, el Decreto 3754 de 1985, el Decreto 3732 de 1986; 145 del CPL y de la SS; lo que condujo a que aplicara indebidamente los artículos 1 del Decreto 2879 de 1985 y 4 de la Ley 169 de 1896».

En la demostración del cargo, luego de que transcribió apartes de la decisión, dijo que pese a que el Tribunal estableció que la pensión del actor se debió liquidar con base en los salarios devengados en las últimas cien semanas y una tasa de reemplazo de 84 %, «incurre en un craso error […] al confirmar la liquidación efectuada por el juez de primer grado, que sin mayor argumentación procede a determinar la indexación del ingreso base de liquidación para los años 1987 a 1989 en cuantía inferior a la que legalmente le corresponde, contrariando las disposiciones legales que gobiernan la materia y afectando seriamente los derechos de mi representado».

Sostiene que el sentenciador no tuvo en cuenta que la indexación opera desde mucho antes de la expedición de la Carta Política de 1991, que dicho fenómeno «tiene sus inicios en Colombia desde 1972, […] más exactamente con la expedición del Decreto 677 de 1972, por medio del cual se tomaron medidas en relación con el ahorro privado […]». Añade que el colegiado también desconoció los artículos 1603 y 1627 del Código Civil, sobre el enriquecimiento sin causa, y el 8º de la Ley 153 de 1887, que legisla sobre la validez y aplicación de las leyes.

Se remite a decisiones de esta Corporación desde el año 1982 sobre la depreciación monetaria y la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, en las que se ha ordenado la actualización de sumas de dinero adeudadas sin norma que así lo previera expresamente, de lo cual concluye que es posible acudir a la analogía para imponer la condena respectiva, observando los principios generales del derecho y la justicia en las relaciones entre trabajadores y empleadores.

Agrega que de la jurisprudencia de esta Sala, se deriva que la indexación no es una sanción y obedece a la desvalorización de la moneda, con independencia de la conducta de los contratantes. Indica que el cálculo realizado por el grupo liquidador, «relaciona unas cifras que carecen de explicación o de fórmula para su resultado», lo que no habría sucedido si se «hubiese[n] acogido los argumentos de la demanda […]».

A continuación realiza su propia liquidación y señala que la Corte Constitucional en la sentencia SU 131 de 2013, se ha pronunciado sobre la importancia de aplicar correctamente la indexación. VII. RÉPLICA Estima el opositor que el cargo presenta un error de técnica, toda vez que no se atacan los pilares de la providencia del fallador de segunda instancia, por lo que se asemeja a un alegato de instancia. Subraya que en el recurso de apelación no se expresó inconformidad alguna con respecto a la indexación de la primera mesada pensional del accionante, por lo que no puede ahora manifestar reparo sobre ese asunto; añade que la alzada versó sobre un supuesto error aritmético en el procedimiento para el cálculo de la pensión, asunto sobre el que se pronunció el colegiado.

Esgrime que no se comprende el reparo frente a la fórmula aplicada para establecer el monto de la pensión, si el ad quem condenó a la indexación de la suma obtenida. En todo caso, sostiene que la prestación se reconoció mediante la Resolución 09777 del 24 de noviembre de 1989, esto es, con anterioridad a 1991, pese a que tal figura es aplicable para las pensiones otorgadas con posterioridad a la Constitución de ese año, porque no existía un fundamento jurídico para hacerlo, y como sustento citó la sentencia proferida en el radicado 47755.

VIII. CONSIDERACIONES Con respecto al cuestionamiento técnico que endilga la opositora al cargo, con fundamento en que la apelación no se dirigió concretamente sobre la indexación como ahora se solicita, es verdad que al impugnar el reparo a la sentencia de primera instancia se hizo de manera general con respecto a la determinación de la cuantía de la mesada pensional y que esta se dirigió como si se tratara de un error aritmético de la sentencia; no obstante, el alegato se soportó en el monto en el que consideraba se debió establecer la mesada pensional inicial que coincide con el cálculo que se hizo en la demanda, que al observarla incluye «SAL/ACT A 1989»; luego si bien, ciertamente la impugnación no fue un modelo de claridad, bien podía entenderse que al objetar la liquidación que acogió el juzgador, también discutió la forma de establecerla, como también lo entendió el fallador al resolver con base en su propia estimación. Lo anterior es suficiente para superar la objeción formulada por la parte demandada, por lo que se procede a resolver el cargo.

Dada la orientación jurídica del ataque, no hay discusión sobre los siguientes presupuestos fácticos: i) que el Instituto demandado, mediante Resolución n.º 09777 de 24 de noviembre de 1989, le concedió al actor la pensión de vejez a partir del 1.º de mayo de esa misma anualidad en cuantía de $136.937, teniendo en cuenta 1.178 semanas cotizadas y un salario base de $163.020, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2879 de 1985; y ii) que presentó reclamación administrativa el 29 de mayo de 2012, para que se le reliquidara la pensión con los salarios realmente devengados durante las últimas cien semanas, junto con los intereses moratorios.

También se recuerda que se pidió en la demanda la reliquidación de la pensión de vejez otorgada, teniendo en cuenta los salarios realmente devengados cotizados durante las últimas cien semanas, conforme a lo establecido en el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985, aunque en los hechos agregó la expresión «salarios realmente devengados actualizados sobre los cuales cotizó mi poderdante para los años 1987, 1988 y 1989 […]»; y que el Tribunal confirmó la decisión de primera instancia en la que se dispuso liquidar la pensión de vejez con base en las cotizaciones realizadas en las últimas 100 semanas y al encontrar una diferencia, impuso condena a la demandada al pago de la suma de $3.106.820 por dicho concepto, y para tal efecto, el colegiado realizó su propio cálculo que encontró ajustado al que hizo el a quo.

A fin de resolver el cargo, es necesario señalar que ha sido criterio pacífico de la Sala, que la referida indización de la primera mesada no aplica frente a las pensiones de vejez concedidas por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de sus propios reglamentos, como en este caso el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año, toda vez que el artículo 1 de la misma norma regula la forma de obtener el salario mensual de base «el que resulte de multiplicar por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas de cotización», por las razones expresadas en la sentencia SL-629-2013, 28 ago. 2013, rad. 55884, en la que se dijo lo siguiente: Ello es así por la potísima razón de que la prestación pensional fue reconocida, no con base en el salario devengado por el trabajador, sino conforme a un número de semanas de cotización, de donde se desprende que lo que al fondo lo que se pretende es la indexación de las cotizaciones que sirvieron de sustento fáctico al reconocimiento del derecho.

En tal virtud, la jurisprudencia ha entendido que, contrario a cuando la pensión se liquida teniendo como base de liquidación la suma de los conceptos salariales devengados por el trabajador en un determinado lapso de tiempo, entre las fechas de retiro del servicio particular o público y la del cumplimiento de la edad para su goce, no es dable indexar las cotizaciones efectuadas periódicamente por el trabajador hasta cuando se empieza a gozar de la prestación por haberse cumplido los demás requisitos exigidos para tal efecto.

A ese respecto, baste citar los apartes pertinentes de la sentencia de la Corte de 30 de octubre de 2012 (Radicado 49.360), que a letra asentó: En punto a lo aquí discutido, es decir, la manera como se actualizan las citadas cotizaciones, frente al punto fáctico no discutido, según el cual la última cotización que se realizó fue en el año de 1993, y la fecha del fallecimiento fue en el año 1999, no encuentra esta Corte el desafuero que le imputa el recurrente, cuando el sentenciador esgrimió que no debían indexarse.

Es evidente que el sistema general de seguridad social se edifica a partir de las cotizaciones que realizan los afiliados, las cuales constituyen la fuente principal de su financiamiento, y es justamente por ello que la ley instituyó la manera como el ingreso base debía determinarse. Inclusive, frente a una temática similar, esta Sala se ha pronunciado respecto de lo aquí debatido, esto es la posibilidad de actualizar las cotizaciones que se realizan ante el Instituto de Seguros Sociales, entre otras en sentencia de 6 de julio de 2011, radicado 39542, en la que consideró: La discusión se contrae a determinar si es viable la actualización de las cotizaciones efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, de la manera como lo hizo el Tribunal, esto es, en aplicación de la sentencia 29022 de 2007.

El artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable al sub lite dispone su fijación (…) En ese orden, la Corte encuentra equivocado el alcance que dio el ad quem a la jurisprudencia que aplicó para resolver el asunto debatido, toda vez que en este caso la prestación está a cargo del ISS, con sustento en lo dispuesto en el citado artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, teniendo en cuenta el número de semanas que logró cotizar, distinto del caso al que se refirió el juzgador y a los demás que ha juzgado la Sala, en los que se ha analizado es el salario devengado por el trabajador.

Así las cosas no era posible imponer al ISS la obligación de actualizar las cotizaciones entre la fecha en que cesó el actor sus aportes y la del cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, pues el afiliado podía seguir aportando para elevar la tasa de reemplazo, de conformidad con lo dispuesto en la normativa a la que se hizo referencia”.

Así las cosas, es evidente que no existió desafuero normativo en la sentencia acusada y por tanto el cargo no prospera”. Sin que sea menester ahondar en los planteamientos propuestos por el recurrente en el cargo, como en la invocación de lo que el Instituto demandado denomina ‘doctrina probable’ de la Corte, lo dicho resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales.

Lo expuesto resulta suficiente para reiterar que en criterio de esta Sala de Casación Laboral, las pensiones reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales con base en sus propios reglamentos, no son susceptibles de actualización, por cuanto estos mismos regulan lo concerniente a la determinación del monto pensional a partir de los aportes realizados en el periodo allí señalado, mientras que la indexación se concede a partir de la necesidad de poner en valor presente el monto de los salarios devengados que perdieron poder adquisitivo como consecuencia del transcurso del tiempo entre la fecha en la que fueron pagados y su inclusión como base salarial para determinar el monto de la pensión. En ese mismo sentido pueden consultarse las sentencias CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 41852, reiterada en las CSJ SL13183-2015;

CSJ SL15680-2015; y CSJ SL6613-2017 y CSJ SL1186-2018. Teniendo en cuenta que el cargo no expone un argumento nuevo, que no hubiera sido objeto de estudio por parte de la Sala en anteriores oportunidades sobre esta materia, y dado que no se encuentra un motivo suficiente para realizar un cambio en el actual criterio, no queda otra alternativa que desestimar el cargo propuesto.

Finalmente, y dado que el Tribunal aseveró que pese a que el valor de la primera mesada pensional que estableció el grupo liquidador en la suma de $140.044,92, que indexada a noviembre del año de la sentencia ascendía a $2.384.155,67, «concuerdan con lo liquidado en primera instancia», advirtió que «el valor del retroactivo obtenido por el juzgado es superior al obtenido en esta instancia […]»; no obstante lo anterior, es claro que allí no tuvo en cuenta que el a quo lo calculó con base en 14 mesadas al año y no con 13, como lo hizo esa instancia tal como se observa en la liquidación que le sirvió de apoyo visible a folio 53 del expediente, máxime cuando ese fue precisamente el motivo por el cual apeló la demandada.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Fíjense las agencias en derecho en la suma de ($3.750.000), las cuales liquidara el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ MARCO SOTO JIMÉNEZ promovió contra el la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 5 SCLAJPT-10 V.00